最近，法大举办了民法典论坛第一场，提供机会让江平、梁慧星、王利明3教授就中国民法典的问题各抒己见，其中，梁慧星教授点名批评了我的一些学术观点，我认为不尽妥当，特作出反批评。

　　第一，梁老师说：“改革开放，一言以蔽之，增加财产。只有增加了财产，有吃的，有穿的，才能意识到人格权的重要性，才能要求对方把自己当作人来对待。比如隐私权是非常重要的，但是试想一个没有房屋的人，吃穿皆无保障的人，哪有隐私可言?这是我和他的基本分歧”。这是对他的“穷汉无人格说”的重申。对于这个问题，我过去评论甚多，现在只讲两点：第一，改革开放，不能以“增加财产”来蔽之，也蔽不了，因为物质财富增加的目的还是为了人，因此，改革开放不仅带来了财富的增加，而且也带来的人权保护水平的提高，人权由一个不能讲的问题变得可以讲了，可以据之提起诉讼了，这是在改革开放前不可想象的。关于这一点，梁老师自己在他那本四川人民出版社出版的《民法》的序言中说得很清楚(请原谅在国外找不到此书具体引证)，不知为何在法大的论坛上改变了观点?而且，没有饭吃的人也不能说他没有隐私权呀?呵呵!!按梁老师的说法，我们可以骚扰任何一个乞丐了，甚至剥掉他的衣服!!大家不用我说，都知道这可不行。

　　第二，梁老师说我的新人文主义的大旗上“显示出了封建主义的烙印”，原因在于“绿色民法典”的目录中有亲属会议和人事保证。对于这一评论作出如下应答：

　　我首先想说很高兴梁老师看了我组织的民法典草案的目录，中国有两个互相竞争的民法典草案，一个是北京学者搞的，一个是我牵头，由武汉和厦门的学者参与搞的，竞争对手间互相看一看对方的成果，很正常，这也是竞争的效果。

　　其次我想说的是很可惜梁老师只看了目录，没有看到我们的绿色民法典草案本身，就匆忙下了结论。这不怪他，第一怪我没有寄给他一个文本;第二怪出版社出书速度还是不够快(说是今年12月出版)。而且，梁老师批评了我们草案中的这两个问题，听众由于没有书也无法判断他的批评的正确与否，因此，我只得在这里作出详细申辩，以正视听;

　　第一，关于亲属会议的问题。梁老师说：“什么是‘亲属会议’，中国的老一辈同志最清楚。我建议，年轻同志看一看彭德怀的自述：彭德怀少年时接受了新的思想，主张不孝顺父母。他祖母召集亲属会议，决定将彭德怀沉塘。在关键时候，他舅舅赶来救了他的性命。这就是中国历史上的‘亲属会议’”。

　　那么，我们的亲属会议是否一回事?它被规定在自然法的保护制度中，从第154条到第174条，它是决定监护与保佐事宜的决策机构和监督机构。我们知道，在监护制度中，监护人仅仅是监护执行机关，由于他是作为强者面对弱者，必须对他的权力加以控制，因此法律设监护决策机关和监督机关制衡。在民法通则中，这一职能由居(村)委会执行，考虑到这样的作为法人的行政机关难以切实地履行这一职能，而且考虑到监护和保佐是市民社会的自组织的方式之一，没有多大的必要惊动政府部门，因此，我们的草案规定以亲属会议来履行这一职能，它是对保护事务中的重大事项为决定的机构。(第154条)。其构成成员是被保护人的直系尊亲属及其成年的兄姐或最年长的叔父或姑母、叔祖父或姑祖母、无亲权的父亲或母亲，它仅能以多数决决定监护和保佐事务中的重大事项，对其决定不服的可以上诉至法院。它毫无把一个被保护人“沉塘”的权力。这一点请梁老师在我们的民法典草案出版后买一本看清楚。

　　顺便指出，网上有些同情我的观点，反对梁老师的妄评的同志(参见中南财经政法大学的网页“徐国栋是个封建主义者”)说我规定亲属会议是想借鉴民国的立法经验，此言不确，因为我们的民法典草案关于亲属会议的规定并非借鉴民国，而是借鉴法国人起草的埃塞俄比亚民法典，西方国家的民法典如法国、德国的民法典，都规定了亲属会议。因此，应该修正一下梁老师的“亲属会议是封建主义的”命题，改成“亲属会议是资本主义的命题”。把我说成封建主义者，帽子戴错了。彭德怀将军是民国时人，民国民法典不是封建的而是资本主义的，它当时也没有规定亲属会议有沉塘权，这一点，大家花5分钟查一下现在的台湾民法典就清楚了。彭的祖母召集“亲属会议”的真伪，大有可考，能有沉塘权的只能是族长，用不着什么亲属会议的，亲属们集会是不错，但不是来参与决定，而是来“受教育”的。因此彭德怀自述中的这一被梁老师引述的记载，大有考头。不管它是大清的还是民国的，这样的“亲属会议”与我们的民法典草案中的亲属会议风马牛不相及，则是毫无疑问。

　　顺便指出，尽管彭德怀同志威望很高，我还是要说，按照现在的道德标准，他主张不孝顺父母也不对。不孝顺父母不是什么新思想，而是异端邪说。发表它的人，沉塘诚然过重，但按照现代亲属法，亲权人对之实施适当惩戒是可以的。[!--empirenews.page--]

　　第二，关于“人事保证制度”问题。梁老师说：“这个人事保证制度是什么呢?就是大家毕业以后找工作，你的才能你的知识，他们都满意，但要求你找一个有产者作保证。这个有产者一定是个老板。因此这个人事保证制度在解放前被称为’物保’。一个商店的老板给你作保人，法人才能接受你”。那么我们规定的人事保证合同是否如梁老师所批评的呢?

　　我们的人事保证制度规定在我们的民法典草案的第819条-第827条，其定义规定：“人事保证，是一方于他方的受雇人将来因职务上的行为而应对他方为损害赔偿时，由其代负赔偿责任的合同”。(第819条)

　　比较一下，不难看出，梁老师又搞错了，他理解的人事保证不是我们理解的人事保证。按他的理解，人事保证是受雇的前提;按我们的理解，人事保证是荐人者对被荐者在受雇过程中因职务行为对老板造成的损失承担的责任，不是受雇的前提。

　　按梁老师的理解，人事保证人非老板不能为，而且必须是有店铺的老板，我们的民法典草案中并无这样的规定。比较一下，梁老师的批评不攻自破，我就不多说什么了。这里只想阐明一下人事保证制度的意义。

　　我作为一个小的部门的负责人，对于人事保证制度的必要体会较深。在当代中国，最不负责人的人是什么?是那些推荐人的人!他们往往是吃了干求者的一顿好饭后，面红耳赤，打着饱嗝，抖着双手下笔数百言，说某某人如何坚持四项基本原则，如何勤劳勇敢、如何聪明能干云云。这样的推荐信在当代中国也没有什么人信，不过，万一有个倒霉蛋信了，受了损失，他可对荐人者无可奈何，这种公然的受贿(吃好饭一顿)和欺骗(明知干求者有人格缺陷仍把他说成一朵花)只属于道德调整，与法律无干，导致中国变成一个与诚信越来越远的社会，合理么?难道法律就不能管一下?在封建社会，法律是管的，例如在清代，被荐者在官场上犯了事，荐人者要承担连带责任(许多时候要以身家性命担保)，这导致荐人者的谨慎以及他对被荐者在受任后的一定的约束权。这是很好的事情，所以当时的一封荐书也没有现在的不值钱。这样的制度即使是封建的也可以作为优秀遗产继承。而且，大家都知道，在资本主义社会，有身份的人也不乱荐人，这是一个挺神圣的地域，是中国教授们的当代中国式的荐书污染了这个地方，导致中国荐书要被人家拿放大镜看了。因此，说这一制度是资本主义的也未尝不可。反正现在是资本主义的比封建主义的稍微香一点。在当代中国，荐人者现在没有任何责任，所以荐书也多了起来，也不值钱起来，中国人的信誉也危机起来，因此出现了重建一个诚信社会的口号。我们规定的人事保证合同就是重建这样的社会的一个具体步骤，它是对诈欺的一种对抗：明知被荐者有道德或能力缺陷而仍盲目推荐的，构成消极的诈欺或所谓的知而不言(Reticencia)，他对被荐者造成的损失承担的责任就是这种诈欺的代价，同时，它还是对用人者的信赖利益的保护，因此，对人事保证合同的规定，是贯彻诚信原则的一个一个措施，是维持良好的、信用的人事运作的保障。

　　顺便说说我个人的经验并发表一项声明。对于荐人问题，我的对策有二;第一，在我们的绿色民法典草案的相应条文变成法律之前不相信任何荐书。确实，我相信过几次，每次的结果都是肠子悔青;第二，不轻易写任何荐书。例如，每年的博士生入学考试推荐信，哪怕我自己培养的硕士，不是做学问的料的，喊我祖宗都拒绝写，为此闹翻师生关系的先例有。而且我想在这里做一个声明：我绝不应任何人的请求写这样的荐书。如果我认为你可以，我会主动为你写的。至于如何对付那些相信通过纠缠就能达到目的人，我设想过收高额费用的办法：收你2万元看你出得起否?这样把我自己也弄成受贿了。看来，还是要在法制的轨道上解决这一问题。对于那些乱写推荐信的教授，一旦被荐者不适格，应该对之处以经济的或行政的制裁，至少要剥夺他写荐书的资格若干年。这样，中国这样的社会才会有信用，人们才会在考虑责任的基础上行事。我看不出这样的安排哪一点与我们的国体不合?跟我国目前的不良现实不合罢了。

　　以上辩解不见得正确，欢迎梁老师的反反批评。

　　2002年11月10日于纽约哥伦比亚大学