——对J.2,1,11的一个片断的破译和对一种研究方法的介绍

　　报告地点：厦门大学法学院B320

　　报 告 人：徐国栋教授、博士

　　主 持 人：候利标 老师

　　报告时间：2002年6月16日

　　记录及整理：郭惠

　　演讲正文

　　各位同学，晚上好。今天晚上，我要讲的是一个非常技术性的问题，也是一种在国外做研究的最基本的方法。可以这么说，我们中国的好多研究缺乏科学性，一看就是假大空，到处都是废话，尤其表现在刊物上。把国外的刊物与中国的刊物比较起来看，中国的刊物就表现出说大话、说空话，没有论证的那种情况。我们的网上讨论也是如此，我在与网友们讨论时就感到非常难受，对方往往是不经论证、信口开河。如果大家上法律思想网，就会看到，我经常逼着对手进行论证。今天晚上，我要介绍的这种方法，在意大利文就是esegesi，简单来讲，就是解释学的方法。这种方法，要受过很充分的训练才能运用。应该说，我今天晚上要讲的这个题目有两个意义：第一个就是方法论上的意义，第二个是内容上的意义。我觉得方法论上的意义比内容上的意义还要重要。因此，今天晚上，与其说是想告诉大家一个结论，不如说是想教给大家一个方法。而且这个方法在现代是很方便使用的，因为我们现在正处于e时代。e时代有一个很大的特点：很多书、很多文献都已经有电子文本了，在网上我们可以下载很多的电子文本。这样，我们就可以使用电子文本进行研究了，这和用纸质文本进行研究有很大不同。电子文本可以使你一下子就能找到你特别关心的那部分，这样就会极大地节约你的阅读时间。如果你用纸质文本，用肉眼来做同样的研究，就会非常费时。因为你要做许多无用的阅读，才能找到你要的东西。我曾经写了篇短文，叫《e时代的e方法》，这个e方法就是我刚刚提到的esegesi的方法，一种解释学的方法。这个方法在电子文本下运用特别方便。这是方法论上的意义。

　　那么内容上的意义在于什么地方?我们讲自然法讲得很多了。如果一个搞法律的不讲自然法，好像很奇怪。我们大家都承认，我们所讲的自然法，其观念、理论来自于希腊。但是我们在什么程度上可以说我们理解了、我们读懂了希腊的自然法思想?希腊的自然法思想跟我们现在的自然法思想有多大的不同?说老实话，这方面的研究非常不令人满意，可以这么说，这种情况无论是在中国，还是在欧洲，都是一样，包括最近的一本书The Revival of Natural Law Concepts，这本英文著作在网上可以下载。在讲自然法的专著里面，首先有学说史的回顾。尤其是法理学的著作，它的第一部分肯定是学说史，实际上是一个思想史。它们对希腊部分的介绍十分简单，就是讲授安提戈涅的那个案件。安提戈涅违反国王的命令把她的兄弟埋葬了，国王要惩罚她，把她关在一个坟墓里，要关一辈子!她对国王是怎么说的呢?她说：“我违反了你的法，但我遵守了一个更高的法。”这是历史上第一个自然法的案件。但是大部分学者对希腊自然法学说史的回顾仅停留于此。可见，对希腊自然法的了解是非常皮毛的。如果进行深入的研究，你会发现希腊的自然法思想非常的丰富多彩，甚至与那种进化论、退化论产生不同的联系。因而，从内容的意义来讲，通过今晚的讲座，大家将获得对希腊自然法思想的新知。

　　第一个问题，我讲一下既往的思考和失误，这是讲我个人的研究。首先请大家看一下我们要讨论的文本，一个非常著名的片断——优士丁尼《法学阶梯》2,1,11。2,1,11就是这本书的第2卷、第1题、第11段。第2卷是进入物法，第1题是关于物之分类，第11段是讲物的两种取得方式。优士丁尼在这里讲到了自然法上物的取得方式与市民法上物的取得方式的不同。既然不同，他就做了一个比较。比较了它们哪一个更加古老之后，他决定从更加古老的讲起更加方便，所以他就引出了这么一段话。请大家注意，这里本来是谈物权法的，结果突然谈起了法哲学，所以这段非常的富有意味。他是这样讲到的：“而显然，自然法更为古老，它是与人类本身同时，自然传授的事务。事实上，市民法则在城邦开始被建立、长官开始被创立、法律开始被写成文字时，才开始存在。”

　　在这里他揭示了两种状态的对立。第一种状态是什么呢?我把它叫做“三无状态”，就是说，没有城邦、没有长官、没有成文法。相应地，第二种状态就是“三有状态”，即有城邦、有长官、有成文法。如果大家把“三无状态”与“三有状态”的这种对比与马克思主义的关于国家与法的理论联系起来，马上就可以看出：“三无状态”相当于“原始社会”;“三有状态”相当于“阶级社会”或者说阶级社会的第一个阶段——奴隶社会。这就是我们过去对于J.2,1,11这一段话的理解。

　　我们还可以这么说，它披露了一种西方历史解释模式。这种历史解释模式认为我们现在人类社会所处的这个样子并非从来如此。也就是说，它不是一种形而上学的观点。它告诉了我们，我们现在这种状态是一种发展的结果。这么一种历史解释模式应该叫“变迁论”吧。以前，我把它叫“进化论”。至少，从某种意义上讲是进化论的。三无到三有嘛!从无到有就谓之进步。这种历史解释模式是西方最传统的历史解释模式。无论是西方的哪一位古典思想家，都是遵循这个模式的。他们在这个历史解释模式的基础上作了很多文章。比如对于“三有状态”跟“三无状态”是如何完成过渡的这个问题，他们就发展了很多种学说。最精典的学说首推社会契约论。很多民众通过订立社会契约结束了“三无状态”，形成了一个公共权力。实际上，马克思主义的国家理论也是在这一模式下做文章。只不过他们所用的术语体系不同而已。刚才我已提到，马克思主义将“三无状态”称为“原始社会”。其实，“原始社会”是一个苏联人搞出来的概念。在苏联人搞出这个概念之前，恩格斯把“三无状态”叫做“史前社会”。在马克思主义的术语体系下，“三有状态”被称作“国家”或“国家状态”。马克思主义对这种过渡环节的解释与社会契约论的解释是不同的。马克思主义认为是阶级斗争造成了第二种状态对于第一种状态的取代。我们看到了这种历史解释模式在东西方的广泛使用。东方，我们指的是接受马克思主义的国家。无论在东方还是在西方，总的模式都是一样的，只不过稍微有些变体。这说明这种历史解释模式的影响非常的大。[!--empirenews.page--]

　　那么“三有状态”取代“三无状态”到底是进步还是退步?我以前就是在这个地方犯的错误。要想说是退化，很难!在原始社会，人们是自由平等的，而奴隶社会很残忍。但是残忍的奴隶社会刺激了生产力的发展，因而还是值得称赞的、还是一种进步。所以马克思说“恶是推动历史前进的火车头”。恩格斯甚至一推到今，认为没有奴隶制，就不会有资本主义、也不会有我们现在的社会主义。所以他认为奴隶制取代自由、平等的原始社会是一个进步。但是果然是一个进步吗?在我完成这个研究之前，我也是这么认为的。那么，我的这个判断是来自于哪些人的误导呢?下面我们讲讲对“三有状态”取代“三无状态”进行评论的一些古代的作家。

　　首先，我们讲讲卢克莱修。卢克莱修是一个罗马的诗人兼哲学家，一个伊壁鸠鲁派哲学家。他写了一首长诗《物性论》，商务印书馆有一个译本。他用诗歌的形式把伊壁鸠鲁哲学表达了出来。这对于将伊壁鸠鲁哲学传入罗马起了很大的作用，因而他的影响巨大。卢克莱修就认为“三有状态”对于“三无状态”的取代是一种进步。他认为人类在进入国家状态前，有过一段像野兽一样到处漫游的生活。他是这样写道的，

　　……他们也不能够

　　注意共同福利，他们也不懂得

　　采用任何共同的习惯或法律;

　　请大家注意，他没有讲到“三无”，但至少讲到了“一无”，那就是没有法律。人们生活在漫游之中，没有固定的住处、没有火、风吹雨打、衣食无多。但是后来在一个转折点上，人们就有了火、有了衣服、有了住处和家庭，文明得到了提高，也就是说，生产力得到了发展。在这种情况下，“邻居们开始结成朋友，大家全都愿意不再损害别人也不受人损害”。由此，我们可以反推，过去由于没有法，就谈不上犯法。所以，别人的葡萄熟了以后，我可以去把它们收回来，只要我打得过他，就是合法的。但是，今天我收你的葡萄;明天，你收我的葡萄，一冲抵，不是一样吗?最后，大家觉得还是能够安享自己的劳动果实比较好。于是通过社会契约，大家就团结起来了。首领们开始建立城市、筑建城砦、设立官职、制定法典。大家厌倦了暴力，因此自愿接受法律和最严格的典规。我们可以看出，卢克莱修的描述实际上跟J.2,1,11讲的是一回事，不过是用诗的语言来表达而已。通过他的这首诗的描述，又由于他对罗马法的影响，我们自然而然地相信从“三无状态”到“三有状态”是一种进步。

　　第二个作家是西塞罗，我们知道，他是罗马法的“灵魂”啊!说老实话，罗马人不大懂抽象理论，就是厘清了很多具体法律问题。而在理论的高度上，从法哲学的高度加以说明的，就是西塞罗。所以他对罗马法的影响更大。他在《论法律》中是这样讲这两种状态的过渡的，“人类不好单一和孤独的天性”使他们通过订立社会契约联合成为城邦或市民社会。也就是说，西塞罗认为，人是一种社会性的动物，不愿孤零零地生活，由这种天性的驱使，我们联合起来建立了一个城邦或者市民社会。那么在建立城邦或市民社会之前，人类处于一种什么样的生活状态呢?很幸运的是，西塞罗在其《论发明》中对此有所描述：“人类到处漫游，像动物一样东零西散，除了树上的果子外没有别的食物。当时没有理性，只有强力决定一切。人们一点没有崇拜神的观念，也没有对其同类尽义务的观念。没有结婚问题，也没有牢固的亲属关系问题。正义的好处未尝闻。处在无知和野蛮的黑暗中，灵魂为兽性的本能和杂乱无序占据，为了满足此等本能，只能滥用身体的强力。”我们看到，“当时没有理性，只有强力决定一切”，这就意味着抢劫是合法的。“没有结婚问题，也没有牢固的亲属关系问题”，这就是说，人类就像动物一样传宗接代。因为很难说动物有牢固的亲属关系，亲属关系是一种文明的产物。可以说，这种“三无状态”非常可怕、相当悲惨。用霍布斯的话来讲，人与人就像狼一样。狼就是这样，自己的同伴被人打死以后，大家就把它的尸体分吃了，毫无规则可言。但是，后来这种状态终结了，是怎么终结的呢?“这时出现了一个人，他无疑是伟大人物，他懂得人的精神的力量和伟大，他催生其萌芽，引导它、完善它。四散在旷野和隐藏在密林的人们被他聚集在同一个地方，然后一步步地以全部的功利兴趣和诚实影响他们。起初，他们因缺少习俗而对抗，但随后他们由于智慧的语言和雄辩术而变得更驯服，于是这些人改变了粗糙和野蛮的状况而转为温和、具有社会性”。西塞罗描述的观念和我们的不一样，既不是社会契约，也不是马克思主义的阶级斗争。而是一些舌辩之士到处作鼓动工作，最后口才赢得了一切，改造了世界。因为西塞罗的这本书就是告诉人们怎么练雄辩术的，所以他把口才提得特别高。通过英雄人物的劝说和设计，“……由此制定了法律，形成了习俗，而后公平地分配权利，形成一定的生活规则。”至此，从自然状态到市民社会的进化终于完成。西塞罗在这里告诉了我们什么?“三有状态”对于“三无状态”的取代是一种进步!人们活得不是更好了吗?以前可以说，我今天种了葡萄，到了秋天不能保证我就一定能吃到自己的葡萄。而现在能够保证，我种的葡萄，我肯定能吃得到，所以我种葡萄的积极性更大了。以前挖一尺深的坑，现在我要挖3尺深。这样，葡萄的产量提高了，大家的生活更好了。所有权有了保障，人们才会有生产的积极性，人类社会就是这样的。这两位作家对于罗马法都是有巨大影响的，我看了J.2,1,11，然后看了卢克莱修和西塞罗的论述，我就相信J.2,1,11向我们表述的也是一种进化的过程。但是，错了。说老实话，这就是粗心大意所犯的错误。[!--empirenews.page--]

　　我为什么会犯这个错误呢?就是因为我只是听了卢克莱修的，听了西塞罗的，没有使用e方法。简单来讲，用e方法我们可以这么做。利用《法学阶梯》译本的电子文本来检索“自然法”，我们会发现在《法学阶梯》中一共有22处使用“自然法”这个词。把这22处关于“自然法”的东西全部剪辑下来，形成一个文件。然后把它通读一遍，再来验证一下卢克莱修讲得对不对，西塞罗讲得对不对。用这种e方法，我肯定不会出错。但是我竟然没有做这一步，我就错了。我用e方法对《法学阶梯》里面这22处关于“自然法”的提法的研究告诉了我，它所采用的是一种退化论的立场而不是进化论的立场。那么我怎么会发现这个错误的呢?大概是在两年以前，我写了一篇文章《共和晚期希腊哲学对于罗马法的技术和内容的影响》，《中国社会科学》今年第5期要采用这篇文章。在采用之前，他们请中国社科院哲学研究所的一位老先生给我审稿。匿名审稿。这位老先生对我的这篇文章做了一个不错的评价，但是他也指出了一个问题。他说我这篇文章里面自然法、万民法和市民法三者的关系没有说得很清楚，希望我补充。我这个人，说老实话，不做则已，要做就希望做得最好。就利用“五一”这个长假，仔细修改这篇文章。他做了很多修改和提示，有关市民法对自然法的取代是进化的命题这一处，其实马虎一下，是可以过去的。但是我觉得为什么不可以核实一下?e时代e方法，挺方便吗，花上一个小时就足矣。核实一下，竟然发现一个错误。通过对22处使用自然法的句子进行排查，最后就得出了本文力图展开的一个新结论。所以一下子就得出了一个新视野。在这里，我有一句老话想送给大家，我自己的一个心得，“在许多的时候，取得理论研究的进步，不过是由于你对研究对象多看了一眼”。由于你多看了它一眼，你就得到了一个新的天地，一个新的世界。有的时候你少看了一眼，就看走了眼，就看错了!

　　第二个问题，我们讲《法学阶梯》提到自然法的17个片断及其分析。通过e方法，我们已经知道，在《法学阶梯》里面有22处使用“自然法”这个词。但是有的地方是重复使用或者没有意义的使用，把这些排除，最后可以得出《法学阶梯》有17个片断提到“自然法”，对这17个片断，我们来一一分析。第1个片断是I.1.2pr.。pr.,大家看得懂吧?pr.就是头段，头段是另外的编号。初始一段的编号，叫头段。拉丁文讲是principium，就是说“第一”的意思。在头段之后，再排第1段、第2段、第3段……，我们看到，这一段告诉我们，自然法是自然教授给所有动物的法律。事实上，这一法律不是人类专有的，而是所有诞生在天空、陆地或海洋的动物的。由它产生了我们叫做婚姻的男女的结合，由它产生了生殖和养育子女。的确，我们看到其他动物也被评价为这种法的内行。对这一段话，大家可能是耳熟能详了吧。但是有几人能够理解它的意义?理解它的意义的有几人?我们可以这么说，这一段是讲自然法的普遍性的。我们在讲自然法的时候，从来没有把对它的理解超出过人的法的范围。我们的自然法是什么?是一种对于人法进行矫正的一种外在的理性。它是适用于人的，我们从来没有想到过一种自然法还要适用于什么动物，我们竟然跟一头牛共用一个法。牛要生崽，我们也要生娃娃，由此就认为，任何有生命的动物都要生殖这一点就是一个自然法。在我们看来这莫名其妙。在我们看来，这叫自然规律，而不是自然法。如果我们把自然法理解为仅仅适用于人的话，那么在这里实际上有一个巨大的突破。我们在研究自然法思想时，很少谈到这一点的。优士丁尼谈到的自然法是什么?是一种由人与其他动物共享的法。它的普遍性远远要大于我们当代自然法的普遍性。用我的话来讲，它是一种跨族类的自然法。这是自然法的第一个片断。

　　第2个片断，I.1.2.2……战争发生，俘虏和违背自然法的奴隶制就随之而来。事实上，根据自然法，一切人自始都是生来自由人。……这里讲到的，是奴隶制问题，奴隶制揭示了市民法或者说是万民法与自然法的区别。我们都知道自然法不承认奴隶制，而万民法是允许奴隶制的，市民法是更加允许奴隶制的。对于这一段，大家是耳熟能详的，但是大家却看不到它的意义。我也是刚刚看到，很惭愧呀。如果说自然法是“三无状态”的法或者说是“自然状态”的法;市民法是“三有状态”的法或者说是市民社会的法。“三无状态”的法不承认奴隶制，认为所有人生来都是自由平等的;“三有状态”的法认为人一生下来就分为三六九等。那么，你们说从自然法到市民法的过渡到底是一种退化还是一种进化呢?至少就多数人的利益来讲，这是退化吧?我都自己痛恨自己不已，你看我上大学时就念这一段，怎么就一直没有发现，它讲的是退化论。这是一个伟大的发现!你看看，大家都看了它，但是没有多看一眼，就没有看透。这里讲的是退化论，这一段实际上把我今晚的主题就全部表现出来了。[!--empirenews.page--]

　　下面我们看第3段，这段话是讲自然法的作者问题。I.1.2.11但是，为所有民族完全一致地遵循的自然法，的确是由某种神的先见制定的，它们总是保持可信和不可变易。而各个城邦为自己制定的法，或因人民默示的同意，或因尔后制定了另外的法律，惯于经常发生变动。在这里也是把自然法与市民法进行了比较，它做了两点比较。第一个是，作者是谁。自然法是由神制定的。我们这些研究自然法的作者很少考虑自然法是由谁制定的这个问题。我看了那么多关于法理学的书，好像很少有人谈论这一点。我觉得我们的自然法就相当于一个他我，一个良心，实际上还是人的一部分，不过是另外一个我的批判者而已。而市民法的作者是一个城邦。这是第一个区别。第二个区别是什么呢?自然法是稳定的，万古不易;而市民法是相对变动不居的，因时因地而变的。

　　第4个片断是I.1.10pr.。在这里它讲到一个自然法的规则，少的要听老的。在一群人中间总是要有一个领导者。那么根据什么原则来确定领导权呢?根据年龄。年龄当然也是力量与生活经验的一种外在标志。有经验、有力量的，领导那些没有经验、没有力量的。它是这样说的，I.1.10pr. 合法的婚姻在这样的人之间缔结：他们是罗马市民，男性确实适婚，而女性具有结婚的自然能力，根据法律的规定结合，不论他们是家父还是家子，但在家子之情形，他们需要得到他们处于其权力下的尊亲的同意。事实上，不论是市民法的规则还是自然法的规则，都劝说应该作成这一程式，因此，尊亲的命令应是前提条件。……这里告诉我们，孩子要结婚的时候，必须听听他爸爸的意见。“尊亲”吗，包括他的父亲，他的祖父，以及更高的男性尊亲属，这就表明了一个自然法的规则。你看，在动物园里面，也是老老虎领着小老虎散步，在小老虎能够独立生活之前，教它怎样捕食之类的，这不是自然法吗?动物跟人都共享这个法。

　　第5个片断，I.1.10.3……但你父亲收养的妇女的女儿，你似乎可不受阻碍地娶她为妻，因为不论按自然法还是按市民法，她都不与你发生亲戚关系。这里讲到的是收养不具有牵连效力。假设一个母亲被一个家父收养为女儿，这个母亲的女儿并不自然地变成了这个收养人的孙女，也就是说收养不具有隔代效力。

　　第6个片断讲的是血亲。I.1.15.1而宗亲通过男性血亲关系相联系，近于通过父亲发生血缘关系的人，例如同父所生的兄弟、兄弟的儿子和他所出的孙子，同样，伯叔和伯叔所出的儿子和孙子。但通过女性血亲关系相联系的人不是宗亲，而是另一种根据自然法的血亲。……要学罗马法才知道宗亲和血亲。我们现代法中已没有宗亲这个概念，这个观念已经被我们打破了。宗亲是什么?宗亲就是通过男性发生亲属关系的人。我们的亲属分为两支，一支是父系的，另一支是母系的。在现代的法律中它们都是平等的。当我们的法律规定到祖父母的时候，同时必定也要规定外祖父母，以示男女平等。但是在古代乃至于在我们的封建社会，男性亲属被认为更加重要。所谓“父系社会”的残余，男性中心主义的残余吧。它只认父系的亲属是亲属，母系的亲属只是一种很次要的亲属，甚至不被当作亲属。所以在罗马法中，母系的亲属只是血亲。但是母系的血亲在这里是另外一种意义上的血亲，专指通过母系发生血缘关系的亲属，如舅舅、外甥，他们在继承法上及其他法律上，就没有什么地位。我们知道罗马市民法的特色性规定不多，其中一项很重要的特色就是重宗亲轻血亲。但我们知道，人不能从树上长出来，都要通过一男一女的结合，而且必定要由一个女人生出来。因此，任何人都必定是一个女人的儿子或者女儿，这一点是无法否认的，这就是一个自然的事实。经法律承认的自然事实是法律的事实，法律对于自然的事实可以承认，也可以不承认。对于母系的亲属这种自然法上的亲属罗马法就没有给予承认。后来罗马人看到，这种过分地强调宗亲，忽视血亲是不公平的，就像我们现在人已经看到它不公平一样。后来裁判官公布了许多制度以提高血亲的地位，减少宗亲的特权。这是第6个片断。

　　第7个片断，讲到的是血亲的性质，它与第6个片断是重复的。I.1.15.3但宗亲权通常确实因任何方式的人格变更而消灭。事实上，宗亲是一种权利的名称。但血亲权不因任何方式的人格变更而改变，因为市民法的理由确实能消灭市民法上的权利，但无论如何，不能消灭自然法上的权利。从自然的意义来看，宗亲除了父系这一支的血亲，还包括本家迎娶的女性和收养的孩子。因此，宗亲有自然的因素——同血缘关系，也有拟制的因素――结婚和收养造就。法律承认了宗亲，给予了它一种特权，其地位就与血亲不同了。既然这种特权是由法律给予的，法律就可以剥夺它，这就是所谓的一种人格变更。如果你犯了罪，被流放海岛，那么你的这种宗亲权就被剥夺了。但是母系血亲上的权利是自然法上的，无论如何也不能被剥夺。就像父母离了婚以后，尽管孩子归父亲抚养，但是母亲是这个孩子的母亲，这个事实是不能改变的，因为这是一个自然法的事实。为什么登报脱离父子关系不能成功呢?用这个话来讲，就非常好讲吗!这种亲子关系是自然法的关系，那种登报脱离的制度是一种市民法上的制度，市民法上的制度是无法改变自然法上的权利的。I.1.15.3告诉了我们血亲权的性质是一种自然法上的权利。[!--empirenews.page--]

　　第8个片断。I.1.20.6而未适婚人处在监护下，是符合自然法的，这样，未成年的人通过他人的监护被管理。这个片断是重申前面所提到的一个自然法的规则，少的要服从老的，强者要领导弱者。我们看到以上这几条都是关于人身关系的自然法的规则。

　　下面我们来看关于财产关系的自然法规则。我们先看一下I.2.1pr.与I.2.1.1这两段。

　　I.2.1pr.……按照自然法，有些物为一切人所共有;有些是公共的;有些是团体的;有些不属于任何人;多数物属于个人，被各人根据如下将看到的形形色色的原因取得。

　　I.2.1.1 确实，按照自然法，为一切人共有的物是这些：空气、水流、海洋以及由此而来的海岸。因此，任何人都不被禁止接近海岸，但只要他远离别墅、纪念碑和房屋，因为这些物不像海洋一样，是万民法上的。这两段告诉我们什么呢?我认为，它们告诉了我们自由财货的归属。这里所提到的空气、水流、海洋，我们通常把它们叫做什么?尤其是空气，用经济学的术语来讲，我们把它叫自由的财货，与经济的财货形成对立。自由的财货是一种可以无限地取用，或者说可以无限地供应的财货。这种财货属于谁呢?罗马法告诉我们它既属于任何人，又不属于任何人。这里实际上划定了私人的所有权不能够染指的一个领域。根据我们下面要介绍的片断，可以看得出来，在优士丁尼《法学阶梯》里面所假设的自然状态中间有这么一个前提：过去曾有一个“天下为公”的阶段，后来才开始了一个私有化的过程，也就是说，最初，所有的财货都是“公家”的，慢慢地，一些东西开始归一些私人所有，另一些归团体所有。但是有些东西永远不能被私有化，可以这么说，自由财货就是私有化过程中的一个禁区，这是由它的性质所决定的。

　　我们看下一个片断。I.2.1.11然而，物以许多方式成为个人的。事实上，我们根据自然法——如同朕说过的，它被称作万民法——取得某些物的所有权;我们根据市民法取得某些物的所有权。因此，从更古老的法律开始更为方便。而显然，自然法更为古老，因为它是由自然与人类本身同时传授的事务。事实上，市民法则在城邦开始被建立、长官开始被创立、法律开始被写成文字时，才开始存在。我们在前面已提到，这一段首先告诉了我们物的两种取得方式：一种是市民法上的，另一种是万民法上的。我们马上就能讲到万民法上的取得方式。通过先占，交付或者收获孳息而取得，就属此类。然后它还比较了这两种法哪个老，哪个少的问题。

　　下面一段I.2.1.18，讲得就是万民法上物的取得方式。I.2.1.18 同样，在海岸上发现的宝石、美玉和其他物，立即按自然法成为发现者的。这就是一个自然法规则，用我们现在的话来讲，叫做“发现”。发现是一种取得所有权的方式，属于原始取得。

　　I.2.1.19同样，由受制于你的所有权的动物所生的物，根据同样的法，由你取得。那么第19段告诉了我们收获孳息，也是一种万民法上的取得所有权的方式。

　　第37段，继续展开收获孳息这么一个万民法上的取得所有权的方式。I.2.1.37像奶、毛和羊毛一样，幼仔也在家畜的孳息之内，因此羊羔、小山羊、牛犊及马驹，立即根据自然法成为用益权人的所有物。但女奴的婴儿不在孳息之内，因此属于财产的所有人。事实上，在自然为人类准备了一切孳息物的情况下，人类在孳息之中，被认为是荒谬的。请大家注意，37段与19段有所不同，19段讲的是原物所有人取得孳息的所有权，37段是原物的用益权人也取得孳息的所有权，马上它又讲到，但是女奴的婴儿不在孳息之内。因为在自然为人们准备了这么多孳息的情况下，把人本身的孩子当作孳息是很可笑、很荒唐的。这里就重复了在自然状态下，人生来自由平等这么一种观念。

　　第40段讲到了自然法上另外一种取得所有权的方式——交付。I.2.1.40通过交付，我们也根据自然法取得物。事实上，批准自愿的人将其物转让给他人，这没有任何不符合自然衡平的，就像这没有任何不符合所有人的意志的一样。……交付实际上是协议取得。萨维尼的物权行为理论就是通过对这一段进行分析，发展得来的。他认为在达成了一个债权行为以后，还要就这个物的移转达成一个协议，即一个物权行为。所谓的交付，就是这种物权行为。第40段实际上告诉了我们什么信息?移转物的所有权，只要双方同意即可，不需要任何形式。

　　I.2.1.41……但被出卖并被交付之物，除非买受人对出卖人偿付了价金、或以其他方式对他作出了担保，例如对他提出了保证人或质物，买受人不能以其他的方式取得。……这也是根据万民法，换言之，根据自然法作成的。但如果出卖人相信买受人的信誉，必须说物立即成为买受人的。这段话讲到的是什么呢?一个自然法的规则。双方进行一项买卖，必须同时履行。也可以一方先履行，但是另外一方必须做出一个担保，使先履行的一方不承担任何风险。也就是说，后履行可以，当然最好是同时履行，但必须确保先履行一方处于安全状态。这里讲的是公平吧。我们可以进一步把这个自然法的规则概括一下;一个人在有所得的时候，他必须也要有所付出。这是叫“天理”吧。[!--empirenews.page--]

　　我们来看最后一条自然法规则。I.4.1.1盗窃是诈欺地接触物，不论是物本身还是其使用权或占有权，它是自然法禁止实施的行为。这段话告诉了我们，自然法有一个严格的规定就是不许盗窃，盗窃是违反自然法的。

　　好!我们把这17个片断讲完了。我们从中能概括出什么呢?我们首先对这17个片断进行一些分析，有些分析已经完成了，我们做些重复。首先这些片断说明了罗马法中的自然法相关于但不等于我们今天理解的自然法。表面上都叫自然法，但罗马法中的自然法跟我们今天所理解的自然法不同。那么，我们今天所理解的自然法是什么?我们找一个权威的根据，来看看我们的《法学辞典》是怎样讲的。它是这样讲的，“居于实在法之上并指导实在法的普遍法则”。简单来讲，在我们现有的理论体系中间，自然法就是一种两层楼的法律观的体现。它认为一些规则更加重要，从这些规则派生出来另外一些规则。我们用罗马法的术语来讲，这个更高的规则相当于原物，派生出来的规则就相当于孳息，那么孳息必须跟原物保持一致。就象一头母牛必定要生小牛，如果生出来的是头小狮子，跟母牛不一样，这不是反了吗?所以作为一种母法的自然法处于一种更高的地位，作为自然法的一个摹本或者说是一个抄本的实在法应该跟自然法保持一致，如果它有所背离，那么自然法就可以对它的运作进行干预，甚至取代它。我们的自然法就是一种高级法的意思，一种只适用于人的高级法。然而罗马法中的自然法，其着重点与我们的不同。我们现在谈自然法的时候，讲到的是它的崇高性，而罗马人讲到自然法的时候，讲到的是其普世性。他们的自然法是“自然教授给所有动物的法律”。这是叫我们很难理解的啊!在这一个界说中间，自然法是由人和其他动物共享的法，没有高级法的意思。这与现代的这种自然法概念形成强烈的反差。那么为什么会产生这么强烈的反差呢?我们只有理解了罗马人的宇宙观，我们才能够理解它。所谓自然法即作用于自然的法，那么罗马人所理解的自然是什么呢?被罗马人所广泛接受的斯多亚哲学的自然概念与我们所理解的自然概念很不同。首先讲讲我们所理解的自然是什么吧。我们现在所理解的自然是从文艺复兴以后建立起来的自然的观念，自然就是除人以外的一切外在世界，相当于哲学上的物质的概念。意识之外的一切存在都叫做自然或者说自然是一种初始的、没有经过外力作用的、没有被变革的状态，这是我们的自然概念。而在希腊人的自然概念中，人是自然的一部分。它的自然可以说是一个四重的体系，相当于俄罗斯那种套娃，大的套小的，一个套一个。形象说来，斯多亚哲学的自然包括了4个同心圆：第1个是无机物，最外面的一个圆，没有生命的;第2个圆是植物界;第3个圆是动物界;第4个圆是什么?是人。甚至还有人认为这样的自然包括了神。我觉得包括神是不对的，因为神是站在这个世界之外指挥这个世界，为这个世界制定规则的，这个规则就叫“逻各斯”。如果“逻各斯”不是神给安排的，那是谁给安排的?按照当时人的意识形态是应该这样理解的。这四个“界”：无机物、植物、动物、人，受一个共同的规则来调整，我们刚刚提到，这个规则叫“逻各斯”。“逻各斯”就是法、法律的意思，也是规律的意思。在它适用于这四个“界”的情形，也叫规律。斯多亚哲学也采用一些其他的术语来表达，如“天数”、“命运”、“自然”和“天命”。难怪在西方语言中，规律和法始终是同一个词。实际上现在我们也是这么看待问题的。

　　在“逻各斯”适用于有机界的情形，叫做“自然的律令”或自然法。卢克莱修给我们举了一个可以涵盖有机界的3个方面的自然法的例子。我没有卢克莱修这本《物性论》的拉丁文本，中译本用的是“自然的律令”，我估计“自然的律令”就是自然法这个词。他是这样说到的：

　　“……自然的律令是：

　　每样东西都从自己合法的种子缓慢长大，

　　借长大延续它自己的种类”

　　每样东西都要借助自己的种子缓慢地长大，以此延续自己的族类。从这里我们就得到了一个三“界”都要遵循的自然法的规则，我称之为“以种续类”。这样的“自然的律令”除了无机物不适用之外，对于植物、动物、还有人都是适用的。确实，无论是植物、动物和人，哪样不是以种续类呢?罗马法把斯多亚哲学“逻各斯”的观念转化到法律的语言，就变成了这样的表达：“自然法是自然教授给所有动物的法律。事实上，这一法律不是人类专有的，而是所有诞生在天空、陆地或海洋的动物的。由它产生了我们叫做婚姻的男女的结合，由它产生了生殖和养育子女”(I.1,2pr.)。这实际上是对“自然的律令”的一个法律表达，它唯一的改变是在其适用范围中排除了植物，把自然法变成了人和动物共享的法。请大家注意，这就和卢克莱修的表达不一样了，卢克莱修把植物也包括在自然的主体范围之内。而这里却把植物排除出去了，自然法就变成了人与动物共享的法。这是我们对于这17个片断所要考察的第一个问题。[!--empirenews.page--]

　　第二个问题，我们看一下自然法的作者。1,2,11说，为所有民族完全一致地遵循的自然法，的确是由某种神的先见制定的。它告诉了我们自然法是由神制定的，我们就不重复了。

　　第三个问题，我们讲一下，这17个片断中包括的自然法规则。我认为它包括了以下11条自然法规则。第1条，一切人生来自由。这是从1,2,2中概括出来的。因为它说奴隶制是万民法上的制度，而自然法认为所有人都是自由的。第2条，子女结婚要得到父亲的同意，这是从1,10pr.中得出的。第3条,以血亲为亲属。亲属关系是血缘关系的一个表现，不能掺杂其他的因素。请大家注意，以血亲为亲属，并不排斥宗亲，宗亲也是血亲啊。以血亲为亲属，就实现了男女两性亲属的平等，这实际上是一种平等观念的体现，平等正是自然法的精神啊!这是1,15,1与1,15,3所表述的规则。第4条，通过收养也可形成亲属，但收养无牵连效力，因此，养女的女儿不是收养人的亲属。这是1,10,3所表达的规则。第5条，年长者监护年幼者，这是1,20,6所表述的规则。以上5条是关于人身关系的自然法规则。

　　下面我们讲讲关于财产关系的自然法规则。第6条，自由的财货归一切人共有，来自2,1pr.与2,1,1。这就是不“独”啊!罗马人欢迎一切人到他们海里来航行，不管他是奴隶还是外国人。空气也是自由的，按罗马法的规定我们到人家的天空上飞一飞是可以的，航天飞机走一走也是可以的。不是像有的人所表达的那样，把自己充满整个世界，有些人对《法国民法典》就是这样解释的。《法国民法典》从来没有这么规定，如果有些人这么解释它，这完全是对它的一种侮辱，因为这些人根本没有看懂《法国民法典》。他们说《法国民法典》所有权的观念是上达九天，下至地心。这完全是一种自私自利的观念，只让自己活不让别人活的观念，而罗马人却表达了一种自己活也让别人活的观念。这是多么截然不同的两种观念!这要追溯到斯多亚哲学的一种观念，它认为所有的人都是神的儿女。这种兄弟姐妹之情才能也让别人活，如果不是兄弟姐妹，让他活干吗?早死算了。第7条，通过发现和收获孳息可以取得所有权。这是2,1,18与2,1,19所表达的规则。第8条，与第1条规则相联系，女奴的婴儿不算孳息，来自2,1,37。是把人排除在孳息之外。第9条规则，自愿的交付移转标的物的所有权，来自2,1,40。第10条规则，买卖的双方应同时履行，来自2,1,41。就是说，不能够让先履行一方处于不利的地位。第11条，禁止盗窃，这是4,1,1所表达的规则。

　　对于这么11条规则，我们做一个小结。说老实话，这11条规则挺好的。以前我们没有仔细地分析这11条规则，我们想象的“三无状态”很可怕。屋里的草有这么高，还有碗口粗的蛇在到处爬;土匪随处可见，他们拿着根狼牙棒到处追人打……在这里，我们却看到了一种非常美好的自然状态。我们看到的是并不原始、十分和谐的画面：人们自由平等、长幼有序、内外有别、财产权属分明、交易顺利进行、所有权得到保障、人们被允许追求开明的自利。这里“内外有别”是指家内人与家外人是有分别的，他们享有不同的权利。我们竟然看到，自然状态中还有什么所有权。这跟马克思主义的原始社会很不同啊，它有法!这还了得，还叫什么原始社会呀?人们还生产交易，应该说商品经济还很发达，那个时候早就应该产生民法了。看到没有，我们稍微花点时间，对于这17个片断进行一种量的分析，我们很快就能够发现，我们探寻到了一个完全不同于卢克莱修和西塞罗所描绘的自然状态。如果说他们认为第二种状态对于第一种状态的取代是一种进化，我们必然会得出一个相反的结论。这是一个非常有意思的发现，一个很偶然的发现。但是在这里就产生了一个秩序的维持问题。请大家注意，我们上面所讲到的自然法规则是不成文的，这是一种习惯法。在罗马法里面，不成文法就是指习惯法。“三无状态”中没有成文法、没有长官、也没有城邦，那么由谁来执行这些规则呢?凭什么来保障这些规则的执行呢?这些规则很完备啊!只能这么说，我看是靠人心的善良来保障和遏制那些犯罪的冲动，当时，人没有学坏的。这种退化论的历史解释模式跟《圣经》的历史解释模式是很类似的。《圣经》是在公元左右产生的，和它的产生时间是一样的。《圣经》也是在希腊这块土地上产生的，最早的《旧约》是希伯来文的，《新约》是希腊文的。它们完全产生在同样的文化土壤上。《圣经》告诉我们一个怎样的世界呢?开始人也是很纯洁的，后来上帝化妆成乞丐，到一户人家去求食，那家人把大饼作尿布，但竟然不给上帝任何施舍。上帝一发怒，就发大洪水毁掉人类，这也是退化论，因为它强调开始是美好的。那么在上帝没有毁灭地球之前的那种状态，靠什么来维持秩序?靠人心啊，当时人不坏呀!后来人心坏了以后，上帝觉得这帮人不可救药，尽管是我造出来的，灭掉!只留一个好人——诺亚。《圣经》从某种意义上来讲，是一个退化论。创世说，然后是退化论，再后来一直是形而上学。从那场大洪水到现在，一直没什么变化，顶多是多了几架飞机，几艘船，但是人类的行为方式没有什么变化。我们通过对自然法规则进行分析，对其进行一种历史图景的还原，我们发现，这种历史解释模式并不像我们所想象的那样，是种与卢克莱修的历史解释模式相一致的历史解释模式。所以我们要追寻这种历史解释模式的来源。[!--empirenews.page--]

　　我们讲第三个问题——希腊之诸历史解释模式及其现代影响。希腊就相当于我们的春秋战国时代，一个所有思想都冒头的时代。关于历史解释模式一共有三种学说，第一种是进化论。我们应该讲清楚什么是进化论。一提到进化论，我们就会想到达尔文。达尔文的学说严格说来应该叫生物进化论，只是进化论的一种表现形式。这种进化论，英文就是evolution，是个很古老的学说。这种理论认为人类社会的发展是不断进步的过程，是希腊的智者们创造了这种理论。亚里士多德就是一个进化论者，他告诉了我们人类历史经历了石器到青铜器一直到铁器时代的3个阶段的进化。另外，还有一个进化论者，波利比乌斯。他认为人类的历史通过了从君主制一直到民主制6个阶段的进化。我们看到进化论者西塞罗也讲自然法，他讲的这种自然法就没有我们所讲的自然法那么美好了，而是一种粗鄙野蛮法的象征。简单讲是“丛林规则”，谁的胳膊粗，谁就是真理的占有者。这是进化论。

　　第二种是退化论，退化论有两位代表性作者。第一位是赫西俄德，他写了《工作与日神谱》，商务印书馆有中译本。按照他的观点，人类社会从黄金时代渐次退化为白银时代、青铜时代和黑铁时代。是一步步往后退的。以前是一个非常美好的过去，后来一个时代不如一个时代，最后变成了泥巴时代。黑铁时代之后是黄土时代，这是我的添加，我的一个创造，我们现在就是黄土时代。另一位是智者希庇亚。一共有七、八位智者吧，其中最著名的就是希庇亚。他是退化论者，他认为根据自然，人们是相亲相爱的、平等的;而规范是人类的暴君，它将人分为三六九等，将原始的平等败坏了。他假定有一种原始的平等，原始的博爱。后来由于一个立法者站出来进行分配，原来平等的人们就被分为若干等级。希腊文“法”这个词，叫做Nomos。对于这个词，西塞罗是这样释义的：Nomos来自于一个动词Nemo，即分配之意。马克思就持这么一种平等观，而恩格斯却很矛盾，我们已经讲到，恩格斯是个进化论者。他说，没有奴隶社会就不会有我们现在的社会主义。但是恩格斯还讲过这样的话，“当时是多么的和谐啊!没有警察，没有监狱，人们自由和平等。”这就是说，当时的人们非常的平等，非常的博爱，搞了阶级社会以后，充满了血腥暴力，一年不如一年。所以恩格斯从某个角度来讲也是位退化论者。由于对自然状态理解的不同，退化论者对自然法的理解当然也不同。进化论者理解的自然法是种粗鄙野蛮的东西。退化论者的自然法肯定就是一种非常美好的东西。现在所谓的实在法，不过是对于自然法的一种歪曲的表现形式。如果还其本原，那么过去的那种法律更好。

　　第三种学说是循环论。对罗马法影响很大的斯多亚学派就是一种循环论者。循环论者认为世界从某种基质开始，经过若干变形的演变最后又复归于某种基质。比如说，世界本原是火，火又变成木、金、水、土，最后归于火。人类社会也是如此，从某个社会阶段开始，经过若干社会阶段的过渡，最后还是回到初始的这个社会阶段。我认为循环论实际上是种折衷说。如果我们截取它的前面部分看，循环论肯定是进化论;截取它的后面部分看，则肯定是退化论。因此不妨把它称为折衷说。

　　无论进化论还是退化论对于后世都产生了很大的影响。自霍布斯、洛克以来的多数西方主流的思想家，都是进化论者。他们所描述的“自然状态”非常可怕，在自然状态中，“人与人就像狼一样”，自然状态是“一切人对一切人的战争”。只有社会的状态才是和平的状态，社会状态就是我们所讲到的市民社会或国家阶段。

　　退化论的传统也由一些作者继承了下来。孟德斯鸠就是一个退化论思想的继承者，他把“自然状态”形容为美好的。他认为，自然状态是和平的状态，而社会的状态才是战争的状态。自然状态下的人是软弱的、相互需要的，因此存在和平。一旦人类有了社会，他们便觉得自己强大了，于是战斗开始。和平的状态被战争的状态所取代。

　　众所周知，卢梭也是退化论者。他创造了“高贵的野蛮人”的神话，认为科学技术使人败坏了。过去，人们非常高贵、大公无私，但随着物质文明的提高，人们的精神文明下降了，变得自私自利、蝇营狗苟。在很多人眼里，卢梭是一个伟大的创造者，其实卢梭不过是一个他人学说的重述者。不论《社会契约论》还是《论人类不平等的起源和基础》，实际上都是以希腊思想为来源的。

　　我们看到，进化论与退化论设定了两种不同的自然状态和两种不同的自然法，造成了自然的概念和自然法的概念有好有坏这么一种状况。有时候我们说自然法是坏的，赌债可以不还就是一例。赌债是自然债务，过了时效的债务也是种自然债务，应不应该还?按照良心应该还，但是根据自然法不用还了。因为它已被置于自然状态之中，无法无天吗，不受保护了。这种情况下，立法者束手不干了，抱着胳膊，留给你们自己解决吧。那么过了时效的债务以及赌债归什么调整?归自然法调整。何谓自然债务?自然债务者，归自然法调整的债务。自然债务就是归自然法料理的债务，这只是一种隐含的概念，没有谁这么明说啊。在这种情况下，自然法是坏的，自然是一个坏的词。但是在大多数情况下，就象刚才我们所宣称的，自然法从来都是好的。自然法是好的、是崇高的，这是通说。退化论是一种支流的学说。但是我个人以为，作为通说的自然法的崇高性恰恰来自退化论，来自作为旁门左道的退化论。下面我们将展开这个问题。[!--empirenews.page--]

　　第四个问题，我们讲一下《法学阶梯》中的自然法与市民法和万民法的关系。我们看到，由于城邦的建立，自然法就有了一个比较的对象——市民法。那么自然法与市民法是什么关系呢?我们把上面所概括出的11条自然法的规则与市民法比较，我们发现二者有3种关系：第1种关系是“取代”、第2种关系是“叠合”、第3种关系是“独立自存”。什么叫“取代”?“取代”说的是市民法已经废弃了某些自然法的规范，也就是说市民法取自然法而代之。我们有两个根据，第一个是生来的普遍自由被奴隶与自由人的划分取代，这是将第1条自然法规则取代了，这当然是一种糟糕的取代。第二个是对第3条自然法规则的取代，即血亲的重要性被宗亲的重要性取代，总的来说就是平等被不平等所取代。我已经讲过，血亲与宗亲关系的比较问题实际上是个平等的问题，本质上是男女平等的问题。你到底更加看重男性亲属还是女性亲属?所以实际上就是说市民法对于自然法的取代是以不平等取代了平等。这是第一种情况。第二种情况是“叠合”，说的是市民法的一些规则与自然法完全一致，上面所讲到的第2条、第4条规定就被《法学阶梯》明确宣布为两种法的共同规则。在《法学阶梯》的行文中是这样表达的，“不论是市民法的规则还是自然法的规则，都……”这属于法的竞合，就是说两种法都对同一个事项作了相同的规定。这是第二种情况。第三种情况是“独立自存”，它们是自然法就某些事项做出的唯一规定。也就是市民法对一些问题保持沉默，但是自然法就这些事项做出了规定。

　　下面我们讲一下自然法的上位性与退化论。不难看出，“取代”完全是以不合理的规范更替了合理的规范，它意味着一种退化，至少在第1、3条自然法规则关涉的事项上是如此。因此，在“取代”所涉的事项上对自然法的诉求，实际上就意味着对美好的初始状态的追求和对丑恶的现实的批判。如果我们对现在不满，而回想起遥远的古代，当时人们是那么自由、平等，就会想到还是回到过去的好。由此，人们相信复古就是改革，古代的镜子是批判现实的有力武器。这样就逻辑地得出了连我自己都感到吃惊的分析结论：高级法意义上的自然法是退化论思想的产物!因为过去的东西好，现在还可以拿来为我所用，用作变革我们这种不合理的现实的武器。我们现在这种乱七八糟的法律不过是对于古代法律的一种歪曲、变形。和尚越来越多，经越念越歪，最后我们要改革，怎么办?我们搞一个克隆技术吧，把最早的和尚复活起来，他念的经肯定是纯正的，是不是。对于古代的追念，对于现代的批判，这样自然而然地完成了一种过渡。自然法就成了批判现实法的一种参照系，或者说批判现实法的一种工具。它就自然地变成了一种高级法的意思。我当时写到这里的时候非常地激动，这真是一个很有意思的发现。退化论是一种消极的思潮，最后竟塑造了我们这种高级法的自然法。但是我并不排除对于自然法的高级性来源的其他途径的说明，但这是一种允许存在的说明，在我们分析的文本框架之内，它完全是合乎逻辑的。这是对于自然法与市民法“取代”关系的一个说明。

　　我们下面对于“叠合”、“独立自存”作一个说明。我个人认为被“叠合”、“独立自存”的自然法实际上是两种形态的万民法。在这里有必要讲清楚自然法与万民法的关系。首先我要说明一个事实。万民法是一个比较晚才产生的概念，公元2世纪，在盖尤斯写他的《法学阶梯》的时候，还没有万民法的概念。直到乌尔比安的时代，也就是公元3世纪的时候，才产生了三分法。他在谈法的分类的时候，同时谈论自然法、万民法和市民法。也就说万民法作为理论形态的概念的出现比自然法的概念整整晚了一百年。人们通常认为万民法与自然法唯一的区别是万民法承认奴隶制而自然法不承认奴隶制。今天我的研究告诉了我们，万民法与自然法还有一个区别，自然法的普遍性更大。自然法是人与动物共享的法，甚至植物也可以成为它的主体。请大家注意，我们正在回归这个观念。德国的国会最近颁布了一项法律，人和动物的权利应该得到尊重和保护。在“人”之后加了一个“和动物”，这不正是回归到斯多亚哲学了吗?我们现在的法律也慢慢在变成一种自然法，一种动物和人共同参与的法。至少《德国民法典》第90a条以及德国最近对它的基本法的修改就强烈地代表了这种取向。可见我们这种人类中心主义的法律观开始改变，我们开始回归希腊自然法的观念。

　　由于万民法与自然法概念产生的时间不同，优士丁尼又将它们等同，这样这17个片断中提到的一些自然法规则很可能是万民法的规则，我们可以举盖尤斯《法学阶梯》的例子来说明。盖尤斯《法学阶梯》是一个研究起来非常方便的文本。因为它由两个来源传到我们手里。第一个来源是优士丁尼的《学说汇纂》，盖尤斯的《法学阶梯》里面有很多片断通过优士丁尼的编订保留到我们手中。第二个来源是什么呢?在18世纪的时候，德国著名的罗马法学者尼布尔在意大利的维罗纳图书馆中发现了一本羊皮纸的书。这个羊皮纸上面已经写了一本书了，他发现下面还有一本书，然后通过技术手段把上面的书去掉，便还原出下面的书，就是盖尤斯的《法学阶梯》。这是罗马法史上的一个伟大的发现!这样就可以通过维罗纳版本的盖尤斯《法学阶梯》与优士丁尼《学说汇纂》收录的盖尤斯的《法学阶梯》的片断相比较，发现优士丁尼作了哪些更改。在D.41,1,7,1盖尤斯的《日常事务》(这是他的《法学阶梯》的别名)第2卷中，他是这么说的，……河流的淤积地添附于我们的土地，根据万民法，它立即为我们取得。但在维罗纳版本的盖尤斯《法学阶梯》中，这一句话是这样的：但是，通过淤积添附到我们土地上的土地，根据自然法是我们的。看到没有，在《学说汇纂》这个片断中说的是根据万民法，立即为我们所取得，而在维罗纳版本中是根据自然法是我们的。可见，优士丁尼把盖尤斯的自然法用语改成了万民法用语了，这说明优士丁尼在编订古代文本的时候，把很多过去作者用自然法表达的概念改成用万民法来表达。这就是所谓的优士丁尼的“添加”。这种自然法实际上一种比较法研究的结果。大家发现在这个城邦里面这样做，在那个城邦里面也是这样做，所以人们承认他们适用共同性的规则，这样被“叠合”的自然法就是一种万民法的意思。它实际是一种在人类共同体内部所通行的一些规则，而非为某一城邦所独有。它与市民法实际上形成一种对立。在上述11条自然法规则中，除了第2、4条外，第10、11条也当属于这类规则。这是对“叠合”的自然法性质的一个说明。[!--empirenews.page--]

　　“独立自存”的自然法是另一种类型的万民法，我认为它实际上就是罗马法中允许外邦人使用的部分。罗马法像其他法律共同体一样把适用自己的法当作其成员的一种特权。但是由于要开展对外交往，那么就必须承认外邦人的权利。如果外邦人的法与罗马法相同，就承认外邦人的法，这就构成一种“叠合”。外邦人的法与罗马法相同的越多，就更加证明这种自然法是万民法。如果外邦人的法与罗马法不同怎么办?在当时既不允许适用外邦法，也没有冲突规则。在这种情况下，罗马人就放弃自己的特权，允许外邦人使用一部分自己的法律，这就是万民法的本质。上面所讲的自然法规则第7、9条就属于这一类。这就是“独立自存”的这种自然法的情况。

　　最后我们讲一下结论。第一个结论，三个法的关系，也就是自然法、万民法和市民法这三个法的关系。我们可以说在罗马法的理论体系中间自然法有两个要素。第一个要素是它的普世性，跨越族类的普遍性。跟我们的普遍性不一样，我们在人类的内部谈普遍性。自然法本来的含义是适用植物、动物和人的法，这是它最大的普遍性。后来自然法被等同于万民法，那么通过这种从自然法到万民法的变形，自然法的内容遭到了一定的缩减，也就是说它的范围没有那么大了。所谓的万民法实际上是在人类内部跨种族和民族的一种普世性。不管你是什么种族，黑的、黄的、白的……，不管你是什么民族，汉族、回族、维吾尔族……，都受同样法律支配，这种法就叫做万民法。而市民法是具有共同体内部普世性的法，是一个具有全权的成员所享有的法，奴隶、外邦人等都被排除在外。我们看到，三种法的区别实际上是根据它们的普遍性的大小来划分的。普遍性最大的是自然法，其次是万民法，最后是市民法。找到这么个比较的角度，我们就找到了一个能够解开这三种法律现象内部关系的钥匙。要想掌握这一钥匙，我们就必须理解斯多亚哲学中自然的概念和那种普世主义情绪。同时我们看到在希庇亚和赫西俄德的历史哲学理论影响下，自然法的概念也经过了从原初状态的法到高级法的转变，这就是自然法的第二个要素——高级法。自然法的高级法地位从何而来?是从退化论而来。我们说了，古代是批判现实的一种工具，以古可以正今的退化论观念造就了自然法的高级法地位。

　　第二个结论，由于意识形态环境的不同，尽管人们都说自然法思想来自希腊，但希腊的自然法思想极为不同于我们现在理解的自然法，由于两种自然法的差距如此之大，以致于无论在博登海默的《法理学――法哲学及其方法》还是在Charles Grove Haines新近的The Revival of Natural Law Concepts关于学说综述的部分，都没有谈到希腊-罗马自然法观念曾经存在的这样的形态，因此，本研究对于拓展人们对自然法思想史的视野富有意义。可以说在我的阅读范围之内，从这个角度来谈自然法的好像我是第一个。在中国谈自然法的文章很多，说老实话，都是老生常谈。为什么他们会老生常谈?主要是没有采用科学的方法，没有采用我的这个e方法，太懒!说老实话，勤快一点，花上两个小时就能得出一个新的世界。

　　第三个结论是罗马人对希腊思想吸收的一种混杂性。希腊思想分为好多流派啊!凡是希腊思想，罗马人都通通拿来。如果分析到具体问题，我觉得从方法论来讲，我们最忌的就是先定地接受一个结论，而不怀疑它，拿来就用，这肯定会犯错误。我们接受一个结论以后，还要检验它，那么你可能对这个结论就要打折扣了。我们通常都认为，斯多亚哲学对罗马法影响最大。如果就各个问题进行检验，这个说法是很值得推敲的。我们看到罗马人对希腊思想的吸收是非常混杂的，对于希腊的“百家”不是专择一派学习，而是博采众家。在自然法问题上，罗马人并没有学斯多亚学派，而是学希庇亚。希庇亚是一个“小”作家，没有很大的名气，没有成为学派，他自己不过是学派的一份子。由此把自然法作为一种批判现实的武器并取得了良好的批判效果。采用退化论这么一种自然法观念，有两个积极效果。一是，它极大地改善了奴隶的地位。我们看到优士丁尼《法学阶梯》正是体现了一个原则：有利于自由权的原则。尽量多地让人们获得自由，尽一切可能、尽一切力量，尽量少地让人们成为奴隶。法律完全是以有利于自由权原则为指南在进行运作。尽管法律没有明确地废除奴隶制，但是它逐渐地使奴隶的状态好转，最后使这个制度无疾而终。另外一个积极的效果就是它极大地改善了外邦人的地位。我们可以说212年卡拉卡拉敕令不过是这么一种自然法思想的巅峰表达形式。卡拉卡拉敕令授予帝国境内的所有居民以罗马市民权——平等的权利。这是退化论观念的美妙结果，因此，退化论就像臭豆腐一样，闻起来很臭，吃起来很香啊!退化论造就的实际效果是使我们的今天更加美好。

　　第四个结论是有关方法论的。从研究方法来看，本文告诉我们，最犯忌的是不加思考地接受一个现成的结论。我们应该提倡怀疑一切，然后证明一切。从原始文献出发来说明一切，千万不要空对空地搞研究。我看很多同学的文章，一看脑袋都大了，一点论证都没有，满篇的我想、我认为，我看差不多、似乎是这样……。我们有这么好的网上资源，有人很好地指导你，然后你很好地下功夫，用这种e方法，可以做一个很好的研究。我建议大家看看我的《e时代的e方法》，这篇文章就挂在我们的“罗马法教研室”网站上。这是我个人多年摸索的一个体会，也是从鬼子那里学来的，e方法与e时代的结合使我们的研究获得一种质的飞跃。我也曾把一些中文的文章，一些老先生的文章翻译成外文，哎呀，头都大了。里面到处是空话、套话、还有很多错误，没有任何论据。我们少一辈的不能再这么写了，时代已经变了，我们要跟国际接轨，应该论证。像我这种文章拿到国外去，是会得到承认的，尽管听起来有点枯燥，但铁板钉钉啊。在这里，我们提倡esegesi的方法。我是这么理解的，从原始文献出发，一切的结论都应该在大量论证和大量资料的基础上进行技术分析得出来，这样的结论牛脚都踩不烂。[!--empirenews.page--]

　　第五个结论，我想告诉大家一个消息，经过犹豫才决定告诉大家的消息，《法学阶梯》是一本好书，不可不读。薄薄的一本《法学阶梯》，大家都认为没有多少信息。俺就拿着这本书做了这么多研究。如果你以为它一清如水，那是因为你没有看懂它，你还没有下功夫。我早就说过，它是仅次于《圣经》、对于世界影响第二大的书，世界上第二本最重要的书。大家都不信，慢慢地我做出很多的研究来，让大家相信吧!最后告诉大家，采用适当的方法，投入适当的精力，你就可以在这本看似平常的小书中获得很多信息，发现大量的智慧。

　　我今天就讲到这里，大家有什么问题，可以提问。

　　提问和解答

　　问：刚才您讲到的11条规则里面，第1条规则是一切人生来自由，第2条规则是子女在婚姻上要服从父亲，那么这两个规则有没有冲突呢?

　　徐国栋教授：这没有冲突啊，一切人生来自由，但是自由是有限度的。

　　问：那就是说他的这个自由是在他成年之后的自由?

　　徐国栋教授：自由是种身份法上的概念，不是你想做什么就做什么。你是自由人就是说你不是奴隶，你没有被设定为一种不利的身份。我们把这段话换成另外一种表达——所有人生来都具有同样的身份。

　　问：就是说其他人不能对他压迫、或者剥夺。

　　徐国栋教授：压迫或剥夺，这里没有讲到。严格说来，不允许把人变成奴隶。就象《法国民法典》第8条，《奥地利民法典》第16条中所说的，一切奴隶制都禁止之。它说的是这个意思，它是在特定的语境中间讲到的，就是禁止奴隶制。我们概括的这个规则已经很普遍了。我们从这些片断中看到，根据自然法，一切人生来自由，也看到少的要服从老的管教。这就是说自由也有自由的能力问题，必须能够知道自己行为的后果啊，当你没有得到这种能力之前，你还是要听别人的。监护在罗马法里面叫tutela，就是保护的意思。

　　问;徐教授，您认为自然法都是美好的东西，但是按照马克思的观点、辩证法的观点，自然法应该也要包括一些比较落后的观点，比如说“丛林法则”这块内容。

　　徐国栋教授：你不要搞混了，“丛林法则”是进化论的自然法，而我们所概括的11项是退化论的自然法。我们不能够根据马克思来判断罗马人的自然法观念，我们只能根据《法学阶梯》呀，我们就是对《法学阶梯》这个文本进行分析。可以这么讲，当时《法学阶梯》的作者可能还不知道有马克思这种观点。

　　问：但是我觉得从方法论来讲，我们在说明一个问题的时候，可以把一个问题好的东西找出来，而不谈它的坏的东西，但是我们就不能因此而推断我所接触的那个东西就是好的。

　　徐国栋教授：我在这里想说的是，这个自然状态是一种理论假设，理论的一种拟制。有人说自然状态好，也有人说自然状态坏，但它不见得是一种现实存在的历史阶段。那么有人说自然状态好，他有他的考虑，他是用此来批判现实的。而有人说自然状态不好，他也有他的考虑，你不能较真。说自然状态肯定是相当于人类社会的公元前1800～1900年，恐怕就不行了。

　　问：徐老师，怎么区分自然法与自然规律这两个概念?

　　徐国栋教授：这个问题提得好啊!自然规律是适用于四个界的共同的规则。按斯多亚哲学，“逻各斯”就是自然规律，无机物、植物、动物、人共同遵守的一些规则叫自然规律。自然法的适用范围要小一点，适用于植物、动物和人，但是后来的学者不一样，乌尔比安首先讲到自然法是由人和动物共享的法律的时候，当时就有罗马法学家提出不同的意见。他们认为自然法仅仅是所有的人分享的法，跟动物不搭界。所以优士丁尼后来用万民法的观念来取代自然法的观念。为什么要做这么一种篡改，原因何在?我想也是在向这种学说靠扰。我们知道优士丁尼在编纂他的《法学阶梯》的时候，完全采用的是乌尔比安的说法。但是，可能在过了一段时间后，优士丁尼觉得这种观念太泛，没有体现人类的尊严，怎么和动物搅和到一起去了，后来他就慢慢收缩，将万民法只适用于人。

　　问：徐老师，您的退化论的例子揭示的是什么?是相对于什么来说叫做退化的?

　　徐国栋教授：相对于现在呀。

　　问：我是说自然状态跟后面出现的那种市民法状态相比，老师您承认是种退化。那这种退化是哪个方面的退化呢?

　　徐国栋教授：退化有两个表现：一个是人由自由的变成不自由的。另一个是由宗亲而不再由血亲确定亲属，这是由平等变成不平等了。

　　问：这纯粹是基于道德的方面考虑吗?

　　徐国栋教授：你这个问题提得好。说老实话，大家要是都平等了，这个社会也发展不起来，但是我们永远也不能忘了平等，这是我们作为一个搞理论的人必须要说的话。西塞罗认为Nomos，即“规范”，来源于动词Nemo，就是分的意思。你只要一当领导，你做的第一件事就是分。把这个能力强的分在更加重要的职务上，让那个能力不强的担任一个次要的职务。然后自然而然地人就不平等了。我是这么理解你的意思的，到底是进步还是退步，平等到底是好还是不好。我觉得我们只能抽象地谈这个问题。从理论的角度来谈，这当然是不好的。优士丁尼也承认不平等是不好的，他也做了很多措施来改善奴隶的地位。但要从实际操作的角度来讲，或者它有一定的合理性，也许是这样的。[!--empirenews.page--]

　　问：我还有第二个问题。我们说自然法应适用于动物和人，具有普世性。老师您列举的11条自然法规则仅仅适用人类这一族群，这和万民法是否有混淆?

　　徐国栋教授：非常好的问题。你讲得很对，这11条自然法规则实际上是人的规则，跟动物基本上没什么关系，这反映了优士丁尼当时在制订这些规则时，罗马法学者对自然法理论的争鸣，不同观点的交锋啊。优士丁尼采纳了乌尔比安的这种跨族类的自然法的见解，但是他只是在名义上采用了。这是他在这两种观点中间所作的一个妥协。

　　问：从自然法到万民法的发展，背后的原因是什么?

　　徐国栋教授：我个人认为，从自然法到万民法发展的原因，我刚才已经讲了，就是缩小法的主体范围。实际上优士丁尼更加和我们一样，是人类中心主义者，排除了动物的那种主权，这是从技术的角度来讲。要是从哲学的角度来讲，从自然法演变为万民法，还是“希腊的那种哲学精神，四海一家的精神使然吧。他们要当世界公民，不在乎自己是哪个国家的人，觉得所有的人都是宇宙这个大家庭的成员，没有多少差别。这说明当时的人们周游很广，眼界很开阔，心胸不狭窄才会有这么种观念。另外还有宗教的支撑。大家都是一个父亲造的，神的儿女吗，彼此相亲相爱，有这么一种观念。我的文章《共和晚期希腊哲学对于罗马法的技术和内容的影响》在这方面谈得很多，你有机会去看一看。

　　问：老师我想问一下，您强调您所运用的方法是解释学的方法。解释学和语言学是非常关联的一个方法，它很重要的一个方面就是除了大量去做对原始材料的研究外，还必须结合上下文的研究。但是您的这项研究没有结合上下文，您能保证您的推导的有效性吗?

　　徐国栋教授：很好的问题。但是我没有交待一个背景，对于《法学阶梯》这本书我非常熟悉，我是这本书的译者。我在读博士时，就在中国政法大学教这本书，这本书我不知教了多少遍了。e方法提供我们便利，使我们迅速找到需要的东西，但这样不能说明我对这本书不了解，在这本书上至少不存在这个问题，但是在其他书上可能存在这个问题，你揭示了我这个e方法的局限。但是我们尽量稳妥一点，一般在电子文本上查到要点之后，我们是要核对纸质的版本，e方法和上下文的方法是不矛盾的。实际上我是在努力避免错误。我们通过原始文献的分析、技术的分析得出了一个退化论的结论，马上就去找希腊哲学的资料，看看有没有退化论的思想者，我们找到了赫西俄德、希庇亚，然后进行印证。还是比较小心的、尽量避免错误的。我们想脱离这种假大空的传统，想告诉大家怎样能够避免错误，我们不能自己犯下大量错误，然后告诉人家怎样能够避免错误。我这个解释学的方法跟那种由“Hermes”那个词根产生的解释学的方法不一样。所以一直尽量避免使用“解释学”这个词，我一直用“esegesi”，直接用这个意大利语词。我觉得我还一直没有吃透esegesi这个词的含义。《华东政法学院学报》采访我时，我把它叫“品词”的方法，或者叫从原始文献出发的一种方法。我很少用“解释学”的方法，因为解释学的方法太泛了，很容易和其他方法混淆。

　　问：所谓退化也是一个价值判断过程，作为一个判断过程，必须有一个非常核心的判断依据，那么您的退化论核心标准是什么?

　　徐国栋教授：我的标准是人权标准，平等的标准，美国人讲人权，实际上罗马法早就讲人权了。

　　问：您说自然法是善的，万民法、市民法不一定是善的，那么三者之间到底是何关系?好像也不是属于一种包含关系?

　　徐国栋教授：有包含关系呀!

　　问：但只是说在适用范围上有包含关系?

　　徐国栋教授：有包含关系。我们可以这么讲，厦大法学院的所有规则都是市民法，但是厦大法学院制定的很多规则跟浙大法学院的都是一样的，这些共同的部分是万民法，只有厦大法学院中的一些特殊性的政策或叫土政策才叫市民法。所以罗马法中市民法的内容很少，一共只有14项，其他都是具有普遍性的制度。是谁造就了这种共同性啊?当时没有我们现在这么发达的信息网，没有电话，也没有电报。大家一下了就想到了老天爷，就想到了神是我们共同的老师，我们一块学习，那不就成了同学了吗?万民法是人类共同的东西，是由神授的，然后自然法也是神授的，所以它们是相互包含的，最后就变成了一环套一环。市民法是被包含在万民法之中的，除了很小一个部分之外，14项规则，是吧。万民法也是被包含在自然法之中。除了一个规则，奴隶制。只有很小的地方不互相交错。所以应该这么说，我们所有的法都来自于自然法，都是上帝教的，因为你还要考虑一个哲学背景，我们都是神的儿女。在基督教产生之前，人们就是采用了这种观念。神造了人，怎能不赋予人以法呢?古希腊智者派的主要人物普罗泰戈拉就讲到：最早的社会契约是由神帮人们订立的，它怕人在争斗间灭亡，就派了赫耳墨斯带给人公平、正义，让人们和平相处。神对于法律有很大的干预，但后来罗马法慢慢发展了，逐渐把神这个因素排除了出去。罗马法告诉我们法律的共同性是由神造成的，找到了一个最容易的解释。我们要是把法律的共同性归结于神的话，还搞什么比较法研究，没必要了，我们研究神学不就完了，我觉得神学是一种懒汉的解释。谢谢大家。[!--empirenews.page--]

　　主持人

　　我们非常感谢徐教授今天晚上给我们做了这么一个二个小时的报告，同时也教会我们一些在治学方面的一些方法，我们表示感谢!