尾 论

　　现在，让我们总结一下本文研究变法思想与法治问题的几个维度。

　　一是华夷之辨与本末之辨。通过这个维度，我们看到的是，打破了闭关锁国的中华帝国惟我独尊的梦幻，认识到西方强大之本在政教，而不在技艺，中华帝国不仅在技艺上落后了，而且在政教上也落后了，进而在时代定位的意义上认识到：中国不仅在技艺而且在政教方面都要向西方学习，以跻身于当世文明之列，法治则被看作当世的先进文明的一部分。但是，这种从华夷之辨到本末之辨的进路是很容易遮蔽或忘却法治之本的，所以，还必须继续深究本中之本末。

　　二是专制主义与自由主义。通过这个维度，我们看到的是，民主政治被当作文明政教之本，议会制度受到推崇，自由、人权、平等这些与民主相关联的自由主义价值原则受到欢迎，而中国的传统政治受到激烈的批判。在批判的过程中，传统的儒学原理和法治主义接受的更多是无情的政治批判，而非理性的学术批判。不过，在政治批判的过程中，又通过对自由、平等、权利等概念的阐发和关于法治理论的探讨，触摸到了自由主义的法治价值。这可谓找到了本中之本。

　　三是欧美中心主义与中国本土主体。通过这个维度，我们看到的是，在畅快的政治批判和激烈的社会斗争的背后，掩藏着深重的文化危机。带着难以解决的文化危机，政治变革只能作出策略性选择，导致国情论、渐进论等策略的出现，制度上的中西会通也带有策略色彩，中国还缺乏应有的或足够的客观条件和主观经验来从事真正本土主义的法治思考和制度建设。

　　四是张扬理想与建设制度。通过这个维度，我们看到的是，在各种理想相互打战的时候，前辈们大都中意于渐进式的制度建设道路，并且在法治体系和法治原理方面做了一些实实在在的探索，这些探索播下了火种，也留下了遗憾。

　　给传统的法治理念注入民主自由的精神，并且突出变法主题，是清末民初中国法治思考的一大特色。这个特色，使得近代中国的法治思考带有若干明显的缺陷。首先，把变法作为实行法治的手段，一开始就会陷入变与不变的悖论困扰。其次，在价值原则方面，虽然认同法治的基本价值，但是外借的成分较多，并没有形成中国自己的法治理论特别是作为法治核心的自然法理论。其三，对民主的乐观期待影响了对法治的科学的具体的分析，最后导致用民主价值代替治道设计，使得人民主权法则难以同法治的程序法则有机地结合起来。最后，也是最重要的，是把重点放在"法"的问题而非放在"治"的问题上。这里的"法"，有两个方面的含义。一是指"变法"意义上的法。要变的法，是闭关锁国、固步自封的旧的政策和体制;要追求的法，乃是救亡图存、富国强兵的新的政策和体制。变法并不是必然要求法治，即便要求法治，也只是部分的，主要限于借助国家强制力，一如春秋战国时期法家的变法方案。这种意义上的法，主要反映维新派、保皇派的政治主张。二是指法律意义上的法，这主要反映民主派和革命派的主张，他们要用法律去反映人民的意志，要推翻旧的法律秩序。这里的关注焦点主要是解决"谁的法律"这个问题，也就难以真正关注技术意义上的法治了。在此意义上，我们通常所见的政论，除了言变法外，几无一可用之言。除了此法彼法的标签外，几无一可行之方。其实，法治之法的关键是程序法则，在此意义上，只有一法，没有二法，更没有多法。不然的话，求来求去，表面上法子很多，其实，没有一项算得上真正的法治，没有一项能够真正落在制度建设上。

　　这样看来，我们有必要区分三种意义上的法治思想，一是价值法则意义上的，主要是传播自由、民主思想，批判旧的价值法则，为未来的法治奠定价值论基础，尤其是为把自由、人权、民主作为根本法则或自然法意义上的法则，提供可能;二是政治法则意义上的，主要是推翻旧的政权及其法律，建立新的政权及其法律，焦点在解决"谁的法律"的问题，而非如何用法律来治理的问题。三是程序法则意义上的，主要是探讨包括立法、司法等具体规则在内的法治运作问题。严格说来，只有这三种意义上的法治思想结合起来，才是完整的法治思想。 从这个意义上，可以说，在近代中国，有变法而无法治，有变道而无治道。再往深处说，根本的问题是，只知变之道，不知不可变之道;只知毁道变法，不知守道变法;有道可变，无道可守。这是变法的法治，飘忽的法治。正是这样，我们才说，这是一个革命的时期，不是一个建设的时期。

　　注释：

　　该文原为研究生授课讲稿，初稿写于1994年6月，后多次修改。在这次修改过程中，承蒙中国社会科学院法学研究所图书馆张群同志核对文献，并提供一些资料和改进意见;承蒙《比较法研究》编辑部同仁赐墨删繁，并予教正，谨此一并致谢。该文详细版曾提交给中国法律史研究会2004年年会，载于夏勇“法治论要丛书”：《法治源流》，社会科学文献出版社2004年版。-作者注

　　[1] 关于价值法则、政治法则和程序法则以及三者之间的关系，参见拙文：《中国宪法改革的几个基本理论问题》，《中国社会科学》2003年第2期。

　　[2] 梁巨川即梁漱溟之父。1918年11月，梁巨川自沉于北京静业湖。梁在遗书中称："梁济之死，系殉清朝而死也"。转引自陈独秀：《对于梁巨川先生自杀之感想》，载《独秀文存》，安徽人民出版社1987年版，第247页。梁巨川和后来王国维的选择，乃是中国近代文化史上的重大事件。

　　[3] 魏源：《海国图志•西洋人 叙》，郑州：中州古籍出版社1999年版，第423页。

　　[4] 王韬：《弢园文录外编》卷一变法上，郑州：中州古籍出版社1998年版，第51页。

　　[5] 《张靖达公奏议》卷八。转引自熊月之：《中国近代民主思想史》，上海社会科学院出版社2002年修订本，第136页。

　　[6] 郭嵩焘被归于洋务派，实际上，他在洋务派里也是受到排挤的。1876年，他决意出使英国，以实地探访世界先进国家情形，被当时许多人认做有辱师祖的行为。在他的故乡湖南，甚至有人(如著名学者王先谦)动议不许他回乡。他寄回来的英法日记更被认为是大逆不道，遭到查禁。参见钟叔河："郭嵩焘《伦敦与巴黎日记》"，载钟叔河：《从东方到西方--走向世界丛书叙论集》，岳麓书社2002年版，第227页以下。

　　[7] 郭嵩焘：《致李傅相》，载《养知书屋文集》卷十三，上海古籍出版社2002年续修四库全书版，第289页。

　　[8] 郭嵩焘：《条议海防事宜》，载《郭嵩焘奏稿》，长沙：岳麓书社1983年版，第341页。

　　[9] 冯桂芬：《校邠庐抗议•制洋器议》，上海书店2002年版。

　　[10] 转引自熊月之：《中国近代民主思想史》，上海社会科学院出版社2002年修订本，第98页。

　　[11] 张之洞：《劝学篇•序》，上海书店2002年版，第1页。

　　[12] 应当说明的是，对于张之洞的思想，人们通常用"中体西用"来概括，这未免过于简单化。参见汪荣祖："论戊戌变法失败的思想因素"，载《晚清变法思想论丛》，台北联经出版事业有限公司1983年版，第121页以下。本文后面还要讲到这个问题。

　　[13] 黄遵宪：《日本国志》卷五《刑法志》序一，上海古籍出版社2001年版。

　　[14] 关于传统的民本思想与民权问题，请参见拙文：《民本与民权--中国权利话语的历史基础》，载《中国社会科学》2004年第5期。

　　[15] 关于法治的价值，尤其是民主与自由的关系以及为什么民主不能作为法治的最高价值，参见拙文：《法治是什么――渊源、规诫与价值》，载《中国社会科学》，1999年第4期。

　　[16] 郭嵩焘：《与友人论仿行西法》 ，载《养知书屋文集》卷十三，上海古籍出版社2002年续修四库全书版，第299页。

　　[17]《新政真诠》中的文章是由何先写出英文，再由胡翻译为中文，汇编而成的。胡氏另编有《胡翼南全集》。前些年，胡氏后人赠送给中国社会科学院法学所图书馆一套《胡翼南全集》。

　　[18] 何启、胡翼南："《劝学篇》书后•正权篇辨"，载《胡翼南全集》(三)"新政真诠"卷十八，中国社科院法学所图书馆藏，第二十六页。

　　[19] 徐继畲：《瀛环志略》卷九，上海古籍出版社2000年版。

　　[20] 魏源：《海国图志•墨利加洲总叙》，郑州：中州古籍出版社1999年版，第369页。

　　[21] 郑观应：《盛世危言》卷一，郑州：中州古籍出版社1998年版。

　　[22] 陈旭麓先生认为："议院在中国作为一种政治主张提出，是认识西学、学习西方的突破点。"(陈旭麓：《近代中国社会的新陈代谢》，上海人民出版社1992年版，第118页)。

　　[23] 《清史稿•列传一七三•文祥》，北京：中华书局1977年版。

　　[24] 参见熊月之《中国近代民主思想史》，上海社会科学院出版社2002年修订本，第128--130页。

　　[25] 陈炽：《庸书•外篇下•议院》，载《陈炽集》，中华书局1997年版，第107页。

　　[26] 例如，张自牧《蠡测卮言》："凡君主、民主，君主之于臣民，长官之于属吏时相见，仪文简易，上下之间无阂格不通之气，无壅瘀不宣之情，故其心志齐，号令严明。"

　　[27] 黄遵宪：《日本国志•职官志》卷二序一，上海古籍出版社2001年版。

　　[28] 黄遵宪：《日本国志》，《国统志》卷三，序一，上海古籍出版社2001年版。

　　[29] 毛泽东：《论人民民主专政》，载《毛泽东选集》第四卷，人民出版社1991年版。

　　[30] 此前，西方书籍翻译虽多，但多属自然科学著作。从严复开始，形势为之一变，大量的政治和法学书籍陆续被翻译和介绍进来。

　　[31] 严复早年在福建船政学堂学习，后留学英国(1887～1897年)。回国后，任北洋水师学堂总教习、总办几达二十年之久。参见陈旭麓主编：《中国近代史辞典》"严复"条，上海辞书出版社1982版，第285页。

　　[32] 严复：《原强》原稿(1895年)，载王栻编：《严复集》第一册，中华书局1986年版，第11页。

　　[33] 在严复看来，民主不过是自由在政治上的一种表现，"自由才是资本主义的实质"。参见李泽厚：《中国近代思想史论》，天津社会科学院出版社2003年版，第254页以下。

　　[34] 严复：《原强》修订稿，载王栻编：《严复集》第一册，中华书局1986版，第27页。

　　[35] 严复：《原富》按语，载王栻编：《严复集》第四册，中华书局1986年版，第917、918页。

　　[36] 严复：《群己权界论•译凡例》，商务印书馆1981年版，第1页至第2页。

　　[37] 康有为：《实理公法全书》(1885--1891写作)，载《康有为大同论两种》，北京：三联书店1998年版。

　　[38] 严复：《辟韩》，载王栻编：《严复集》第一册，中华书局1986年版，第34、36页。

　　[39] 康有为：《实理公法全书》(1885--1891写作)，载《康有为大同论两种》，北京：三联书店1998年版。

　　[40] 谭嗣同：《仁学》三十一，载《谭嗣同全集》下册，北京：中华书局1981年版，第339页。

　　[41] 梁启超： 《新民说•论权利思想》(1902年)，郑州：中州古籍出版社1998年版。

　　[42] 参见严复(译)：《社会通诠》"国家之行政权分第十三"，北京：商务印书馆1981年版，第133页。

　　[43] 关于我对中西法文化比较研究的看法，参见《比较法研究》1991年第1期"中国法律传统及其现代化专号"，第77--78页。

　　[44] 梁启超：《管子评传》第一章叙论(1909年)，载《诸子集成》(下)，杭州：浙江古籍出版社1999年版，第783页。

　　[45] 参见梁启超：《先秦政治思想史》第十六章法家思想(其四)，上海：商务印书馆1923年版，第253页以下。

　　[46] 梁启超：《先秦政治思想史》第十五章法家思想(其三)，上海：商务印书馆1923年版，第250-251页。

　　[47] 参见梁启超：《先秦政治思想史》第三章民本思想，上海：商务印书馆1923年版，第50-56页。

　　[48]《孙中山选集》上卷，第75页。转引自张磊：《孙中山思想研究》，北京：中华书局1981年版，第70页。

　　[49] 龚自珍："一祖之法无不敝，千夫之议无不靡，与其赠来者以劲改革，孰若自改革?抑思我祖所以兴，岂非革前代之败耶?"(《龚自珍全集》第一辑"乙丙之际著议七"，上海人民出版社1975年版，第6页)

　　[50] 王韬：《弢园文录外编》卷一《原道》，郑州：中州古籍出版社1998年版，第36页。

　　[51] 郑观应：《盛世危言•道器》，郑州：中州古籍出版社1998年版。

　　[52] 黄遵宪：《日本国志》卷三二《学术志一》，上海古籍出版社2001年版。

　　[53] 张之洞：《劝学篇》，外篇，"设学"第三，上海书店2002年版。

　　[54] 张之洞：《劝学篇》，外篇，"变法"第七，上海书店2002年版。

　　[55] 张之洞：《劝学篇》，内篇，"循序"第七，上海书店2002年版。

　　[56] 张之洞：《劝学篇》，内篇，"正权"第六，上海书店2002年版。

　　[57] 梁启超：《欧游心影录节录》，《专集》(第五册)之二十三，第37页。

　　[58] 薛福成：《出使英法义比四国日记》卷三 "光绪十六年七月二十二日记"，岳麓书社1985年版，第197页 。

　　[59] 何启、胡翼南：《康说书后》，载《胡翼南全集》(三)"新政真诠"卷十四，中国社科院法学所图书馆藏，第六页。

　　[60] 郑观应："君主者权偏于上，民主者权偏于下，君民共主者权得其平"(《盛世危言》卷一议院，郑州：中州古籍出版社1998年版。)

　　[61] 康有为：《中国颠危误在全法欧美而尽弃国粹说》(一九一三年)，载汤志钧编：《康有为政论集》下册，北京：中华书局1981年版，第892至893页。

　　[62] 陈独秀：《爱国心与自觉心》(一九一四年十一月十日)，载《陈独秀文章选编》上册，三联书店1984年版，第71页

　　[63] 孙中山：《民权主义第五讲》，载孙中山：《三民主义》，岳麓书社2000年版，第132页。

　　[64] 陈独秀：《宪法与孔教》(1916年11月1日)，《陈独秀文章选编》，三联书店1984年版，第146页，148页。

　　[65] 李大钊：《孔子与宪法》(1917年1月30日)，载《李大钊选集》，人民出版社1959年版，第77页。

　　[66] 参见拙文：《法治是什么――渊源、规诫与价值》，《中国社会科学》1999年第4期。

　　[67] 康有为：《中华救国论》(一九一二年)，载汤志钧编：《康有为政论集》下册，中华书局1981年版。

　　[68] 康有为：《革命论•共和政体不能行于中国论》(一九一一年)，载汤志钧编：《康有为政论集》下册，中华书局1981年版，第670页。

　　[69] 参见梁启超： 《中国专制政治进化史论》，《饮冰室文集》之九。

　　[70] 参见张磊：《孙中山思想研究》，中华书局1981年版，第94页以下。有一种意见认为，孙中山最后放弃了这个阶段论。毛泽东曾指出："军政、训政和宪政三个时期的划分，原是孙中山先生说的。但孙先生在逝世前的《北上宣言》里，就没有讲三个时期了，那里讲到中国要立即召开国民会议。可见孙先生的主张，在他自己，早就依据情势，有了变动。"(《和中央社、扫荡报、新民报记者的谈话》，载《毛泽东选集》第二卷，人民出版社1991年版，第578页)。

　　[71] 孙中山：《民权初步•自序》，载孙中山：《建国方略》之三社会建设。

　　[72] 沈家本： 《政法类典序》 ，载沈家本：《历代刑法考•寄■文存卷六》，北京：中华书局1985年版，第2242页。

　　[73]《论杀死奸夫》："若设一律，而未能尽合乎法理，又未能有益于政治、风俗、民生，则何贵乎有此法也?"载沈家本：《历代刑法考•寄■文存卷二》，中华书局1985年版，第2084页。

　　[74]《修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律分别草案折》，载《大清光绪新法令》，第20册。

　　[75] "国家者人格也。有人之资格谓之人格，凡人必有意志然后有行为，""国家之行为何，行政是已。国家之意志何，立法是已"(梁启超：《论立法权》(1902年)，载《饮冰室合集•文集之九》，第102页)。

　　[76] 梁启超：《管子传》(1909年)，载《饮冰室合集•专集之二十八》，第8页。

　　[77] 梁启超：《论中国宜讲求法律之学》(1896年)，载《饮冰室合集•文集之一》，中华书局1989年版，第94页。

　　[78] 梁启超：《管子传》(1909年)，《饮冰室合集•专集之二十八》，中华书局1989年版，第14页。

　　[79] 梁启超：《管子传》(1909年)，《饮冰室合集•专集之二十八》，中华书局1989年版，第17-18页

　　[80] 梁启超：《论中国宜讲求法律之学》(1896年)，《饮冰室合集•文集之一》，中华书局1989年版，第93页。

　　[81] 梁启超：《中国法理学发达史论》(1904年)，《饮冰室合集•文集之十五》，中华书局1989年版，第43页。

　　[82] 梁启超：《论立法权》(1902年)，《饮冰室合集•文集之九》，中华书局1989年版，第102页。

　　[83] 梁启超：《新民说》(1902年)，《饮冰室合集•专集之四》，中华书局1989年版，第37页。

　　[84] 参见梁启超：《中国积弱溯源论》，《饮冰室合集•文集之五》，中华书局1989年版，第16页。

　　[85] 例如，他在1903年游历欧洲回来后，看到西方国家的一些阴暗面，于是，"言论大变，从前所深信的破坏主义和革命排满的主张，至是完全放弃"。此后，发表《敬告我国国民》一系列文章，反对民主革命，宣传开明专制，而且谋求与袁世凯合作。有关研究，参见熊月之：《中国近代民主思想史》，上海社会科学院出版社2002年修订本;宋仁编著：《梁启超政治法律思想研究》，学苑出版社1990年版。

　　[86] 关于章太炎的法治思想，见熊月之《中国近代民主思想史》，上海社会科学院出版社2002年修订版，第491页以下。

　　[87] 章太炎：《官制索引•古官制发原于法吏说》，《民报》第十四号。

　　[88] 章太炎：《代议然否论》，载汤志钧编：《章太炎政论选集》上册，北京：中华书局1977年版，第457-458页。

　　[89] 章太炎：《■书详注》第三十八篇"定律"，上海古籍出版社2000年版，第594页。

　　[90] 胡适：《我们什么时候才可以有宪法》(1929年)，载《新月》第2卷第4期。