嘉宾：董安生(中国人民大学教授、博士生导师)

　　杨支柱(中国青年政治学院教师)

　　梅夏英(武汉大学博士、中国人民大学博士后)

　　主持人：程啸(中国人民大学民商法学博士研究生)

　　尹飞(中国人民大学民商法学博士研究生)

　　尹：

　　大家好，今天是本学年“民商法前沿”系列论坛的第十讲，“民商法前沿”系列论坛是由我们民商事法律研究中心和北京德恒律师事务所共同举办的，旨在活跃我院民商法学的学术气氛，推动民商法理论研究的深入。每次演讲的内容都将安排专人整理，在征得演讲人同意之后在“中国民商法网”(www.civillaw.com.cn)上发布。

　　今天的讲座我邀请程啸博士和我共同主持。

　　大家知道，我国民法典的起草工作已经正式提上日程，对民法典的体系问题，学者之间有较大分歧。去年的这个时间，梁慧星教授应邀参加本论坛时提出了民法典起草的三条思路。今年年初，王利明老师也在本论坛就民法典的体系问题发表了演讲。而徐国栋教授则对民法典的体系独辟蹊径，提出了自己新人文主义民法典的看法，从而以本论坛为舞台形成了我国民法典起草的大论争。今天我们十分荣幸的邀请到了论争的另一方——厦门大学的徐国栋老师给我们演讲，题目是《两种民法典起草思路——新人文主义对物文主义》。

　　同时今天还邀请了中国人民大学董安生教授、中国青年政治学院杨支柱老师和中国人民大学博士后梅夏英老师作为嘉宾出席今天的论坛。

　　程：

　　今天晚上的程序安排是先请徐老师给我们做演讲，然后由董安生老师、杨支柱老师和梅夏英老师进行评议，接着由徐老师做一个回应，最后留出一段时间给大家自由交流提问。下面我们请徐老师做精彩演讲。

　　徐国栋老师：

　　非常感谢民商法中心的领导、专家邀请我来做这个学术报告，因为这里是一个非同一般的地方，在这里听的人不足200人，但是过几天可能天下的网民就会来看，所以这个讲座的影响是非常大的，能够让我在这里讲我感到非常的荣幸。也让我感到人大一种宽大的胸怀，因为在治学方面，坦率的讲，我的一些观点和人大的一个学派是有一些不一致的，但是人大学派并不因为这一点而排斥我，所以能够让我在这里发表我的一些可能与各位老师不一致的观点，这是有度量的，所以我表示非常的感谢。

　　我今天讲的题目是：两种民法典起草思路——人文主义对物文主义，这个题目的源起也来自这里的讲座。梁慧星教授在《中外法学》2001年第l期发表了“当前关于民法典编纂的三条思路”一文，是梁老师在今年年初在中国人民大学法学院的讲学，详细介绍了“松散式”、“理想式”和“现实式”三种起草中国民法典的思路，我的一些想法很荣幸地被当作“理想主义思路”的设计方案得到介绍，这对宣传我的观点起了重大作用，我十分感谢。其中有些意见和我的不同，所以我就有感而发，在今年4月山东大学邀请我讲学，我就写了这么一篇文章，在这里我把这篇文章给大家介绍一些，有什么不对的地方，希望大家尽情的批评。

　　一、是三种思路还是两种思路?

　　这是对我们的讨论对象进行理清。

　　梁老师介绍的三种起草思路，其中的“松散式、邦联式”就是要学英美法，不要搞另起炉灶的民法典。“松散式”就是主张不要搞民法典，我们现在基本上已经有了比较完备的民事法律体系，有民法通则、合同法、婚姻法、继承法，还有知识产权的三个条例等等，就可以了，把它们归并在一起就是一个松散式的、邦联的民法。这是第一条思路。

　　第二条思路就是我的一些想法，要进行法典编纂，基本的设想就是对民法典的设计实行“两编制”。第一编是人身关系法，第二编是财产关系法。另外在人身关系法下面设4个分编：自然人法、法人法、亲属法、继承法。在财产关系法下面设：物权法、知识产权法、债法总论、债法各论。在两编之外还有一个续编，在里面规定民法的一般问题，相当于一个小的总则，此外还有一个附编，是关于国际私法的规则。梁老师把这个思路叫做“理想式”，其原因是在体系上追求一种对称，一种美;但是不考虑实际操作，对以前的法律体系打乱也比较多。

　　第三种就是“现实式”。就是利用中国现有的法律资源来制订民法典。现有的法律资源包括以下两项内容：第一就是我们现有的民事立法，相对的比较成了体系的，第二个就是我国从清末以来继受的的德国的法律概念体系，以这些东西为基础来制订我国的民法典。

　　那么这三种思路到底存不存在? 我个人认为不存在所谓“三种思路”的问题，只存在两种思路的我问题。为什么呢?因为“松散式”实际上不是民法典思路，而是反民法典思路，这种主张就是不要搞民法典，而是一种法律汇编。在英文和其他一些语言中里有2个词是比较接近的，但是又是不同的，一个是“consolidation”,另一个是“codification”。“consolidation”就是把一些既有的东西不加根本改造的汇编在一起;而法典编纂是在审查某一法律部门现行的全部法律规范的基础上制定一个新的涵盖该法律部门的系统、完整的规范性文件，要把过时和错误的内容统统废除，并增加新的内容，这是对法律的扬弃，把过去合理的东西保留，还可以做一些补充，它属于立法活动。[!--empirenews.page--]

　　按照法理学的解释，根据“法津汇编”与“法典编纂”的区别，我认为“松散式”一种法律汇编的思路，只有“理想式”和“现实式”才是法典编纂的思路。所以在当前的中国不存在三条思路的问题，而只有“理想主义”与“现实主义”两种思路。

　　松散式思路怎么看待，我个人认为是懒汉的主张。因为这样搞起来比较省事，不用殚精竭虑，掉头发，衣带渐宽，很快就可以搞一部民法典，管他是不是民法典，帖上标签就可以了。这是一种懒汉式的主张，不能采纳。另外这种观点也是基于对英美法的一种不正确的判断，在我看来，如果此论的主张者真正地了解了美国法，就不会如此主张，因为美国在本世纪以来一直在大搞法典法，柯宾和威利斯顿各自的《论合同》就是其某种意义上的合同法典，如果了解了这些具有学说权威的书，就会看到美国式的这种法典比大陆法系的法典更严密，更具有可操作性。我参加了柯宾的《论合同》的翻译，我被其中的理论所折服，很详细，比大陆法的要好，完全是一种地道的法律。第二个例子是美国的各种法律《重述》是不拆不扣的学者搞的法典;统一商法典则不必让我提醒众人就知道它是法典了。 所以那种松散式的法典编纂即使是在英美法也是很难找到对应物的。

　　二、剩下的两种思路有何区别?

　　那么，剩下的两种思路的区别何在?我认为它们有两个区别。第一个是形式上的区别，梁老师将自己的民法典结构设计思想概括为现实主义，这是有道理的。从梁老师的文章可知，现实主义指充分利用现有的资源制定民法典的主张，这些资源是：其一，我国现有的民事立法，如民法通则、合同法、担保法等;其二，德国法律传统的资源，德国式的概念体系和权利体系。这种现实性第一个就是利用现有资源，避免另起炉灶的资源浪费，第二个是梁老师的主张不是一种纯粹的法典编纂，也不是一种纯粹的法律汇编。我认为是一种介于两者之间的中庸之道。按照梁老师的设想，合同法可以基本不动的纳入新的民法典。按照他的思路，新的法典是一部分一部分的搞，在合同法之后就推出了物权法草案。将来要制订民法典，这些新的内容可能就没有大的改动，就直接进去了。还有婚姻法的修改也是和民法典联系起来的。这样可以避免过大的震荡，比较容易的制订民法典。由于已有的资源为大家所熟悉，各级法院也好接受。

　　梁老师将我的相应思想概括为理想主义，这也是有道理的。这种理想性表现在什么地方?就是表现在我坚持法典编纂的特性。既然我们要制订民法典，那么我们就要遵循法典编纂的一般规则。把过去的东西统统作废，提炼出一些内容，然后采纳新的东西跟过去的东西进行协调，这就是法典编纂的真谛。这样做工作量很大，但是我们会在这番工作之后获得民法典全新的形象，希望中国民法典在世界民法典之林中获得比较高的评分。我所称的理想主义，指最大化地利用法典编纂的立法性充分改造我国民事立法的结构和思想基础，与法律汇编拉开距离，实现我国民事立法的现代化。为何如此主张?理由有四：其一，遵循继受法国家制定民法典的普遍规律。世界上国家在民法上分为两种，一种是固有法国家，一种就是继受法国家，民法不是他们的固有的，而是从外面舶来的。继受法国家有什么规律呢?我们不妨考察一下其他国家，象韩国、泰国、日本、台湾和我们中国的清朝，都是这样的国家。我们观察一下它们的历史，可以发现：这些国家如果要谈可操作性、可实践性，那么它们的民法典就根本制订不了。继受法律，无非是引进外来的好制度对本国的不合理现实进行改造。所以继受法只有在外来的东西与本国的现实发生激烈冲突的情况下才可以继受。如果本国的东西好，那么我们还继受什么西洋法呢?这就决定了继受法国家的命运就是这样的，她制订出来的民法典可能是一个难以操作的民法典，甚至有50%以上的条文不能兑现。它往往起一个宣言的作用，表明当前领导人一种改革的决心，或者起一种证明的作用，让那些要进入这个国家的人相信，这个国家的法律也和西方的差不多了，不必担心要被砍头，斩首，必须经过很长时间的磨和才能成为一种实际的法。我们看到王泽鉴先生在纪念台湾民法实施50年的时候写的文章，他讲的非常的恳切，在国民党占据大陆的时期，民国民法只是在铁路交通线沿线生效，到了台湾之后，由于日本占据台湾50年，日本民法典和台湾民法典是同源的，日本在那里留下了一些比较好的制度，象不动产登记制度，使得这个民法典的适用获得了比较好的条件，所以到了台湾之后才获得了比较多的兑现。我们看看川岛武宜的研究，日本民法典到现在还有好多没有被落实的。这个规律我想还找不出反证来，因为我们中国也是继受法国家，那么我们就不能过分的强调民法的现实性，不可避免的要制订一部比较理想的法典，启发于上而得中;如果启发于中，则只能得下了。这是第一种理由。

　　其二，就是为了中华民族的光荣。(笑)。说老实话，我们中国是一个大国，你们觉得好笑，我可是一点也不觉得好笑，我们APEC会议开的很成功，也花了很多的钱，那是为什么?是要炫耀国力，不炫耀能行吗?该炫耀的还是要炫耀。这回申奥成功也是国力的表现。你想想，非洲没有一个国家办过奥运会，亚洲只有日本韩国办过，中国没有办，就没有进入那个富国俱乐部，办了以后就是一个标志，就进入了俱乐部了。说话才会有分量，不然的话说话就是干喊。在这个方面制订民法典是一个很大的工程，象申奥一样，象办APEC一样，也是一个炫耀国家国力的机会。严格的说来是炫耀我们知识分子的机会，这个方面的国力是靠我们法学知识分子来代表的。在条件上，首先改革20多年来，我们在民法上有了很大的发展，尤其在这个方面人民大学作出了巨大的贡献，这是必须承认的，一个好的民法典总是建立在理论研究的基础上，我们有很好的理论资源。第二就是我们中国正处在第三次法典编纂运动的洪流中，中华民族正好可以一显身手，向世界奉献一部值得称道的民法典。在人类历史上总共有3次法典编纂运动，第一次是优士丁尼，发生在公元6世纪，成果是《国法大全》;第二次发生在18、19世纪，产生了现在我们还深受影响的民法典，象德国、瑞士、法国的民法典;第三次法典编纂运动正在进行，从70年代开始，到现在还没有结束，主要是和冷战的结束有关。产生了一些优秀的民法典，象新魁北克民法典(1974)、新荷兰民法典、俄罗斯联邦民法典，另外请大家注意埃塞俄比亚民法典(1964)，我们刚刚校对完这部民法典，可能在年底出版。这部民法典是勒内-达维德的个人作品，如果大家认为埃塞俄比亚而轻视它，那就要犯错误了。这部民法典非常先进，我认为它一点都不比俄罗斯民法典差。这些民法典的诞生使得我们的考察视野日益扩大，如果过去我们只有法国德国民法典可以参考，现在我们就可以放宽视野。很遗憾，能注意这几部民法典的学者还有待增加，现在还是张口德民、瑞民、法民，那已经是一两百年前的了。因此我们能够使得中国的民法典在第三次法典编纂的浪潮中成为一部优秀的民法典，至少能够和这些民法典比肩而立，我想我们作为一个文明民族，作到这一点还是有可能的。[!--empirenews.page--]

　　其三，制定民法典的政治条件的有利变化。简言之，过去是学者们“热脸贴着冷屁股”，从84年在苏州成立这个民法经济法研究会以来，基本上每次会议我都不落。每次会议结论部分都是呼吁中央重视我们制订民法典，但是都是千呼万唤无回应，喉咙喊破没人管(笑)。现在不一样了，领导人都讲一个政绩，留下一点东西和我的名字联系在一起，我相信拿破仑的故事被我们老一辈利用的非常好(笑)。因为拿破仑打了100多次胜仗，一个滑铁卢就把他战胜了，但是他的民法典使他不朽。我是去过拿破仑坟墓的，他的坟墓周围有8块浮雕，其中一个就是他制订了民法典，来说明他的伟绩，而关于战争的没有多少。一个伟大的统治者会有两方面功绩，一个是文治，一个是武功。我相信一个稍微有点文化修养的统治者所看中的是他的文治而不是武功。优士丁尼也是这样的，但是看中的肯定是他的文治而不是武功，能够流传久远的也是他的文治而不是武功。正因为这样，我猜测我们的老一辈整天在领导人旁边叨叨拿破仑的故事(众人大笑)，所以李鹏同志就作出了一个很值得鼓励的事情，能不能搞一部李鹏民法典(众人大笑)。所以可以这么说，领导人的热情程度远远超过了学者，学者是在泼冷水，说快了搞不出好的东西来，要在2010年才行。而李鹏同志两次表示要在本届人大结束之前搞出民法典，而本届人大结束也就是2003年。过去我们不能说搞民法典是很复杂的，要不把领导人吓着，我们只能说这是一个很简单的事情，把几部法律捏咕捏咕就可以了(众人大笑)。现在就不一样了，他们已经上了这个道了，那么我们只能不搞则已，要搞就搞一部好的。这是第三个有利条件。

　　其四，学者从理想出发考虑问题的权力。我觉得我十分珍惜这个权利，中国是一个缺乏分工的社会，我就把它叫做“推论主义”，今天刚想起的一个名词，比如象我写文章行，人家就说我当官也行。这是一个推论，实际上这个推论是不成立的。这就造成了我们社会中的角色极大的混淆。就象一个学者很少从学者的角度看问题，动不动就从政治的角度看，他就考虑到这个东西制订以后全国会乱的，怎么办?这个不是你考虑的问题，是政治局委员考虑的问题。我一直从学者的角度考虑，学者的角度就是合理性角度，操作的问题让操作人来解决，学者从来不考虑操作的问题，怎么合理就怎么提，这样才有一个角色的分工。另外我们还有另外一个推定，一个能写好专著的人被推定为能写好教材，其实这是两码事。一个写教材的人是善于深入浅出的人，一个写专著的人是善于深入深出的人，我现在已经与写教材划清了界限，我坚决拒绝写教材，因为我不适合写这个，对大家来说是一种折磨，对我自己来说也是一种折磨。这个就是决策的问题，民法典也是这样。民法典的基本思路应当是由学者提出，在实践中与其他部门协调，作为学者你不要老是串味道，说别人的话。就我来讲，我是学者，怎么理想就怎么说，当然就是理想主义的。

　　第二种区别就是实质上的差别。通过对梁老师最近的著述的研究，我觉得梁老师有一个哲学基础，就是“物文主义”。所以从形式上看是理想式与现实式的区别，从实质上来看有人文主义与物文主义的区别。我的主张是人文主义，梁老师的主张是物文主义。因此中国民法典起草思路之争是主义之争，一个是理想主义与现实主义之争，另一个就是人文主义与物文主义之争。那么我们就讲第三个问题：什么是人文主义?

　　三、什么是人文主义?老的和新的人文主义。

　　人文主义是一个被滥用的词语，在很多大学里面包括人民大学，你浏览一下海报就有两三个是关于人文主义的。但是说老实话，无论是看的人还是写的人都不知道什么是人文主义。因为我是想搞一个新人文主义的民法哲学，所以一有人文主义的讲座我就去听。我在武汉就听过一个，这个人就没有给人文主义下定义。他就给我们讲人文精神，说在美国，有一个黑人小孩在一个候车室里面把一个汉堡包掉在地上了， 他把它捡起来，然后把残渣也捡起来吃了，他说这个就是人文主义。这个就和我理解的很不一样。我认为不妨把人文主义一词中的“文”理解为“中心”的意思，人文主义不过是赋予了人自身为这个世界的中心的主张。把它叫做“人本主义”也可以。如果我们了解人文主义产生的背景，那么大家可能就会理解，所谓的人文主义就是人的自己的中心主义，把自己看作是自己的目的，自己来约束自己。既然在构词法上这样的解说，那么我们就可以进行一系列的构词，人文主义所反对的一种主张，是对一种思想方式的对抗，我们不妨把它叫做“神文主义”，以神为世界中心的主张;把它现在应反对的以物为中心的世界观称为“物文主义”，物文主义与人文主义是非常对立的，人是主体，物是客体，一种是对主体的张扬，一种是对客体的崇拜;把“文革”中那种政治挂帅的生活态度称为“政文主义”，是不管行为的效果，只管行为的政治意义的主张。请大家注意，人文主义这个词是我生造的，好象已经被大家所接受，而且任何一个概念的最初产生都是生造，所以我看我的造词法还是能被大家接受的。这是第一个问题，讲一下“文”的含义。[!--empirenews.page--]

　　第二个问题讲一下二元论的世界观与人文主义的关系。我们看到人文主义与物文主义是对立的，但是二者是有统一性的，涉及到世界上两大最基本的要素：人和物，一个是主体，一个是客体，一个是对主体的张扬，一个是对客体的张扬。所以两种主张的分歧是对构成世界两大要素重要性的评判问题。人文主义也好，物文主义也好，都是与哲学基本问题有关的。按照唯物主义的理论，哲学的基本问题就是思维与存在的关系问题，精神与物质的关系问题。按照这种观点推下来，我们可以得到两点结论：第一，民法问题与哲学问题是高度一致的。我自己琢磨民法的体系。再与哲学的体系相比较，就会发现两者之间非常的雷同，都是谈两个要素的关系问题，不过两个学科用的术语不同，但是他们是用不同的术语描绘同样的事情。所以民法本身具有高度的哲学性，民法本身又是哲学爱好者的舞台。

　　第三个问题我们讲一下表现人文主义传统的三个范畴。这三个范畴就是表现西方文化中人文主义传统。第一个就是普罗泰革拉在公元8世纪提出来的“人是万物的尺度”这个命题。这个命题涉及到了人和物的关系，对人和物进行了评价，人是在先的，人是更加能动的因素;相隔了很久笛卡儿提出了“我思故我在”的命题，这也是一个人文主义的观念，“思”是世界第一性的东西，有了“思”人们才能推出世界其他的事物;第三个就是“价值”的概念，“价值’概念是对这两者的现代转换：价值是物对人的有用，也是以人为主体的概念。一个物对一头熊猫有用并不构成价值，只有在它对人有用时才是如此。这是西方三个不同时期人文主义传统，这个传统是应该由我们民法理论所继承的，他们实际上也是用不同的术语谈到了民法调整对象的问题。

　　第四个问题我们讲一下人文主义在具体制度中的表现。我认为有以下几点：第一个就是不管立法者是否意识到，或者是否愿意，民法的制订都是以人为先的。我们还要谈到民法通则，其中规定民法是调整平等主体之间的财产关系与人身关系的法律，这是一个以物为先的定语，但是在民法阐述顺序当中，它是先主体再客体的，所以它还是一个人文主义的体系。那么从这个意义上讲，民法是一个组织法，民法很象一个军队的组织，人是社会性的动物，在行动之前总是要组织起来，形成一定的单位，所以民法就是一个组织法。它首先是调整人类自身的一个组织问题，然后再调整人类的目的，人类怎样利用各种经济的资源。第二个表现就是民法极为强调意识自治原则。因为人除了意志之外，其他东西都是物质的，作为人的本质的根本表现就是自由意志。我们看到黑格尔的《法哲学原理》就是以自由意志为主线的，把这些制度串联起来的。比如说主体制度就是自由意志的载体，然后行为就是自由意志的实施，客体、物是自由意志的一种定载，正式因为这样我们看到意志自由的因素在民法里有浓厚的表现。在所有权制度中，正由于所有权中“心素”的存在以及它相对于“体素”的优先地位，即使物脱离了所有人的占有，它仍不失为所有人的，一旦有机会，所有人将正当地收回，此乃所有权的绝对性的表现，这是意识的胜利。所以在这个意义上我们说民法通则是贯彻了人文主义的。

　　第五个问题我们讲一下什么是新人文主义?人文主义是一种文艺复兴后产生的古老思潮，从产生以来一直支配着西方世界。文艺复兴已经过去了好几百年，那么我们是不是还是要继受这种人文主义呢?我认为不可。因为时代发展了，旧思想难以与新时代相适应，所以我们必须扬弃老人文主义，创立新人文主义作为我国民法典的思想基础。

　　那么，新老人文主义的区别何在?

　　两种人文主义都强调人的中心地位，但有两点不同：第一，认识论上的区别。如果说老人文主义的认识论特点是绝对主义，即对人类认识能力的强调到了一种绝对的程度，基于这种确信，第二次法典编纂就制订了那种包罗万象的民法，那么，新人文主义的认识论的特点是对人类认识能力持有所知和有所不知的评价，基于后一种可能，应允许民法典保持开放性结沟，赋予法官广泛的自由裁量权发展法律，因此新人文主义的认识论是一种折中说，有某种程度上的不可知论，与老人文主义的绝对论形成不同;第二，对人的地位认识的区别。老人文主义认为人是世界的惟一中心，强调征服自然，因此造成了一种对生态的破坏;新人文主义认识到人与环境的依赖关系以及与其他生灵的伙伴关系，强调人与自然的和谐，尊重下一代人的权利、动物的权利。从人类中心主义走向了人类谦卑主义。简单的总结一下，老人文主义是乐观取向的;新人文主义是悲观取向的。

　　下面我们讲一下我们时代的人文主义精神。我觉得我们的时代是人文主义的时代，尤其是改革开放以来，人的地位的提高。我们可以举一些很具体的例子，第一个例子就是江泽民主席最近的讲话，就是飞行员王伟同志出了事故，我们花了很大的代价来进行搜救，江泽民主席讲了“人是世界上最可宝贵的”，这个话毛主席也讲过，不过毛主席没有兑现。但是江主席还是兑了现。这个例子反应了改革开放以来的主旋律。第二个例子我们可以讲国民经济统计指标的变化。在改革开放后，我们以GDP指标取代了国民生产总值的指标，并辅之以人均国民收入的指标，这更加强调了生产活动对人的一种效果，因为GDP指标包括了对人的服务的第三产业指标，涵盖了生产活动给人带来的效益。第三个例子，过去我们有三分之一的隐性失业人口，每个星期工作六天，但是也不创造什么价值，不知道上班的目的是什么。现在人们想通了，既然不创造价值那就回家休息，有了让人们享受闲暇的大周末和长假，当然也有经济的考虑，促进人们的消费，中国人活的更象人了，还可以休假，那不是人的地位提高了吗?第四个例子，我觉得是最典型的，就是“姚丽案”，响亮地提出了“财产权怎能高于人身权”的时代质问。(姚丽案的基本情况是这样的：姚丽是大庆建行某储蓄所的一名普通职员，党员。1999年7月9日12时许.她与另外3名女职员正在吃午饭，突遇两人抢劫银行，其中一人用一把5-6磅重的铁锤猛击防弹玻璃，边做边吼：“快开门，报警就整死你们”。3名职员按了报警器开关.但警讯未能传出。又打电话报警，然而电话不响。此时，玻璃即将砸坏，职员之一孙海波把门开了，两名歹徒进来后，将姚丽办公桌中的13568.46元和孙海波办公桌中的30190元抢走、又威胁姚丽打开保险柜，姚丽骗过歹徒(说其中没有钱).最终未交出保险柜钥匙，使其中的25万元安然无恙。歹徒逃离现场后，姚丽又打 110报了警。第二天，姚丽从家中取来1.3万元交给单位。8月5日.建行处分她.理由是她没有制止孙海波开门，也未与歹徒搏斗，而是交出了1.3万元，属于严重失职.决定开除公职、开除党籍。姚丽申请行政复议被驳回，遂向大庆市萨尔图区劳动争议仲裁委员会申诉.该委于1999年11月8日作出效决：撤销建行的决定.恢复姚丽公职，安排工作，补发工资、建行不服，向同区人民法院上诉，法院判决建行败诉。建行仍不服，上诉大庆中院，认为姚丽人身未受到威胁.就将钱交给歹徒，25万元安然无恙与姚丽无关。中院于今年3月l日开庭，判决建行败诉。)这种观念现在听起来觉得好笑，但是在多少年以前大家都是这样的，国家财产一分钱也相当于你个人财产的一亿。我们还记得唐山大地震之后，救援人员从废墟中把储蓄所的钱一分一分的找回来，国家的财产嘛。但是发现一分的硬币没有找到，就有一百多个人奋战一夜，最后把那个一分硬币找到。姚丽得到了广大人民的同情，这是人格权利的获胜，要是在唐山大地震时候就没有人会同情她。我是看到《中国青年报》2000年3月20日写的报道“财产权怎能高于人身权?”。这是第四个例子，在这里我顺便讲一下就是杨白劳被黄世仁打死之后，喜儿哭的一场戏，她说：乡亲们呀，你们来看，黄家逼债打死我爹爹。这个问题该怎么分析?杨白劳为什么不能被打死?要是从侵权的角度讲，你一个债务人还狂起来了，打死就打死了，你不还债嘛!(笑)你看喜儿理直气壮的说，黄家打死我爹爹，乡亲们都围上来，黄世仁也觉得很心虚。我想是有一个天理存在，这个天理不仅存在于喜儿心中，也存在于黄世仁的心中，就是“人身权高于财产权”(众人笑)，这种自然法观念早就存在于我国的国民意识之中的。另外我还要举个例子，偏离这个主题，就是为什么要废除债务监禁?卓别林的父亲就曾经因为还不起债而坐牢，但是卓别林的时代之后你欠的债再多也不能关人。我们看到了一个人文主义对物文主义的取代。那个时候财产权是高于人格权的，你还不起债就把你关起来，尝尽天下羞辱;现在不行了，人格权高于财产权，债权再大也是小事，人家的人格尊严是不可估价的。杨白劳是中国的例子，债务监禁听说在香港还有，有的人还要引进，我不赞成。听说在香港行之有效，关起来就把债还了，我是不赞成的。一个是中国的例子，一个是西方的例子，说明这种思想，自然法思想普遍存在，是用大写的字母写着“人身权高于财产权”。第五个例子就是梁老师本人在武汉讲民法的时候，我有幸听过，90年代的时候我在北京学习意大利语的时候，在研究生院我也听过，也是梁老师经常给我们说的：民法解释学里有一个利益衡量的问题，就是衡量利益的大小和利益的位阶。财产利益与人身利益是两个不同的位阶，二者相比较的时候，财产权远远落后于人身权。这是梁老师自己说的。[!--empirenews.page--]

　　上面的种种现象我们都可以归结为一句话：时代精神在我国发生了从重物轻人到把人当作目的的转变。国家在进步，这种进步体现在很多具体的事情之中。正是因为这样，我们才不惜一切代价大规模的搜救跳伞的飞行员王伟，还有就是在电影“拯救大兵瑞恩”也提出了一个很哲学化的问题，就是某一些特殊群体的人身权价值问题——一个已经死了三个孩子的母亲享有一个活着的孩子的权利的问题。有些战士的母亲的权利也是应当尊重的，讲到了人身权的一种至上性。另外就是最高法院在最近的司法解释中将精神损害的封顶限制取消了，也说明了对人身权的一种重视。如果说十几年以前有些学者还主张人道主义过力受到过贬斥，那么现在的情况是相反的，我们的人权专家待遇优厚，非常吃香，这就是意识形态的一个重要变化。所以过去我们看起来习以为常的东西，现在我们看起来不对了，举个例子来讲就是下面要讲到的第五个问题“物头人身”现象。

　　这个现象在中国存在了很多年，我们现在才发现它。这个现象就存在于《民法通则》第二条的规定之中：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”，其中的两个要素物和人，物被置于人之前，是一个物文主义的定义。其产生情有可原，因为民法通则是1986年产生的，当时商品经济的民法观还没有什么发展，在那样的背景之下作出这样的规定也不奇怪。但是我们看到由于民法通则有一种自然法的存在，所以它的篇章顺序与第二条的规定是矛盾的。民法通则在章的层次的行文顺序为：(1)基本原则;(2)公民(自然人);(3)法人;(4)民事法律行为和代理;(5)民事权利;(6)民事责任;(7)诉讼时效;(8)涉外民事法律关系的法律适用;(9)附则。其中除了第一章以外，“公民”、“法人”属于人法的规定;“民事法津行为和代理”是行为法的规定;“民事权利”是对客体的规定。你看这种现象叫体系违反，定义没有贯彻到结构之中。要是按照第二条的规定，第二章不应该是“公民”，而应该是“民事权利”或者是“物”，之后再规定人身关系部分。这样就发生了一个“物头人身”的现象，这是我对民法通则第二条的解释。这个现象我们看了十几年也没觉得不好，但是今年受到人文主义的熏陶，忽然觉得这样不好。

　　下面讲一下转变。也是对第二条的一些批评。从八十年代以来我国的意识形态就发生了变化，人文主义思潮的涌动要求清算“物头人身”结构，代之以“人头人身”结构。这种思潮的旗手是张俊浩教授，在他1991年主编的《民法学原理》中，他将民法定义作了一个变动，我觉得是一个跨时代的变动，他说民法是“调整社会普通成员之间人身关系和财产关系的法律规范系统”。这个定义中人身关系优先于财产关系。这样一改效果很好，首先是把人文精神体现在定义之中，第二个也把体系违反也消除了。还有值得注意的是张教授第一次把民法界定为“人法”，认为财产占有是为了人的，但是这不是在严格意义上使用了这个概念，而严格意义上的人法是主体法的意思。第二个倡导者就是我，在彭万林主编的《民法学》中，我也毫不含糊地将民法定义为“对平等主体间的人身关系和财产关系加以调整的法律部门”，但是说老实话，我们这个算是少数派，我觉得是我们这个学界太粗心了，写了也没人看，都是商品关系。前不久我打电话向一个厦门的学者咨询一个问题，他就情不自禁的谈商品关系，我们的学生写文章也都是商品经济。讲商品经济的人有两个巨大的缺陷，第一个就是不能跟中央保持一致，因为商品经济是过渡时期的表达。1984年10月，中央确定我们是有计划的商品经济，这是一个过渡，到1994年，商品经济已经寿终正寝了。所以仍然坚持商品经济就是和中央对着干。第二个巨大的错误就是商品经济是一个独特的中文表达，无法翻译为外国文字。在西方语言中是不存在商品经济的，在这个方面我有两个经验：第一，1996年我去利马开会，我写了一篇文章谈中国民法中的无体物问题，用了商品经济这个词，改这篇文章的意大利人看不懂，宣读的时候他们也听不懂，我讲商品经济的地方他们都理解为市场经济。最近中国政法大学的曾宏副教授到厦门去开会，看了一个节目，好象是《东方时空》，也说到商品经济这个词无法翻译成外国语言，是个典型的中国表达，如果还不让它寿终正寝，就很奇怪了。

　　利用这个机会我想介绍一下意大利权威的民法教材对民法的定义，我们看看这个定义与张俊浩的定义有什么区别。看看德国法族的物文主义传统与拉丁法族的人文主义传统的对抗。意大利的教材是这样定义的：所有可以在民法名下包括的东西，简言之，包括以下方面：首先是更直接的关怀到主体存在的规则，其次是上述主体参与享用利用经济资源的一般规则。这个定义无非说民法是一个组织法，把大家组织成一个市民社会，是自由人的联合。其实市民社会没有那么多玄妙的含义。这个概念已经被大家弄的是面目全非了。其实它就是一个自由人的联合，为了防止强盗抢劫，我们不得不受一些约束，所以市民社会就是这么一个东西，自由人的联合。在中国有两个民法学派，一个是人文主义的民法学派，以我和张俊浩为成员，第二个就是物文主义的民法学派，梁老师是物文主义民法学派的领袖。两个学派各贡献了一部民法典的起草思路，现在是两条思路之争，也是民法学派之争。[!--empirenews.page--]

　　四、什么是物文主义?

　　1.物文主义的定义

　　物文主义是以物为世界之中心的观点，它与一些既有的理论如商品拜物教、商品经济的民法观和旧唯物主义都有关联。这种观点源远流长，在中国有它的表现。

　　2.梁老师的物文主义的发展

　　梁老师的物文主义观点表现在他的三部著作中，第一部就是他的早期作品《民法》(1988年，四川人民出版社)，第二部是他最近的作品《民法总论》，法律出版社;第三部也是他的近期著作，《中国民法典设计大纲》。请大家注意结构是意义很大的负载者，民法的很多问题往往都是以结构说话，结构是一种最大的智慧的凝练，作为一个好的老师最好的办法就是设计出一个很好的结构，有时候这个需要很多代人的努力才能完成。就人法与物法的顺序问题，梁老师的早期著作《民法》在章的层次的阐述顺序是这样的： (1)导论;(2)民事法律关系;(3)公民(自然人);(4)法人;(5)民事法律行为;(6)代理;(7)诉讼时效;(8)所有权;(9)债;(10)合同的成立;(11)合同的担保;(12)合同的变更和解除;(13)合同的履行;(14)人身权;(15)财产继承;(16)民事责任。我们可看出，除了把应属于节的层次的关于合同的4章提升了位阶外，这一阐述顺序基本与民法通则的行文顺序一致，是一个“人法前置主义”的顺序。因为梁老师是一个合同法专家，还有一个特点，就是一般不研究民法调整对象问题，所以他对这个问题也缺乏一种直接的认识。同书中，梁老师引述了民法通则第2条的民法凋整对象定义，我们知道这一定义中还是包括尽管被后置的人身关系的，梁老师对这一定义的分析是：“民法主要调整平等主体间的财产关系，即横向的财产、经济关系”，并将民法界定为“调整我国社会经济关系的基本法”。这是有一个特殊情况的，1988年民法与经济法进行论战，但是还余烟未熄。民法与经济法之争简单的讲就是经济生活的调整之争，到底由谁来调整。梁老师当时这样写是有一些特别的考虑的，要是把民法调整人身关系的功能说的过大，人家就说民法都是搞那些鸡毛蒜皮的小事的，经济生活你民法调整不了，那就让个位，我们经济法来。梁老师当然不能说这个话，所以就强调的说民法是调整经济关系的，由此就留下了一个物文主义的根。第二个著作就是他的《民法总论》，《民法总沦》在章的层次的阐述顺序为：(1)导论;(2)民事法津关系;(3)物;(4)民事主体——自然人;(5)民事主体——法人;(6)民事法律行为;(7)代理;(8)诉讼时效;(9)权利的行使;(10)民法的效力、适用和解释。我们只从第三章以后谈，梁老师的结构是物——人，把物摆在第一，把人摆在第二，行为放在第三。这就完全把我和张俊浩的定义倒了一个个。看到以后我说老实话是觉得惊诧莫明，不知道有何来历。应该说我读的世界民法典是比较多的，曾经收藏过80多部，后来调到厦门之后丧失了30多部，那是公共财产，作为私人财产我有53部，这些东西我经常翻翻，可是梁老师的提法我未尝闻也。要是这样搞的话可是世界民法史上的重大转折，如果大家不服的话，可以回去查查，要写几万字的文章来论证，肯定会引起巨大争论的。从来没有把物摆在第一位的。第三个作品就是梁老师在《民商法论丛》中发表的为未来中国民法典设计的大纲中，这个大纲基本上是遵循大陆法传统，把一个教材的结构移植为法典的结构。大纲行文顺序为：(1)总则;(2)物权;(3)债权总则;(4)合同;(5)侵权行为;(6)亲属;(7)继承。从这一层次来看，民法典基本上是个财产关系法典，看不出主体的地位何在。梁老师在编的编排上没有反应出他对主体的看法，但在该大纲的总则中，主体的地位如何就看得出来了。该总则在章的层次的结构是这样的：(1) 一般规定;(2)权利客体(就是规定的物);(3)仅利主体——自然人;(4)权利主体——法人;(5)法律行为(后面的部分从略)，跟他的民法总论的结构完全一样。权利客体被置于了权利主体之前，这是一个“物压在人头上”的设计，是在历史上第一次出现。梁老师最推崇的是德国民法典，著名的德国民法典是怎么规定的呢?其总则内部的基本结构也是：(l)权利主体;(2)权利客体;(3)法律行为;(4)其他规定。基本上是主体-客体-主体与客体之间的关系这样一个结构。这样可以说德国民法典在总则部分还是贯彻人文主义的，尽管在编的顺序上是物文主义的。梁老师极为推崇的北川善太郎教授也认为，民法总则的基本内容是：(1)权利主体人;(2)权利客体物;(3)法律行为。我们可以这么说不管是在日本还是德国，它的总则部分还都是人文主义的。在这个方面梁老师和他所推崇的前辈还是有不一致的。

　　另外梁老师还存在着体系违反。他虽然在编的顺序上把“物”置于民事主体之先，但在“物”之前的“民事法律关系”一章中，他对这种关系的分析仍遵循“主体”、“客体”、“内容”、“变动”的顺序。所以梁老师在这个方面还是不一致的，是体系违反的。梁老师支撑这一观点的唯一论据就只有二三十个字吧：“一个毫无财产、一文不名的人，连生存都难以维持，能算是真正的人吗?” 我把这个观点概括为“穷汉无人格说”。那么我在这里也要自我批评，以前我写过“无财产即无人格”的话，法律人格建立在财产的基础之上，这个话可能比较适用于自然人。前几天还有个学生拿来这个给我看，问我怎么认为，我说我向你检讨，我错了。如果按照这个观点的话，那么杨白劳就可以打死了，杨白劳可是没有一文钱呀，刚刚有了点钱还买了个红头绳给花完了，那就没有什么人格了。但是这是不行的，也与司法实践比较矛盾。[!--empirenews.page--]

　　下面就讲一下对于“穷汉无人格说”的批驳。第一个就是，我们知道.在古罗马有许多富有的奴隶，他们由于经营特有产业成功或受主人的荫庇而过着奢侈的生活，但他们只是生物学意义上的人，而不是法律上的人。十二表法就有一个规定，第十表第六条规定禁止奴隶的食品用香料防腐，举行丧事颂宴。这种自由人是可以的，但是奴隶不行，因为奴隶没有人格，尽管他很富有。第二个例子就是在大革命前的法国，富有的第三等级在法律人格上的贫困以及贫穷的贵族在法律人格上的富有的状况，第三等级富而不贵，第一等级贵而不富，是人类一种永恒的矛盾——富与贵分离，如果我们把富理解为财产，把贵理解为人格，那么这两个是很难一起得到的。第三个例子，我们中国老百姓很敏锐的看到这个现实，求全的时候要富贵双求，福禄寿喜都要，富了之后就贵了，就要一个富就可以了，那个贵就不要了，这个是不对的。因此，各国的宪法都规定所有公民在法律面前的平等不能因财富等因素而受不利影响，在这种框架下，一个穷汉的尊严与一个富翁是一样的。最后要说明的是梁老师的论据涉及到一个事实，一分钱难倒英雄汉，但是这是不合理的事实，这是法律要改造的对象。而且这种现象正在逐渐的得到改变，不能把它认为是一种合理的事实。如果这样推理必然得出“有财产者有人格，财产多者人格大”的结论，这个结论显然是不成立的。

　　第三个问题我们讲一下关于对排序不重要的批驳。因为我和张俊浩主张对于民法定义要作一个颠倒，把人身关系调到财产关系之前，我认为这是一场理论革命。但是有些同志认为这个东西无所谓，民法的排序是任意的，排前排后并不说明其重要性的大小。梁老师就是这种观点。但是我还是坚持对于法律的各个部分排序具有重要性区别的意义。理由：第一就是我们中央领导人的出场顺序，肯定是江泽民同志第一，李鹏同志第二，朱鎔基同志第三，这个都是一步都错不得，不需要我多说，这是我们民族的传统，也没什么不好的，乱走那还了得，引起别人误解，这个不仅仅是我们中国有，外国也这样。梁老师说“民法典的结构和编排，不能以所谓重要性为标准”。我要问，如果编排顺序不表明重要性的不同，梁老师著作中物的位置的不断前移又是为了什么?第三个驳论是德国民法典所采用的潘得克吞体系有萨克逊式与巴伐利亚式两种，前者的编制结构是总则、物权、债权、亲属、继承;后者的编制结构为总则、债权、物权、亲属、继承，两者的区别在于物权与债权的位置前后不同，这种位置的安排是为了表达主题的不同的重要性，因为巴伐利亚式产生时，财产的流动性增加，成为当时的一个特点，所以将债的位置前移，以体现债比物权要相对重要。梁老师的“七篇制结构设计”是出于德国而不同于德国。在德国民法典中债是第一编，梁老师的物权是第一编，那么梁老师你能不能说明把物权提前的原因?我是非常赞同梁老师的主张，认为所有权是法律中的第一个问题，但是梁老师就没有这么一个说明。我就认为物的位置不断前移，放弃巴伐利亚式，而采用萨克逊式，就说明对材料的重要性反映在它的排序上面。

　　最后我要说明的一个论据就是我国的一种宪法惯例，这是最有力的也是最不利于梁老师的。我国于1982年制定了新宪法取代了1978年宪法，两部宪法的最大差别在于1982年宪法在第一章“总纲”后马上开始规定第二章“公民的基本权利和义务”，然后再规定第三章“国家机构”;而在1978年宪法第二章和第三章的顺序要颠倒过来。立法机关在其说明书中声称：这样的安排是为了表明主权在民，国家机关为人民服务的观念，就是为了强调老百姓比政府机关更要紧，其中加进了社会契约的观念。我觉得这个改变有两方面的意义，一个就是实质上的意义，说明了我们国家宪法观念的变化;另一个方面就是程序上的意义，它制定了一个惯例，就是立法各个顺序的排列不是无意识的，也是立法活动本身的一部分，是反映立法者价值取向的手段。我正是根据这一宪法惯例来思考和安排人法与物法的先后的;而梁老师对主题的顺序处理至少在他声明的意义上未考虑这一惯例。

　　下面我们讲第四个问题，商品经济与物文主义的关系。商品经济的民法观是一个比较老的现象，盛行于80年代的中国，是为了当时与经济法进行论战，其一个特点就是主张对民法进行简化，把民法包含的内容简化为商品关系，主体制度理解为商品所有人，客体制度理解为商品，而不是财产，因为财产的范围要比商品的大，商品的交换就被理解为行为的制度内容。以商品为核心来纯化民法，甚至主张将婚姻继承都排除出去，成立一个新的法律部门。梁老师的物文主义观点与商品经济的民法观有什么联系呢?我认为物文主义的民法观是商品经济民法观的当代表现形式，它们的一个共同点就是对与物的极端的强调，但是物文主义的民法观又是对商品经济的民法观的改良。第一个就是承认了亲属法、人格权制度都是民法的一部分;第二个不同是以更广泛的“物”的范畴取代了只能指称劳动产品的“商品”的范畴;第三个不同是以“市民社会”的新名词取代了过去一度为人间喜闻乐见的“商品社会”的概念。但它对商品或物的崇拜却保持不变。什么是市民社会?市民社会是主体的社会，但是商品社会就不一样了，是商品的社会，是客体的社会。社会是人的联系，而商品是无法把人联系起来的，如果我们使用商品社会就会犯一个巨大的逻辑错误。[!--empirenews.page--]

　　第五个问题讲一下对梁老师理论的推测，就是唯物主义的特定化。为什么梁老师会发生这么大的转变?我认为梁老师和我们一样都看到了民法的调整对象的问题，也看到了民法的体系违反的不合理，看到了这种“物头人身”的不合理。我所改变的是要作到“人头人身”，梁老师也想改变，可能是我们从小就受到唯物主义的教育，梁老师来了一个“物头物身”。这样就消除了民法的体系违反，但是这种消除的正确性如何，还值得探讨。我把梁老师的做法理解为唯物主义的特定化。

　　第六个问题我们讲一下旧唯物主义的危机。我们经常受熏陶的唯物主义到底是不是有必要存在呢?哲学界的人士怎么看这个问题?我们在这里举三个例子，两个中国的，一个日本的。第一个就是举一下我们中国学者陈志良的意见。他在1987年发表了《物质性原则与哲学现代化》，这是一篇我见到的难得的坦率的文章之一。对于主体性原则我们中国讨论了十几年，但是这些主体性原则到底想干什么，我搞不清楚。因为他们不敢说明他们想干什么。但是这个陈志良就说了，他说主体性原则，因为过去对客体强调的太过分了，我们来强调一下主体，精神是第一性的，物质是第二性的。这个人使我豁然开朗。认为唯物主义就是不尊重人，想搞一点人道主义关怀。根据其研究，唯物主义包括机械唯物主义(或称旧唯物主义)，人本主义唯物主义(以费尔巴哈为代表)，实践唯物主义和辩证唯物主义四个类型。他认为只有实践唯物主义是对的，辩证唯物主义、机械唯物主义都把人看成是机器，人本主义唯物主义的角度不对。辩证唯物主义为什么不对呢?他认为马克思从来没有把自己的哲学称为辩证唯物主义，而且辩证唯物主义忽略了最重要的东西就是实践的。如果说我们过去把客体抬的很高，实践是什么?实践是主体作用于客体，这就需要重新把主体放在一个比较高的位置。实践是哲学的核心范畴，也就是说主体与客体的相互作用才是哲学所关注的对象。这是一种人文主义的转变，是对过去物质崇拜主义的反动。第二个是高得良在华侨大学学报上发表的，他对过去我们所讨论的哲学基本问题进行了探讨。我们过去认为哲学的基本问题是物质与精神的关系问题。他认为这个说法错了，哲学的基本问题是思维与存在的关系问题。“存在”的概念取代了“物质”的概念，精神的概念仍然保留下来。物质是一种单纯的物质的概念，而存在是主体与客体的互动，存在是一种人的概念，人存在于物质中。这样就把主体性张扬了一点。因此他和陈志良一样都强调实践，把思维与存在的关系问题转化为人的意识与人的存在的关系问题。这个观点是与我们民法调整对象理论关联的，因为民法调整对象理论说白了就是以这些哲学理论为基础的。最后我们看看日本马克思主义学者梅本克己的意见，他认为马克思主义存在只重视客体的缺陷，因此在唯物主义中留下了自由问题的空白。为此，他提出了“主体唯物主义”的主张，目的在于把存在主义重视主体(人)的要素补充到马克思主义中来。

　　由此看来，无论是在国内还是国外都出现了对唯物主义进行更新的趋势。现在的唯物主义只能是一种以实践——即主动者主体作用于受动者客体的活动——为中介观察人与客体的关系的思想。如果说，梁老师的”物头物身”的民法典体系还符合旧唯物主义，那么它与强调主体性的新唯物主义直接冲突，因此，它背离了现时的时代精神。

　　五、德国宏观物文主义的根源

　　从民法的发展我们可以看到，民法是发源于地中海上的两个半岛上的现象——伯罗奔尼撒半岛和亚平宁半岛。民法严格说来其所有属性都是这两个地方产生的，并且随着他们的传播把这些根本属性带到了全世界，离开了地中海的文化背景就无法理解民法。

　　民法的发展可以简单的概括为几个阶段，第一个就是希腊雅典阶段，虽然希腊没有留下什么民法的制度，但是希腊的思想对民法思想起了塑造的作用。我最近写了一篇文章《共和晚期——希腊哲学对于罗马法技术和内容的影响》，有可能在不久发表，就是专门研究这个问题。我看到希腊罗马的这种精神一直保留在拉丁语系的国家。到了德国就分叉，发生了唯物主义的转折，到了俄罗斯有了进一步的发展，从俄罗斯传到中国。现在我们要对于德国好的东西进行保留，对不好的东西进行清算，回到民法好的原点上来。

　　第一个问题我们讲一下拉丁法中的人法优位主义是怎样形成的。这两个半岛有个很大的特点：它们在工业化之前就实现了城市化。我们经常把城市化理解为工业化的产物，但是现在也没有人说清楚为什么工业都在城市中间。但是的希腊、罗马都是遍布星罗淇市的城邦，小国寡民。人们为什么要建立城邦呢?按照西塞罗的说法，在荷马时代进行抢劫是一种正常的经济活动，没有什么不好意思的。所以见面的第一句话就象中国人问“吃了吗?”问你“今天是不是抢了银行?”(笑)。大家有种愿望就是我能够抢别人，但是别人不能抢我。这也是梅因在《古代法》中的分析。所以就产生了城邦，当时人们为了顺利的进行抢劫，每个人都把自己武装起来。所以民法最初就产生于一个动词叫“cieie”，就是“召唤”的意思。后来演变为“ciele”，意思就是“被召唤”，但是最确切的翻译是“民兵”，因为当时没有职业军人，都是民兵。所以市民就是民兵，这就表明一种人的概念，城市总是可以从两个方面来理解，一个是人，一个是物。拉丁语都是双轨的，人的城市是一种表示方式，物的城市还有一种表示方式。所以城邦就是军人的共和体，由此可以去抢劫别人，并且在别人进行抢劫时守卫自己，所以都争相建立城邦。城邦的第一个问题就是“你是哪个城邦的人?”，就是人法的问题。所以市民法的第一个问题就是人法，人法的第一个问题就是人格法，搞清楚谁是我的敌人，谁是我的朋友。还要搞清楚人法的对外方面，你不是我们一伙的，但是你可以来我们这里进行交往，要作生意的。在人法的对内方面，不见得所有的人都能成为我的人，这里面分为三六九等的，要对内清理自己的人口。在拉丁文中，表示”人”的术语有三个： Hamo(生物学意义上的人)、Caput(原意为“头”，引申为“章”，是市民名册中的一章的意思，只有享有完全权利能力的市民才能在此等名册中占据这样的一章，因此，Caput的意思又引申为“主体”。)和Persona(原是唱戏用的面具，人们戴上它就意味着进人了某种需要主体资格的场景，表明一种对外的身份)。人法的对内问题就是homo与caput或者persona的对立问题。一句话，不是所有的homo都能成为caput。那些不幸的人，象奴隶和外帮人，他们的人格受到贬斥的状态。[!--empirenews.page--]

　　越来越多的人都认识到了人格权的含义，人格问题就是一个城邦的主体资格问题。要想取得这个主体资格要跨越两个门槛，一个是对外方面，看你能不能取得本帮的身份。取得市民级是很难的事情，因为取得市民资格就意味着可以获得巨大的经济上的利益——享有对征服土地的分配权，有的人采用卖给罗马城邦当奴隶，然后通过获得解放来获得市民资格;否则就要通过功勋来获得，象运送20船粮食，这样是很难的。这是一个古代的问题，但是现在是不是还存在呢?我觉得是，这种homo与peasona的分裂在现代社会也是存在的。美国宪法对与黑人没有歧视性的规定，但是在上个世纪的60年代，黑人是不可以与白人一起坐车的，连厕所都是分开的。于是爆发了民权运动(civil right movement)，这是一场人格权运动，是一场争取把法律上允诺的人格兑现为现实的利益的运动。这就是市民法的主要的功能。这就是拉丁法中人法优位主义是怎样形成的。

　　第二个问题讲一下市民法的财产法转向。这是在德国发生的。在19世纪，德国人温得夏尔写过潘得克吞教科书，我是看过意大利文译本，他说“民法要做的所有事情包括两个对象——第一，财产关系，第二，家庭关系。大家注意这时人格关系没有了。日本民法教科书上的定义和温得夏尔的定义如出一辙，一模一样;梁老师对民法调整对象的定义也和温得夏尔的定义是一样的。我们看到梁老师的观点与德国观点的渊源关系。那么德国为什么没有人法了呢?第一个原因是民族国家建立的原因。很多人认为国家是个近代的意义，古代没有这个。国家的概念首先存在于马基亚维利的《君主论》中的第一页里提到的，在此之前人们使用people的概念，或者市民社会的概念。17、18世纪产生了一些民族国家，象西班牙、英国、法国，意大利还没有挤进这个行列，尽管它有很多公国，因此这个问题还和国际法有关，有的人认为国际法产生于17世纪。民族国家产生之后，就把过去市民社会的内容由国家来承担，过去由市民法承担的人格问题，现在就成了政治国家制定的国籍法的内容。民法的发展就是不断的分离，人格法分离出来成为国籍法。我们可以作一个比较，尽管这个比较可能不太合适，因为法国民法典和德国民法典都是16世纪以后产生的。1804年的法国民法典对于国籍问题做了大量的规定，但是在1900年这个规定就没有了。大家注意到了没有，法国民法典的开篇部分都规定了法国国籍的取得，这也是民族国家建立之后积极活动的结果。第二个原因是受历史学派的影响。该学派认为法是民族精神的产物，由此，法开始被理解为某种宏观环境的结果，而不是人的活动的结果或自在的存在，这种对法的理解构成对启蒙时代的理性主义对法的个人主义解释的反动。历史学派的第一个开端者是孟德斯鸠，他把法律归结为气候的影响。后来的人通过罗马史的研究完成，出现了一批伟大的罗马史研究家，象蒙升和尼布尔。他们对罗马史的研究就是要解释罗马法发展主线的问题。通过研究蒙升和尼布尔发现最终的因素是对土地的占有，这成为当时的一种通说。正好也是马克思、恩格斯、黑格尔、萨维尼也都生活在那个时期，黑格尔就没有受他的影响。这样就产生了一种理论倾向，把法的存在归结为经济，这样唯物主义就形成了。唯物主义在西方都是一个骂人的话，说你这个人只知道物质的欲望，没有精神上的追求;但是这个词在社会主义国家里是个褒义词。

　　第六个问题讲一下财产法地位提高的历史背景。值得注意的是，财产关系地位飙升的时代正是资本的原始积累时代。当时的资本主义社会采取效率取向，宁愿以工人阶级的累累白骨为代价追求财富的快速增长。要想知道这一时代的残酷性，只要看一下恩格斯的《英国工人阶级状况》就够了。马克思还把这种人为物所役、经济利益高于生存利益和人情利益的情况称为“异化”。德国民法典就产生于这样的一个环境之中，是物文主义的典型代表。

　　第七个问题讲一下市民法含义的转变。与上述思想和现实的背景相对应，就产生了市民法含义的转变。市民法最初是一伙民兵，农忙种田，农闲抢劫，在以社会契约结束了自然状态后人类在公共权力下的合作状态——而把市民社会处理成物质关系的顷向。黑格尔首先把市民社会改造成“处在家庭和国家之间的差别的阶段”，是一种人际经济关系的运作方式，包括需要的体系、通过司法对所有权的保护以及以社会保障制度对上述环节之偶然性的消除三个环节。黑格尔把家庭排除在市民社会之外。而在远古时代的罗马，家庭曾是市民社会的堡垒，大家看《法学阶梯》第一卷看到没有，一个执政官社会地位非常显赫，但是在家庭里要受到家庭的约束。这一段要表达的讯息就是政治国家的权利在市民社会门口止步。到了尤氏丁尼时代政治国家的权利才渗透到家庭，因此说家庭是市民社会的堡垒。第二个就是马克思，把市民社会包括了家庭。将市民社会理解为“在过去一切历史阶段上受生产力所制约，同时也制约生产力的交往形式”，它以家庭作为自己的前提和基础。我们看到这与“一伙民兵”的概念是完全不一样的，发生了主体到客体的转弯。这样，就为梁老师提供了民法调整的两大领域，他因此说，民法调整的民事生活关系相当于马克思在其著作中讲的”市民社会”，即经济生活和家庭生活两个领域，因此梁老师说：“民法所调整的社会关系分为两大类，即经济生活关系和家庭生活关系。”这就是梁老师的理论来源。[!--empirenews.page--]

　　那么对于梁老师的这种观点的评价如何呢?我是这样认为的，积极方面是把对家庭法的管辖权夺归了民法，使中国民法典的结构设计在这一问题上比俄罗斯联邦民法典完善。消极方面在于梁老师忽略了民法除了凋整财产关系和身份关系(即家庭关系)外，还在同一个层次上凋整人格关系，民法通则第2条所称“人身关系”是“人格关系”和“身份关系”的合称。在梁老师新近创立的民法调整对象理论中，我们看到，立法中的“人身关系”被缩减成了”身份关系”，人格关系不见了。

　　所以我们第八个问题讲一下德国人对民法调整对象的理解。梁老师的观点是以德国的为依据，但是对德国民法典也有不少的批评。首先在德国民法典颁布之后，瑞士也颁布了民法典，人们对德国的评价不高，认为它是19世纪的尾声，而不是20世纪的序曲。德国有人提出要立即废除德国民法典而代之以瑞士民法典。瑞士民法典相较于德国民法典它的第一编就是“人法”，即主体法，以此明确彰显了立法者的人身关系前置主义立场，然后才规定了亲属法、继承法、物权法。这样的模式比德国民法典的好得多.所以拉德布鲁赫评价说：把德国民法典与瑞士民法典相比较，“会使我们变得谦虚一些”。

　　六、对德国模式的当代批判

　　第一个问题讲一下德国的自我批评。最近出版了一本非常好的民法教科书就是梅迪库斯的《德国民法总论》，体系很精，内容也很全。与包括篇幅广泛的“人法”的一些外国民法典(这些法典中当然包括了即使是属于德语世界的瑞士民法典和奥地利民法典)相比，“我们的民法典总则中对人法的规定则显得非常单薄，亲属法被贬入第四编”;“法律对自然人的规范过于简单，因此没有涉及一些重要的人格权”;“民法典的人法部分仅仅是一件未完成的作品，人们几乎不能从这些规定中推断出一般性的结论”。被告都已经“招了”，再对它进行辩护是不合适的。

　　第二个就是乌克兰民法典对其的批判。乌克兰是和德国走的最近的，他们常常标榜很早就借鉴德国的民法，另外一个方面乌克兰也是受俄罗斯联邦民法典影响很大的一个国家，还有第三个因素就是乌克兰是独联体国家民法典的基础，参加这一民法典合作项目的国家有乌克兰、哈萨克斯坦、白俄罗斯等，大家要制定一个普遍适用的民法典，以减少法律上的冲突。乌克兰有义务遵守俄罗斯联邦的民法典。俄罗斯联邦的民法典的结构是包括如下7编：(1)总则;(2)物权;(3)债法总则;(4)债法分则;(5)著作权和发明权;(6)继承权;(7)国际私法。乌克兰民法典草案它包括如下7编：(1)总则; (2)自然人的人身非财产权(也就是我们所说的人格权);(3)财产权; (4)知识产仅;(5)债法;(6)家庭法;(7)继承法。乌克兰尽管有义务接受以俄罗斯联邦民法典为基础的独联体国家示范民法典的模式，但它并未照抄这一示范民法典。首先，它把人身关系提前于财产关系;其次，它把家庭法纳入民法典中。这表明了其清算前苏联时期从德国继受的物文主义的意图，这是一个很积极的进步。顺便要提到乌克兰民法典草案的第二编规定了32种人格权，有47个条文，也是对人身权“条文畸少，不足以设专编”之结论的不利证明。

　　第三个批判来自于意大利人。在某种意义上继受了德国法的意大利，其教授也对德国民法典的物文主义发起了攻击。在去年10月于符拉迪沃斯托克(海参崴)召开的第8届中东欧国家与意大利罗马法学者研讨会上，桑德罗·斯奇巴尼作为第6届同名会议确定的罗马法示范教材编订组的成员提交了书面发言“关于以优土丁尼《法学阶梯》为基础编订罗马法初级教材的意见”，其中提出了示范罗马法教材之编订格局。另外我最近完成了一个研究，就是在中国的罗马法教学。中国的所有的罗马法教材都是按照潘得克吞体系写的，我们长期受到它的影响。所以这个建议是对德国潘得克吞体系的批判，是对拉丁语族人法优位主义的张扬。在这个会议上我也对此进行了批评，我介绍了我的民法典草案结构设计。对潘得克吞体系进行了批判，果然俄罗斯就是一个潘得克吞体系国家，导致了东道主的不快。他们的一个教授认为自己民法典的结构没有什么不好，至于怎么个好法，好在哪里， 却也不肯说。会议的主持意大利教授P.卡塔兰诺认为：我提出的人与物的关系问题是“一个当代不能讨论，只能回答是或不是”的问题，是一个既成的问题，没有什么好讨论的。对我进行了压制。

　　我们可以做结论了，看来，无论在德国自身还是在受德国影响的国家，物文主义都在遭受批判。那么在中国就搞一部人文主义的民法典好了。我个人觉得这是一个很抽象的要求，但是可以化为很具体的步骤。如果大家被我说服了，第一个就是希望大家在走出这间教室以后就不要再说什么“商品经济”的民法了，至少可以和中央保持一致，第二个就是希望大家在以后说明民法调整对象的时候说：民法是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的。[!--empirenews.page--]

　　最后我想谈一下民法典颁布的程序问题。因为这个问题太重要了，要是不利用这么好的一个讲坛，那是不可饶恕的犯罪。我们的合同法在立法过程中间情势变更原则被删掉了，是中国立法史上一个不幸的事件。但是它其实已经成为法律了，是由湖北省高级人民法院确立的一个判例法，只是在立法程序上的缺陷导致这么好的条文被删。那么我们就讲一下制订民法典的步骤。在民法典草案提交人大讨论，那么这个专家与人大代表之间是一个什么样的关系。这么多的专家殚精竭虑制定的条文是他们心血的结晶，但是代表们大部分不是法律专家，他们看不懂也是很自然的。所以我们要解决的就是外行与内行的对抗，我们要考虑的就是怎么发挥人大监督功能，在大方向把关，要避免一些程序上的不完善，把一些好的条文给删掉了。我想介绍一下法国、德国、瑞士还有西班牙的经验。民法典在议会进行讨论的时候，议会代表无权对每一个条文进行讨论，他们仅能就法典的哲学基础和基本原则进行讨论，不能逐条进行投票通过，只能一揽子的通过。因此在民法典的制定程序上有两个问题需要注意，第一就是不能让议会逐条进行讨论通过，除了合同法情势变更原则被杀这个例子之外，还有俄罗斯联邦第三卷也还没有通过，因为第一卷、第二卷是总则和债，杜马们都看不懂，第三卷包括了继承，那就不一样了。每个人都是当事人，都想要是这个制定出来我的小舅子的利益就会受到影响，那个小舅子和这个小舅子的利益又不一样，所以大家就咬个不休，没有成果。这是立法上的一个失败。两年了依然没有通过，程序上有问题。按照西班牙的经验，制定民法典之前有一个委员会，制定了27条基础，每个基础涵盖了一些条文，议员只能对基础进行讨论，不能对涉及条文进行讨论，这样就避免了一些立法事故。第二，每个国家的民法典都是在对抗中产生的，在民法典草案中人为的设定了对抗性。我这次讲话都是直呼其名的，这个是很正常的，是为了科学性的保证。一般是委托一个委员会起草一个法案，委托另外一个委员会专门就这个法案挑毛病。这两个委员会是旗鼓相当的，就让这两个委员会来对抗。这些我们中国还没有，我们要对制度、规则殚精竭虑的工作，也要考虑不至于让这些好的东西损失掉，所以要重视立法程序。

　　最后要讲的是，每一个民法典要想在时代的洪流中留下一个烙印，就要有一定的思想。我们在这里今天晚上所做的工作就是为我们的民法典找一个哲学基础，法国民法典以自然法为基础，德国、瑞士民法典以新康德主义为基础，新康德主义就是把法律理解成一种秩序而不是一种规范。其他的先进的民法典还不断涌现，我们中国的民法典以什么思想为哲学基础呢?我觉得用人文主义的思想绝对没错。我也写了一首小诗，最后发现物文主义者不见了，讨论来讨论去，我是和一个风车作战。一方面感到很失落，一方面也感到很惊喜，人文主义在我国得到了承认了，在座的各位今天从这里走出去就成为一个新人文主义者。谢谢大家。

　　尹：感谢徐老师精彩的讲演，也感谢徐老师不远万里来到本论坛为我们带来了新人文主义。

　　程：现在请董安生教授进行评论。

　　董安生教授：

　　今天我很荣幸作为嘉宾出席本论坛。徐国栋教授做了精彩的讲演。我认为他讲的内容在很大程度上反映了包括社会伦理社会观念对法律的影响，也可能有些学者在排序、章节上有所谓物文主义的倾向，有的是潜移默化的，有的是社会观念的，有的是因袭前人的，但是我们说民法对象的时候实际上是要给民法下一个定义。早期学者在讲民法定义的时候不是这么简单的，比如说“一定主体之间的财产关系以及一定范围的人身关系”。“一定范围”是什么意思呢?有些人认为是与财产有关的人身关系由民法调整，有的说是采取财产补偿或者公平方式保障的人身关系。他们说的有这样一个含义，一个是要把民法与刑法区别开，对人身关系的保护更多是靠刑法，包括身份权和人格权，相当一部分是由刑法，行政法和其他法律来保护的。但是我们不能把人的主体问题和人身权的问题完全的划等号。要说早期罗马法的人法主要说的是人格，徐教授显然是注意到了这一点。

　　人身权的保护在上一个世纪一直在发展，而且发展是非常快的，反映了全世界多数国家在法律调整过程的精细化、深入化，过去不重要的权利越来越多的被民法所注意到，这个趋势是没有疑问的，因此强调对人身关系的保护也是正常的。但是不要忘记它确实有技术性因素，是财产关系和一定范围的人身关系，或者与财产有关的人身关系，是不是说有其他的方式也可以解决，象将人身权提前，这是可以考虑的。

　　第三个，民法中非常注意手段上的公平合理。刚才徐教授对于潘得克吞学派，对于物文主义提出了非常尖锐的批评，但是我想不要认为物文主义或者潘得克吞学派就完全没有道理，因为其中相当一部分是伦理问题，而伦理问题确实还没有人替他们辩护。他们也不主张“穷人就没有人格”，他讲的道理一定是说什么样才算是公平的，在财产关系领域应该是比较容易解决的，但是涉及人身关系就出现了问题，对人格权或者身份权的侵害要用民事方式进行补偿的话，什么样才算是公平合理?以前民法中一直主张精神损害不能以物质进行赔偿，这是计划经济中很自然的就得出的结论，很多学者就一直主张这个。但是我们是不是因为主张人文主义就回到旧的民法体系下呢?我觉得不应该。就看财产关系，其中不公平的地方太多了，比如我们一直在讲人格平等、主体平等，但是在物权领域就有国家所有权、集体所有权不适用一个规则;在债法中国家债权集体债权也不是一个规则;甚至在知识产权上也有国家的、集体的、个人的，也还是不一样。我们民法对经济社会为什么重要，因为它能使社会繁荣和进步。我想到就是这么三个问题，谢谢大家。[!--empirenews.page--]

　　尹：下面请中国人民大学民商法博士后梅夏英博士进行评述。

　　梅夏英博士：

　　刚才听了徐教授的演讲，感触非常深刻。徐教授不仅学识渊博，而且文采飞扬，确实给我很多启发。

　　关于中国制定民法典的问题是中国民法学界多年以来最大的一件事情。听了徐教授的报告，感觉的当代社会应该对人注入更多的关注，并且要把眼光聚焦于人本身，而不是财产。依我的理解和徐教授的报告，对人文主义和物文主义的划分，但是我有一个想法，在这里谈两点。第一，物文主义与人文主义在民法典的制定当中是不是存在着矛盾，这是值得怀疑的。因为人文主义和物文主义实际上就是哲学中主体与客体的关系问题，人与物的关系实际上就对人与自然界关系而言的，但是民法上讨论的所有关系都是人与人的关系，每件事情都是对人而言的。从民法典产生的背景看，近代民族国家的建立，推翻了封建统治和封建申雪，实际上就是人本主义的结果，内涵就是人文主义的，所以近代民法典本质上就是人文主义的。如果说以前对人的权利没有足够的重视，那只是因为历史的原因，条件还不够成熟;现在条件成熟了，就应该加以保护，实际上是对民法当中权利体系扩大的关注。财产权的保护是保护人的财产，不是物文主义，这也是对人的尊重;财产权的保护也不是否定人本主义。人身权的保护并不影响财产权，我觉得这个不是对立的，只是在现代社会对于人身权的保护应该加以关注，强调。第二个想法就是如果以人身关系法、财产关系法这样的顺序编排的话，就会混淆两个东西。人身关系法调整的是人与人之间的身份关系，主要是指法律上的权利义务主要是以人身关系为内容的，而主体制度本身不是人身关系法的内容，即便是仅仅存在着财产法也要对人、法人进行规定，这不是人身关系法的内容。所以说主体制度不仅仅适用与人身关系法，而是两者都适用的。所以我觉得对于人身关系法在前在后，实际上就是个排列的问题。

　　程：现在请杨支柱老师对徐教授的演讲进行评述。

　　杨支柱：

　　徐国栋老师讲的商品经济的民法要废除，人身关系要排在财产关系前面，我都是非常赞同的。但是理性的问题是不是这么重要呢?尤其是在座的都是硕士、博士研究生，这么早研究理性好象没有太多必要，这个应该是50岁以后研究的东西(大笑)。

　　但是我并不赞同他说民法划定了个人与国家的关系。所有的法律都划定了个人与国家的关系，任何国家机关工作人员都不应该明目张胆的违反法律，从这个角度看，刑法行政法同样也是划定了个人与国家的关系。怎么管是合法的，怎么管是不合法的，这个不是民法说的算得，是宪法的问题，所以徐教授没有搞清楚民法与宪法的关系。

　　程：感谢杨支柱老师，徐教授应该感觉到很有必要对三位老师的评述做一个回应。

　　徐：董教授与梅博士有一个问题是共同的，就是说主体制度不应与人身权制度划等号。我的文章有一部分我没有讲，实际上人法部分既包括主体制度 也包括人格权制度，主要是规定的主体性要素，这个概念也是张俊浩教授发明的。怎么理解人法非常重要，人法包括两个部分，第一个就是主体法，包括主体的要素。有三个内容：人格(主体资格的意思);人格是一种事实，在人格的基础上应该有人格权;能力这三个人格性要素。瑞士民法典就规定了这三个要素，以及相关的内容，包括宣告死亡、宣告失踪都规定在人法中。我觉得董教授的意思无非就是说不同意我的观点(大笑)。

　　董：徐教授所说的不能说是完全没有道理。社会观念影响人们的研究和立法，特别是在这个里面有相当成分是伦理性的东西，不同的人起草出来的民法典是不一样的，也可能有自己的偏好，但是很多是受了社会观念的影响，你作了很多分析，都是非常有可能的。但是我觉得不一定非要和哲学扯在一起，因为哲学也是受到了社会观念的影响。而且哲学和法学一样，从上个世纪以来越来越重视人，但是哲学是不是法学发展的主线呢?还是它和法学一样是社会观念整体进步的结果呢?我觉得这个都可以考虑。

　　目前对民法调整对象有技术性因素，另外一个我想说的是即使机械唯物主义也好还是什么主义也好，法律要求的平等因素在我们国家还没有完全实现，我想说的就是这么两点。

　　徐：另外一个就是梅博士的观点，就是民法调整的都是人与人之间的关系，所以人文主义与物文主义的矛盾是否真实值得怀疑。这个观点我是这么看的。首先我要讲一下财产，财产是来源于一个词proper,拉丁文就是proplidus，是“自己的东西”的意思。自己的东西分为两种：身内之物和身外之物。狭义的财产仅仅指身外之物，身内之物是生命与自由。这些东西的价值位接就是一些古典思想家所强调的，尤其是英美法系思想家的口号“生命、自由、财产”。恰恰与法国的自由、平等、博爱形成对立，我不大喜欢这个口号，自由是真的，平等是假的，博爱更是假的。一个人爱的能力有限，爱不过来。但是生命自由财产是很实在的，这是英美法系的一个传统。认为我把民法和宪法的关系没有搞清楚，我承认。我认为民法比宪法更加重要，因为民法的价值何在，就是保障财产内容的，包括生命、自由、财产三个要素。没有一个法能有这样的力量。[!--empirenews.page--]

　　杨支柱：但是有些民法保障不了，我侵犯你民法可以保护，但是政府侵犯你，民法就保障不了。所以要制定宪法来限制。

　　徐国栋：梅博士说民法都是调整人与人之间的关系这个是对的，但是人与人的关系有两个类型：一个是就身内之物发生的关系，一个就身外之物发生的关系。毫无疑问，调整身内之物的更加重要。我们刚才讲到民法起源于市民社会，依赖于社会契约论。社会契约论就是解释公共权利来源的合法性理论。每个人为了更大的利益，就将自己的权利让渡给别人，形成了一个power,这个power要为right 服务，美国宪法就表达了这个精神。首先要保护人身，其次才是财产，这两种关系的位阶是不一样的。这是梅博士的问题。

　　第三个是杨支柱的问题，说我没搞清楚民法与宪法的关系，这个我是公开承认的，作为一个中国人，搞清楚也比较困难。我认为法院的那个判例，就是受教育权是一个可诉的权利是一个划时代的判例。在这个判例产生之前，我们宪法的权利按照罗马法的话来讲都是“裸体的权利”，就是没有诉权保护的权利。50年代最高法院对新疆高院的一个批复中说明，宪法是我们的母法，不能用以论罪课刑。这个司法解释实际上就是架空了宪法，以罗马法的观点看，权利的生命力在于诉权的保障，是穿衣服的权利。从这个意义上，宪法的权利转化为部门法的权利，尤其是民法的权利才是穿衣服的权利，才能具有可实行性，从这个意义上说，民法可不是比宪法更重要。我本来想讲民法帝国主义的，后来改了，要是讲的话，这个就是一个很重要的论证。宪法司法化是一个很好的事情，把宪法由宣言变成了行动，由裸体变成了穿衣服，要是在这个意义上谈论民法与宪法的关系就不太好谈了，现在宪法也可以直接被适用了，这样宪法与民法的关系就更加难以搞清楚了。

　　主持人：感谢徐老师的回应。现在大家可以进行提问。

　　冯玉军(中国人民大学法学院法理学博士生)：

　　我想就徐老师的文本提一些问题。徐老师的叙述特点是批判性的，采取批判的手法制造一个对手，然后就所谓人文精神与物文精神进行斗争。但是我发现徐老师在论述核心的精神(人文精神)的时候，是断裂的、跳跃的。如果简单的讲人文精神就是宏扬人的主体，尊重人、爱护人的意思话，这个问题最早来源于普罗泰戈拉的“人是万物的尺度”，这是在后面才提到的，你在前面的人文主义到底与文艺复兴和智者、古希腊、罗马都没有关系，我觉得这是第一次断裂，到了后来你在讲人文精神在文艺复兴之后阳光普照整个欧洲和美洲的时候，不知道在什么时候在阳光普照下又出现了一个月光阴影的物文精神，产生了第二次断裂。我个人的观点是比较同意梅博士的观点，它实际上是两果一因，一棵树上结着两个果实，一个是比较极端的人文主义，另一个是对这个比较极端的果实的纠迁和反思，我认为宁可去这样理解人文主义，而不要去认为二者有什么质的区别。第三次断裂是在你讲到的卓别林的父亲，因为卓别林是20世纪的人，他的父亲至多也还是19世纪的人，这个时候他的父亲就受到了物文主义的压迫，时间并不必过的太远，你觉得是到了二战之后人文主义成为西方的主流，而且在没有任何前提的情况下你提到了中国，王伟事件，江泽民救他是一个弘扬人文主义精神的例子，要是这样的话，在中国有相当强大的人文主义，比如说孔子，“仁者爱人”，按照你的理论，有相当多的人文主义资源您都没有叙述，然后一下又跳到杨白老的问题上，在学说史和文化史上显得有些断裂。这是总体的第一个问题。

　　第二个问题是对商品经济概念的否定，我觉得大可不必。因为您说的商品经济是个物的词，不是人的词。那么市场经济的市场难道就是人的词吗 ?它仍然还是个物的词。词本身并代表什么。我们用的是市场经济，但我们从来没有否认市场经济给我们带来的自由和民主，和宽松的生活状态。即使我们用了商品经济，资本论的核心就是商品，并且从商品看到了人与人的关系，所以我再次的回到梅博士的观点上，它实际上不是物。

　　最后您提到中国是个民法继受国，中国已经不可避免的要继受了，接着你也提到了勒内达维德。但是在比较法研究中有一个著名的案例，就是法学家的杰作，非洲人的噩梦。理想主义的法学家塑造了一个非常精美的民法典，但是成为埃塞俄比亚人的噩梦，无法实施，怎么理解。

　　徐国栋：我非常同意这位博士的评论，真正的抓住了要害，被打中的感觉是很清楚的。但是我要解释一下，我也是评论梁老师的文章，是破不是立的文章。你所讲的东西我都意识到了，但是由于体例所限，我仅仅是针对梁老师的几个问题一一把它写出来。第二个关于商品经济概念的否定不必要，因为我更加主张市民社会的概念来取代商品经济的概念。最后回应一下关于埃塞俄比亚民法典的命运问题，这个暑假我就校对了3600多条的埃塞俄比亚民法典，带着你的这个问题去翻译，然后写了16000多字的序言。该国的民法典是1964年 制定的，大概是在72年的时候，赞成制定这个民法典的皇帝就被处决了，是一场军事政变后被处决的，发动这场政变的蒙哥司徒是亲苏的，过了几年这个政权又跨了，成立了一个亲西方的政权。民法典制定后是三次政权更迭，如果它是噩梦早就应该让噩梦结束了。后来我看了他们的民法典的适用和修改，我的结论就是这可能已经不是噩梦了，成了一个好梦。这个法典里面有很多漂亮的规定，我专门把她们罗列出来。如果这个法典太好，对于埃塞俄比亚成为一个噩梦，那么是应该怪埃塞俄比亚还是应该怪民法典，至少是各打50大板吧。都怪勒内达维，我觉得不好，到底是品种好的过错还是土壤差的问题。我看双方都不是什么好东西。就我个人偏好来讲，我觉得应该怪土壤，不应该怪种子。[!--empirenews.page--]

　　问：我是法理专业的。在提问之前我先表一下态，徐教授是一种理想的方式，我是一种现实的方式。第一个在解释学上分为描述性解释和阐述性解释，按照理性主义的民法模式仅仅是阐述性的解释，这样就会脱离现实，产生无根之源的情况。脱离的中国的现实究竟有多大的理论意义呢?我们制定法律目的和手段脱离，要是这样的话，光要圣经就可以了。第二个观点就是用理想主义来解释自然法的问题。但是您引用的自然法都是接近于古典的自然法，我们知道自然法有很多派别。我们社会生活中的法就是一种社会法，完全把法律归结为社会现实，脱离社会现实的法就不是法，这种情况下就与理想主义的法相背离。第三个就是您的人本主义是比较超然的人本主义，但这种人可能没有过去，也没有未来，甚至没有现在，这种情况下就象基督教理解的那样，人的死亡不是终结而是开始，这种意义上的我们理解的人是完全没有形体色彩的人。最后基于我个人的观点，这些主义，我国30年代就提出来了少谈点主义，多解决问题，我国现在的问题非常多，而我们现在谈这些形而上的问题，而脱离中国现状，这样是不是合适。这是我的一点观点。

　　徐国栋：第一个问题是脱离现实的问题，第二个是自然法的问题。我对自然法没有专门的研究我就不回答这个问题了。关于脱离现实，我倒是一点都不犯愁，因为我是主张理论脱离实际的。我在十几年以前就主张理论脱离实际的，才能称其为理论，理论是对现实的超越。一天老是跟现实若即若离的，至少不是什么好的理论，或者不是一种纯粹的理论。理论越纯粹品味越高，康德的东西有什么用?拿破仑在戎马生活中带着唯一的一本书就是《纯粹理性批判》。有一次与我的文章商榷的一个人谈到了知识、无知与意见三者关系的时候，我沾沾自喜的以为对于柏拉图的《理想国》有所发现，实际上康德在书中早都谈透了。我们中文的法律术语是十分贫乏的，我深有感触，尤其是做一些校对的工作。在西班牙里面表示权利的概念有6个，中文里就有一个。我举个简单的例子，就是条件、期限和负担，我们能不能找到这三者的总概念，中文中是没有的。这个就是个哲学问题，是康德是12个范畴中“样式”的问题。所以我觉得一个理论要保持自己的独立性，象几何学有什么用，和现实脱离很大。我觉得一个社会上应该有多种多样的人，我们不能按照自己的生活标准来要求别人。象我这样的人是相对稀少的，我经常把自己比作大熊猫，应该受到特殊的保护。我有一个感受，在北京是一个很多元的地方，俺也当过北京人呀，千万别把俺当成土包子，俺在北京也吃了7年饭。然后到外地周游一圈，感到北京是个很多元的地方。

　　好了，今天就到这里，感谢大家!

　　出处:中国人民大学贤进楼501会议室