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认真地为民法典起草者请求国士待遇(12月11日修订稿)

2017-02-13徐国栋 A- A+

  早有写作本文的计划,今天写出来,是网友李军一个帖子的催发。在2002年12月9日于法思网绿竹幽径栏目发表的帖子中,李军网友针对我在过去的帖子中有过的对参与民法典起草的某些成员的"成天走江湖,使枪棒卖膏药";"在全国漫游,忙着自己解放自己"的讽刺,对我提出了大意如下的劝告:

  老一辈整天忙着赚钱,你这个年轻人看不顺眼。他们利用学术上的优势赚钱是他们的能耐,果真你不服气,也去赚100万。

  李军同志认为我的讽刺是嫉妒所致,他劝我放弃嫉妒,轻装上阵,100万到手了,嫉妒也就失去依据了。这一帖子扯下了我过去的讽刺帖子上笼罩的朦胧,迫使我把"老一辈这样做是否合理?"之问题的答案公开出来。

  当然不合理!为什么?学问如同逆水行舟,不进则退,每人每天只有24小时,赚钱用的时间多了,用于做学问的时间就少了,因此,赚钱导致了一些教授的学术水平的明显退化。这些老一辈的属下最清楚他们的退步:一些准备考他们博士生的人对自己未来"老板"的评价是:10年内没写出过有分量的东西;至于他们对学生辈的牺牲、剥削,相信许多学界中人都有亲身经历。正因为这样,他们中的一些人在学术讨论中感到明显的力不从心,听不懂对手理论而自说自话的,被人多次"血洗"而唾面自干的,从长篇大论高手沦落为豆腐块文章专家的,编这个、出那个,根本不看自己所编所出的一个字,只顾抽头拿钱,愚弄读者、剥削作者的, 都有,种种劣迹,在法学界的酒桌饭桌上传播不已。如果他们是一个小范围的负责者,到也罢了,顶多害几个人,而现在他们许多身担国手的重任,却不自珍爱,这样危害可不小,影响的是可能有100多年寿命的中国民法典的质量和中国法学界的荣誉。

  中国的法学,与中国的围棋和足球是多么相像哟!在谈论我们的民法国手的时候,我们千万别忘记聂卫平是怎么垮掉的!他曾经因为全心全意治棋而连克日本国手,后来,用业内人士的话来说,是"一会想干这,一会想干那,最后忘了自己的本行",成为街头棋摊主都不屑一顾的臭棋篓子。当聂卫平如此糟蹋自己的时候,韩国人大感惊奇,因为他们的李昌镐是只被允许全心全意搞围棋,不许越雷池半步的!我们也不要忘了世界杯赛前的中国足球队,他们凭借不管是怎样的原因出了线,结果主教练带头,做广告的做广告,做生意的做生意,结果在韩国大败亏输,血染汉江,零蛋归家。对他们赛前的作为,韩国人也大感惊奇,因为他们的国脚全部被封闭训练,不得出禁区半步呢。这些国耻记忆犹新,而民法学界的"聂卫平"、"国足队"还在"操练",还在产生,他们正在沿着聂卫平、国足队开创的道路大步前进!可惜中国的法学界没有围棋界、足球界的人那样敢说,因此我们还在听着玉树后庭花的小曲呢!

  上面是对某些国手的批评,下面要为他们辩护。一些老一辈(需要说明并非全部)为何现在要牺牲学问、牺牲立法质量去赚钱?乃因为国家没有给他们足够的钱!中国教授与发达国家教授收入的差距我就不说了。对于这些身在重要岗位的学者,国家根本没有以国士待他们,因此,他们也没有以国士自重的感觉。在这一方面,我愿提供一些相反的事例。

  首先是路易斯安那州给民法典起草者高额报酬的例子。1806年7月7日,路易斯安那议会指定James Brown和Louis Moreau-Lislet编订一部民法典。他们在两年的时间内完成了委托给他们的工作,于1808年10月11日把他们的民法典草案提交给议会。两名起草者各自得到了每年800美元、连续付5年的报酬。总计每人得到4000美元。这笔钱在现在也不是一个小数,在当时更是一笔巨款。何以见得?让我们看路易斯安那本身的价格就知道了。拿破仑在1803年把这块土地卖给美国时售价8千万法郎(合1500万美元),而那时的路易斯安那有1百万平方英里,上面的价格除面积,合2美分一英亩。两名起草者得的8000美元当时可以买好几个县呢!因此,路易斯安那议会拨专款给法典的起草者反映了他们对知识和专业技术极为尊重。4000美元的报酬分5年给,也表明当时该州并不富裕。尽管出了8000美元,现在算帐,还是路易斯安那议会划得来,一个法典用了150多年,成为本州的骄傲,本州的独特文化传统的最实质代表,他们得到的远远大于付出的。

  其次是瑞士联邦政府给民法典的起草者欧根·胡贝尔良好待遇的例子。在被召起草瑞士民法典前,胡贝尔正在德国的哈勒大学工作。为了便于他工作,伯尔尼政府为他在伯尔尼大学安排了一个瑞士民法的教席,同时,又让他于1902年被选为国民议会的代表,使他可以方便地在国民议会前为其民法典草案作出说明。相较于路易斯安那,瑞士给予民法典起草者的待遇主要是精神上的。

  尽管我一时找不到中国古代统治者给予法典编纂者高额待遇的例子,但我现在找得到给予从事类似工作者高额待遇的例子。清代乾隆年间编《四库全书》,纪晓岚主其事。他的待遇如何?乾隆为了方便他从事这一嘉惠万代的工作,在中南海附近赏了他一座宅子,肉类敞开供应、酒类时刻保证,乾隆在繁忙的军务中还不时派人送上人参3斤。纪晓岚待遇为何如此之高,因为乾隆重视文治,中国24朝,只有明成祖和他做过这样的事呀!一旦做成,彪炳千古,焉得不重视![!--empirenews.page--]

  与上述例子相反,我国对民事法律的起草者不给予任何报酬,甚至发生到人大开会的车费都是委员们自己出的怪事。从根本上说,这还是当权者没有理解民法典的意义造成的。在中国历史上,大凡每朝开国必办两事:第一为本朝修典,第二为前朝修史,以表示文治取代武功。不知何故,现政府把这两件事都拖下来50多年。好!现在终于想到修典了,却又舍不得为修好的典支出成本,原因在于没有看到一部好的典的价值。我们知道,中国历朝法典从秦律起步,到唐律而盛,唐以后的各朝大抵在小有修改的基础上沿袭唐律。撇开秦律不说,一部好的唐律,用了唐、宋、元、明、清5朝,近1000年,而且被日本、朝鲜、越南等周边国家广泛使用,如果在制定唐律时花了一些成本,你们说划不划得来?唐律这样好,可以反推当时也是花了不少成本的,一分钱一分货嘛!我们小时候也经常说"江山千秋万代......"之类的话,就算是有200年,难道还想制定数部民法典?5-6个"三根棒棒"还不如一座"雄伟石厦"呢!从中国历史来看,每朝都是200年左右,一典而终,如果本朝也是如此,现在制定一部民法典要用100好几十年,可谓百年大计,质量第一,为保质量,投入不能低!一旦投入,万般便宜。因为一时的几百万元的支出能带来一部能用1-200年的法典,它每年在中国这个有2700多个法院的大国的使用成本摊下来才几万元,这是多么合算的交易!

  由于现政府没有算明白民法典投入的高额回报,于是对民事立法的起草委员不给任何待遇,采用了零成本政策。唯一的"回报"是让起草委员们在法律颁布后通过出小册子、讲课来弥补自己的支出。由于"补亏"心切,在统一合同法颁布后,发生了一些委员40多天连续辗转于路途,靠兴奋剂维持,喉咙讲坏、身体讲垮的惨事。从精神待遇来看,除了王利明教授、郑成思教授和王家福教授,也没有把其他的起草委员选为人大代表。而且,起草者的条文最终要被连人大自己的同志都承认水平不怎么高的法工委工作人员转化为他们自己的条文,委员们得不到主张哪些条文是自己的作品的精神利益。这样的处理表面上省钱,实际上付出了重大代价:表现为一些委员由于不能专心于起草,提交的提案的许多内容陈旧落后,与30年代的提案没有什么区别,置民法科学世界范围内在70多年期间取得的成就于不见,世界上的新立法例他们不知道,知道了也利用不了,因为没有时间坐下来学外语、读书、消化。他们中的一些人越来越依赖于用耳朵听来知识,阅读对他们中的一些人已经是为难之事,甚至发生依靠他人阅读全文,委员自己只看提要的情况,因此往往不能正确理解相关的作品,发生许多笑话。他们中的一些人长期周游于北京以及全国各地的宾馆泡会,不读书只看报而且看的是小报,只发文不写稿,偶尔写稿也是ABC介绍,用来向外国同志做汇报,汇报完后出口转内销,国内同志一听开头起身就跑。由于知识枯竭,有把5年多前发表了的旧文利用自己的起草委员的名头在杂志上再发表或再再发表的。如此等等,不一而足。同行们看在眼里,痛在心头。

  因此,提高民法典起草小组委员的待遇,不是一件仅仅为他们利益的事,而是为国家利益的事。为此,我以从现在开始到2010年定稿的8年起草期间为时间参照系,郑重对我国全国人民代表大会和国务院提出给予民法典起草委员国士待遇的如下建议:

  第一,财政部应在8个财政年度内按年为民法典起草作出充分的预算,其数额应能满足如下要求:1. 起草委员在起草期间享受的由国库直接承担的高工资,要高到委员们认为自己完全没有必要考虑钱的问题;2. 在人民大会堂附近为他们每人分一套三室两厅房子的费用;3.购买必要资料的费用。在民法典论坛第2场的记录稿中,我看到魏耀荣同志读的《魁北克民法典》和《荷兰民法典》都是外国人送的,而且后一部法典只有译成了英文的2编,我很难受,如果我们有专门的预算,我们可以自己买这些法典,荷兰民法典没有译成英文的部分我们可以组织人力译成中文供起草参考;4. 解脱某些委员的重大债务的费用,以免他们的起草意志受到其债权人的支配而影响立法的公平(记得共和时期的罗马对元老的债务就是这样处理的。可惜手头无书,不能引经据典)。5.用于实施如下其他建议的费用。

  第二,民法典起草委员应暂时集中居住于国家在人民大会堂附近为他们提供的住房以方便与人大法工委同志的联系。他们在本单位的工作在起草期间解除。爱人随调于就近单位、小孩(包括孙子辈)无条件就近入学。他们的生活和工作环境应相对封闭,禁止到处"走穴"。起草动态由专门设立的民法典研究所新闻发言人向新闻界与学术界发布。封闭的环境可以使他们相互间进行更深入的沟通,并排除院外活动集团对立法走向的不当干预。从亚洲的近代史来看,成功者如日本、韩国没有别的诀窍,只有全心全意一个诀窍!无论是围棋、足球还是民法典,都是如此。

  第三,建立民法典研究所或称民法典学院(Institute of Civil Code)。上述相对封闭的民法典起草委员的生活和工作环境构成临时性的"中国民法典研究所",法典完成后即解散(此种研究所系仿巴西例,详见我的"民法典的立法程序问题"一文)。研究所的成员由上述起草委员及其助手构成。每位起草委员应配备6名博士学位以上,由国库专门从民法典预算中支付高额工资的助手,每位委员的6位助手的外语语种应涵盖英语、德语、法语、西班牙语等大语种,以便能满足委员对各国立法例的咨询要求。研究所应收藏齐全世界各国的主要民法典。如果一时做到这一步有困难,可以得到我的帮助。[!--empirenews.page--]

  第四,在起草期间,把全部起草委员都安排为全国人大代表,以便他们成为真正的立法者而非"军师"。在有将近两届人大的起草期间内,他们可以从其他人大代表中汲取对有关制度设计的理念,同时他们也可以对其他代表普及民法典的观念。

  第五,设立民法典研究所的专门网站并配备强大技术力量维护管理。它将用于定期公布起草小组的各次草案,听取社会意见。也不妨组织对疑难问题的讨论。

  第六,起草委员应每周至少开会两次,就民法典起草中的条文逐条进行讨论。讨论过程应有详细记录。讨论中提倡使用民法术语,不提倡使用自然语言和夹杂外语词汇。我们看到,台湾从1974年成立"民法研究修正委员会"并召开首次会议,至1998年4月2日"立法院"三读通过其债法修正案,在14年的时间内举行会议707次,以债法全部条文603条计,平均每条耗去会议一次。我们的民法典研究所要做到平均每条开会讨论一次,以确保质量。按照王胜明同志的介绍,未来的中国民法典的估计条文数是1500条,如此,要开1500次以上的会议,像我们现在的一些起草委员到处"走穴"的状况,是开不了这么多会,达不到如此深入的讨论的。

  第七,由于我国的民法典起草时间放得较长,为了保证起草质量,应同时进行外国著名民法典的翻译工作。魏耀荣同志自己能看两部新的著名民法典不够,还得让其他起草委员也可以看,因此,至少要把《荷兰民法典》和《魁北克民法典》以及其他重要民法典译成中文,尽快出版大字本首先供委员们使用。将来在民法典研究所解散时,作为其工作成果与"法典草案"、"起草资料"合并出版。说实话,在新中国的民法典起草史上,目前的这次起草最为马虎。上个世纪50年代为了起草中国民法典,全国人大法工委尚且组织翻译出版了"资产阶级国家民法典资料"8集(该第8集就是德国民法典,其翻译文笔我至今难忘,觉得比市面上的好)并出了分解资料呢。上个世纪80年代起草中国民法典时,彭真同志尚且安排法律出版社出版过专门为他印的《法国民法典》的大字本呢(为我亲见)。做这些事都需要钱,可以推知当时为起草民法典是有专门预算的。今天要求专门预算不算新奇。

  第八,起草委员草定的草案应得到法工委的尊重,后者不得做全面变更,改头换面将之转化为自己的草案,以此承认起草委员对相应起草部分在立法史上的著作权。

  经验证明,只有制度保障才能带来良好的行动效果,我们不能凭运气得到一部良好的民法典,好的民法典靠好的制度安排,而在这方面,世界各国已经留下了一些行之有效的经验,我们完全可以借鉴。基本的理路是:只有多的智力投入才会产生好的法典,而多的智力投入又取决于参与者是否衣食无忧和具有居高临下、为天下立范的心态。我国的立法史已经证明,花钱少当然可以得到一个草案,但绝对不会是好的草案。你不以国士待他,他就以唬弄待你,这是屡试不爽的真理。

  当然,这样安排,国士们以及国士们的单位都要作出一定的牺牲,这也是考验国士们是真国士还是假国士的一块试金石。实际上,上述措施我国政府对"两弹"元勋都采取过,并无新意,那些人可是真国士,他们隐姓埋名在深山沟里做这么大的事呢!没有一个"走穴"的呢!如果我们承认民法典对于我们这个国家一点也不比"两弹"次要,我们就完全可以对起草委员们实施对"两弹"元勋实施过的管理。委员们把一部好的中国民法典搞出来时,他们也必将得到"两弹"元勋们已经得到的荣誉!甚至可以考虑建立中国民法典纪念碑呢!

  至此,我与李军分歧的根本点就暴露出来了:他认为"国士"们应该自己去赚100万,而我认为如果他们认真地做好其本职工作,就可以得到国家给他们的100万甚至更多!相信老一辈更愿意接受我的这种安排,因为我的安排比李军的安排让他们更省劲些,更有尊严些!俺到广东地面和四川地面走过,合同法颁布后,许多老一辈到这两地宣讲,当地的"刁民"们给他们打分,有的得分可低!有的话可难听!你从事商行为,人家就不给你斯文人待遇了。俺听到这种种传说,心里真不好过。

  至于李军同志对我提出的像"老一辈"那样赚个100万的建议,我断然拒绝,因为我觉得自己的本职工作不在于此,我在多个作品中,包括在最近发表的"我的大学"一文中已经多次声明在大学教书在全世界都是一种非经济取向的选择,甚至在美国也不例外。大学教师是我的职业选择,我以在这一行做得最好而非以经济收入为自己的成功尺度,并不想以赚钱多闻名于世。而且,外出找钱是为"穷"的感觉压迫所致,不知怎的我就是找不到这种感觉,我总觉得自己是一个大大的富人。反正穷富感觉的主观性很强,我的主观感觉一直就是富人。客观上物欲也不多,钱总是够花,因此,我总是像富人一样思考和写作,力求在作品中表现一种贵族的心态,不希望像有的同志的思考和表达,有一股穷酸之气。[!--empirenews.page--]

  说到底,本文还是要深入到一个伤人的问题:中国的立法质量取决于人的质量,人的高质量取决于贵族阶级的形成。没有有产阶级,没有3代以上的富裕家庭背景,就不可能有像样的法学家,由此我们很难指望一部优秀的民法典。法典的整体大于各个部分之和,前者要体现一种精神:有3种可能的选择:穷人的精神、中产阶级的精神和贵族的精神!在一个国家,不可能为3个阶级制定3部民法典!鲜江临网友那样的所谓的"小民的民法典"的说法极大地违背了法律的普遍性!因此,必然要以一个阶级的精神作为中国民法典的精神挺立于这个世界!这个问题的理论部分我宁愿放到其他文章中去说,这里我只说其情感部分。我相信,至少在对外的场合,让贵族的精神作为中国民法典的精神会让我们觉得更体面!让穷人的精神主宰这部民法典,我自己都觉得丢人,也不符合我们民族的爱面子习惯!更否定了我们改革开放以来取得的成就。

  但是,我们有无可能达到贵族的精神?答曰困难!因为我们是个穷国,学问对于多数人还是脱贫的工具。一旦治学取得一定地位,常见的结果是大家迫不及待地要以各种方式把它换成钱,尤其期望回到家乡对欺负过自己的同乡说一句"老子终于富了!"如此,学问的进步就常常被发财梦阻断,整体的学术水平得不到提高。我国多年以来学术的些微进步就依靠学者致富前的那股冲劲而已!大家看一看自己周围的教授级人物,他们的学术生命基本上就维持到他们拿到最后学位为止(如果他们上过研究生的话),这个时候,他们需要做艰苦的研究建功立业,其后许多就安享其年轻时的成果了,缺乏竞争和淘汰的体制又能允许他们这样混得下去。而一旦学术精气枯竭,这些"搞过学术的人"位居要津又尸位素餐,由于不能有正常的学术批评,他们甚至可能自我感觉还挺好,于是,他们轻的时候是误事,重的时候是戕害学术。庞德讲的"每一门学科的最大敌人就是其教授"就是这一道理,依我看,我们一些"老一辈"已经成为本学科发展的敌人了,不"做掉"他们本学科就难以有像样的发展。相反,贵族精神讲究的是为学问而学问,学问本身就是目的,而非为自己脱贫进而为家族脱贫的工具。以这样的精神治学才能使学术获得持续的发展,辉煌的希腊思想就是这方面的例证。而这样的贵族精神只能从相对富裕的生活而来。

  我在10所大学里呆了24年,一直围绕经济背景与选择趋向的主题观察周围的人,阅人甚多,得出上述不幸结论。基此,我招收研究生也很在意家庭背景,希望尽量招中产阶级的孩子,因为无恒产者无恒心的定律是屡试不爽的。

  一些"老一辈""漏船载酒泛中流",终有穿帮的一天(还有"小一辈"呢!我也观察到,一个单位的有名的老一辈的恶劣行为方式对"小一辈"的影响很大,老一辈的生存技术小一辈全部学会,糟蹋学术的所谓"学者"总是一窝一窝地出!),那时侯,他们会被某个高手一棒点翻,但是,谁来当这个点翻者?在中国,这样的人可是难找,多栽花少栽刺嘛!故事云:一个小孩子坐在树上往路上撒尿,第一个被尿者夸奖小孩:尿得好,心里说下一个人会揍这厮,结果1000个中国人都这样想,那个小孩在树上每天尿一个尿了整3年。最后把他抓下来揍一顿的是个日本人还是个美籍华人,待考,我看日本人对这个小孩的杀伤力更强,所以我宁愿相信戳穿把戏的是个日本人。这个故事发人深省,大家也就可以从中理解为何方舟子的学术批评网要从国外向国内发射巡航导弹了!在中国法学界,像牟其宗那样做空头的有的,像蓝天集团一样搞欺骗的更不少,我知道这两个骗局的揭穿十分偶然,但我相信,在它们被揭穿前,知道真相的人一定不少,但他们都不说,最后是一个"日本人"揭穿了骗局。说实话,在法学界中,由于我的"无欲则刚"的信条,我算是比较勇敢的,但要我去揭穿行内人的秘史,尤其是高我一辈的行内人的秘史,我还是没有那个勇气,还是自己无欲则刚不彻底,有所"欲"和有所"畏"吧!何谓"有所欲"?由于历史的原因,这些劣迹斑斑的人掌握了许多资源的处置权,我作为一个圈子内的人还是要担心他们的报复。何谓"有所畏"?在中国,讲究少的要敬老的并为"老者讳",许多行为不端者都是我的前辈,我这样"以小犯老"违反中国传统伦理呢!老老相护,一些自身清白的老同志对我施压呢!由于"有所欲"的原因,邀请某些"老一辈"演讲的人,尽管都知道他们讲的内容平庸、重复,属于新闻发布,在他们走后痛骂他们不过讲什么人在什么会上说了什么话,但还是不断地邀请他们去讲呢!而这些被邀者,不知是真不知道还是装着不知道人们对他们的真实看法,也就把他人的变相贿赂当作对他们学问的认同,把自己手里的机会用到极致,捞一个算一个了。到了这个份上,他们也只能把自己的角色演下去了(可怜那些台下的孩子!),只是有时半夜起来有些恐惧,担心郝铁川之类的杂志编辑组织起一些像我样的愣头青搞什么"法林逸史"揭他们的老底......。现在,这种担心完全多余了。郝铁川已成为统治阶级矣!"法林逸史"关张的事实证明这种搞法在中国行不通。而我是这个国家的公民,受到这些位居要津者在评奖、授予学位点等事项上的左右,因此,我也只能做到对事不对人的批评,为此,我不得不承认自己的怯弱而欣赏他人的勇敢。未来的勇敢者当产生在美籍华人中吧!因为这些人既了解中国的情况,又不受这些人支配,而且还学了美国人的那种认死理的精神,容易勇敢得起来呀。上面之所以假定日本人把尿尿的小孩扯下来揍了一顿,乃因为该小孩偷吃了人家的东西,人家可以告他盗窃,所以日本人有心理优势。如果不考虑这一点,日本人为中国学术界清理门户的可能性太小或者说没有!他们才不希望中国学术界健康起来,强大起来呢。若如是,他们又要像唐朝时那样派遣唐史来学习了,如此,脸往哪搁呀?如今,中国这么多人到他们那里留学,他们的赚头可不止100万。而且,那么多中国人抄他们,抄出那么多的中国教授副教授(含研究员和副研究员)、博导硕导,以致于这些中国权贵相互见面时也像扶桑国的人一样点头哈腰,这是多大的精神进帐呀!唐朝时丢的面子现在终于找回来了,呵呵![!--empirenews.page--]

  2002年12月9日于哥伦比亚大学

  12月11日改定

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