民商法前沿：私法论坛
题目：从契约到身份的回归——身份权若干前沿问题之探究
演讲人：杨立新
中国人民大学法学院教授、博士生导师
主持人：李富成，法学博士，中国人民大学法学院博士
明俊，中国人民大学法学院博士研究生
时间：2005年3月18日晚18：30
地点：中国人民大学贤进楼B501法学院学术报告厅
摘要：2005年3月18日，中心邀请中国人民大学法学院博士生导师杨立新教授作题为“从契约到身份的回归——身份权若干前沿问题之探究”的讲座。杨立新教授认为：在中国身份权遭受冷遇，大部分学者反对身份权或者很少研究身份权，立法当中也没有直接提到，主要的原因是身份权发展的历史进程让学者有误解，往往只看到“身份”而忽视其中的内容，尤其是忽视了身份权的外部关系，也没有重视对民间伦理习俗的研究，还受了以前“左”的思想的影响。而事实上，现代身份权凝结的是“从身份到契约”革命性变革的胜利成果，应该予以充分的肯定。主要的表现是：(1)家父权、父权变革为亲权，实现了平等的父母子女身份地位关系;(2)夫权变革为配偶权，实现了配偶之间的平等身份地位关系;(3)现代亲属权告别了父权和家长权，实现了近亲属之间的平等关系。但是现在在理论和立法方面都回避亲属行为的契约性，并且对身份权的保护不到位，需要不断的完善。
(摘编者：林静)
主持人：非常感谢大家在今天晚上参加我们的“民商法前沿”论坛。今天晚上，我们非常高兴的邀请到了杨立新老师。这次杨老师演讲的题目是《从契约到身份的回归——身份权若干前沿问题之探讨》。同时，我们也非常感谢北京市德恒律师事务所对我们“民商法前沿”论坛的支持。
关于杨老师，我就不用多做介绍，相信大家都已经非常熟悉了。我个人比较倾向于用这样一句话来形容杨老师：我觉得杨老师是一位能够自由地游走于民商法司法实践和理论研究这两者之间的当代著名法学家。下面我们用热烈的掌声欢迎杨老师精彩的讲座。(掌声)
主讲人：各位同学晚上好!我今天演讲的题目是《从契约到身份的回归——身份权若干前沿问题之探讨》，主要是把对身份权的一些研究和看法向大家作一个介绍。
关于身份权，我研究的时间很长。在最近这半年左右的时间里，我集中精力考虑了亲属法的问题，是从身份权的角度出发，对亲属法的问题提出自己的一些看法，这就涉及到对身份权的一些问题总结，包括对亲属法的问题进行比较系统的回顾和总结。我发现，亲属法实际上主要讲的是身份权的问题，但又不绝对都是身份权的问题。通过对身份权问题的研究，我又产生一些新的想法，今天就这些新的看法和大家作一个交流。我主要分四个问题说明，希望和同学们一起来对身份权的问题进行探讨。
一、中国的身份权遭受冷遇的原因
(一)在中国身份权遭受冷遇的表现
在我们民商法的研究当中，特别是传统的民法研究当中，身份权不是受到特别重视的一个权利。在现行的立法和理论研究当中，我国对身份权都没有给予其应有的地位。我仔细检索了一下，除了我在鼓吹身份权以外，多数的学者对身份权的问题都不是太关注。关于身份权遭受冷遇的表现，可以从三个方面来说：
第一，很多民法学者，特别是一些有影响的民法学者反对身份权，认为中国现行的立法当中没有对身份权作出规定，中国民法也不应该规定身份权。这个问题大家可以看一看梁慧星教授的论述，他认为，《民法通则》当中没有规定身份权，民法也不应当规定身份权，虽然《民法通则》中规定了人身权，但是其内容其实仅仅规定了人格权。针对这个问题梁教授有一篇专门关于中国人身权研究的文章，放在《中国民法经济法诸问题》一书中。他在这篇文章中，持上述的观点。还有另外一些搞民法的学者也持这样一种观点。
第二，研究婚姻法学的学者研究亲属、身份，但是不研究或者很少研究身份权。他们研究的是亲属之间的权利义务关系，而不采用身份权这样的概念。特别是前几年在亲属法领域，很多学者都持这种立场。在最近这一段时间的亲属法研究中，有一些研究亲属法的学者开始使用亲权的概念，将未成年子女和父母之间的权利义务关系界定为亲权，但是对于配偶之间的权利义务关系仍然不认为是配偶权，甚至有学者坚决反对配偶权这样的概念。因为很多学者认为，配偶权在中国的民法当中不是一个身份权，将其称之为夫妻之间的权利义务关系就行了，不存在也不需要配偶权这样的概念。因此我产生了一个疑问，可以把父母与未成年子女之间的权利义务关系称之为亲权，那为什么不可以把夫妻之间的权利义务关系称之为配偶权呢?我看到有一本书叫《配偶权问题研究》，但是我看了这本书以后，觉得作者并没有把配偶权问题说清楚。另外，对其他亲属之间的亲属权，研究亲属法的学者也很少进行研究。所以我觉得，研究亲属法、婚姻法的学者也不待见身份权这样的概念。[!--empirenews.page--]
第三，我国民事立法当中也没有提到，或者没有直接提到身份权这个概念。《民法通则》第五章第四节写的是“人身权”，但是其中规定的权利其实都是人格权，而没有身份权的内容。有人问婚姻自主权是不是身份权，我认为这个权利其实还是人格权，是自己自主支配自己婚姻利益的权利。
在这些权利当中应当提到的是荣誉权，这个权利有一定的身份权性质，但是对荣誉权的性质到底应该怎么来界定呢?有人说是身份权，有的说是人格权，众说纷纭。在2002年的一次制定人格权法的高级讨论会中，大家取得了较为一致的看法，还是倾向于按照《民法通则》的做法，把它称为人格权。因为它既有人格权的性质，也有身份权的性质，既然在《民法通则》当中已经把它当作人格权来规定了，还是按照原来的规定好了。另外，身份权都是亲属法上的权利，将荣誉权放到亲属法的权利当中，体系也变的不是很完整、和谐。这样，就还把荣誉权看作是一个人格权。
另外还有一个权利就是著作人身权。著作人身权应该是身份权性质，但是这种身份权和亲属法上的身份权不是完全一样的权利，更多的学者把它看作人格权，但是我觉得它是一个身份权，虽然这种身份权是著作法上的一个权利，而不是亲属之间的权利义务关系。
总之，在《民法通则》当中没有身份权的规定，仅仅规定了人格权。再看一看《婚姻法》当中的规定，其中规定了一些夫妻之间的权利义务关系，父母子女之间的权利义务关系，还有其他近亲属之间的权利义务关系。对这些权利义务关系的内容都有规定，但是却没有把它叫做身份权。
从这三个方面进行观察，我得出一个结论，这就是在中国的民法领域中，身份权是备受冷落的一类民事权利。我觉得这对身份权来说是不公平的。
(二)中国的身份权为什么会遭受冷遇
中国的民法学界为什么会对身份权采取这样一种冷淡的态度呢，我总结有以下几个方面的原因：
1.身份权发展的过程，是一个巨大的马鞍型，但是马鞍型的两端是不平衡的。当代的身份权和历史上的身份权，在地位上是不平衡的。在中世纪以前，亲属身份权是相当强大的，英国学者梅因在讲“从身份到契约”时所提到的身份，就是这个身份。那时候的身份权，具有绝对的支配性，是对相对方亲属的人身的强制性支配，家父可以支配家子的人身，丈夫可以支配妻子的人身，父亲可以支配儿子的人身。这个时期的身份权具有极端的反动性，所以在近代以后，身份权就逐渐衰落，到了谷底以后，又逐步回升，就形成了身份权发展历史的“马鞍”状态。但是这个“马鞍”型的两端是不平衡的：中世纪以前的身份权异常的强大，这是马鞍型的左端。在右端，是近代以来复兴的身份权，一方面它是以义务为中心的权利，在今天所有的身份关系当中，它的权利义务关系都是以义务为中心的。另一方面，身份权所支配的不是相对亲属的人身，而是支配亲属之间的身份利益。所以新的身份权远远没有中世纪之前的身份权那样强大。我想，是否在这个问题上，有的学者看到的仅仅是中世纪以前的身份权的反动性，因此也就对它形成了不好的印象，所以认定今天的身份权也就不是一个好东西。也就是说，过去对旧的身份权的认识，影响了我们今天对身份权的认识。还有人认为，“从身份到契约”，身份权已经完成了这样的革命变革，现在人与人之间的关系已经是契约关系了，就没有必要强调身份权了。我觉得这可能也是一个比较重要的原因。
2.在研究身份权的问题时，更多看到的是身份权的“身份”，而没有看到身份权的内容。这和我刚才提到的问题一样。我们在研究中看到的是身份权的历史，历史上它讲的就是身份，而讲身份就是讲专制，就是讲对亲属人身的支配。我们在今天的民法研究中还沿用身份权这个概念，来表述亲属之间的权利义务关系，因此在看到“身份”的时候，就觉得它不是一个好东西，却没有看到近现代乃至当代身份权的实质内容。
近现代和当代身份权的内容和中世纪以前的身份权的内容，是完全不一样的，中世纪以前的身份权，其内容支配的是人的人身，亲属之间享有身份权，丈夫就可以支配妻子的人身，家父就可以支配家子的人身。但是当代身份权不再是人身支配关系，当然它还是人身权，也是一个绝对权，但是这个权利的性质已经改变了，它支配的是亲属之间的身份利益。比如配偶之间，两个人一起支配配偶之间的身份利益，在这个身份利益之间协调发展，然后享受更多的幸福。而不是说丈夫享有配偶权，让太太干什么她就得干什么。所以，近现代和当代的身份权内容与中世纪以前的身份权的内容发生了本质上的变化，支配的不再是人身，而支配的是身份利益，以权力为中心变成了以义务为中心。比如，亲权在过去是父权或者是家父权，是对未成年子女的人身占有，然后对他进行人身的支配，让未成年子女干什么他就得干什么。而今天的亲权是以照顾、养护未成年子女作为它的权利内容，主要讲的还是义务，以义务为中心，亲权人必须对自己的未成年子女尽到照护义务，德国法就称之为人身照护权和财产照护权。这样的身份权是完全符合当今的人权观念的，是符合当今社会发展要求的，所以它是一个科学、进步的权利。对于这样具有科学的、先进性内容的一个民事权利，我们没有理由反对它。[!--empirenews.page--]
3.无论是立法还是学理研究，更注重的是身份权的对内关系，而忽略或者忽视了身份权的对外关系。例如，《婚姻法》当中规定的夫妻之间的权利义务关系，父母子女之间的权利义务关系，还有近亲属之间的权利义务关系，仅仅规定了身份权的相对性权利义务关系，而没有规定它的对外关系。关于这一点，我想谈一下我的看法。我觉得身份权这个权利有一个独特之处，就是它具有对内和对外双重的权利义务关系，对外关系是一个绝对权的关系，对内的关系是一个相对性的关系。比如夫妻之间的配偶权，夫妻之间享有的权利是配偶权，配偶权对外宣称的是一种绝对性的权利关系，只有特定两个人之间才称之为配偶，与其他人都不可能是配偶。结婚是要进行登记的，这个登记是和物权登记有相似，一经登记，这种配偶关系对外就具有了公示性。身份作为人身权的绝对性就体现在这里。但是，我们现在的立法和亲属法的研究，几乎注重的都是它对内的关系，是特定的亲属之间的权利义务关系，而忽视了它的对外关系。在这一点上没有反应身份权的特点。
从这个特点上说，我认为身份权比较接近于共有权。共有权对外的特点是绝对权，是所有权，但共有权同时也注重共有人之间的权利义务关系。比如说，两个人去买一套房屋，现在共有这个房屋了，两人之间就相互约束，一个人想卖必须经另一个人的同意，否则就侵犯了对方的权利。因此共有权就是具有相对性的一个绝对权，对外它是绝对权，对内它是一个相对的权利。相比较而言，身份权在这一点上与共有权很相似。比如亲属之间讲身份权的时候，总是要讲特定的亲属，例如父母和子女之间，祖父母和孙子女之间，在这些特定的亲属之间才能构成这样的权利义务关系;但是对外又具有宣示性，是一个绝对权。
我们可以看看《婚姻法》第四十六条的规定。这是一个新加的条文，当中规定了离婚损害赔偿，是《婚姻法》一个比较大的突破。这条所着重规定的就是夫妻之间的权利义务关系，如果夫妻之间一方和别人重婚或者是同居，造成了离婚的后果，没有过错的一方就可以请求损害赔偿，而没有离婚就不可以请求损害赔偿。这里解决的是配偶之间的权利义务关系，是内部关系。但是有很多人又提出来，为什么不可以请求第三者的损害赔偿呢，第三者才是侵害配偶权的侵权人。所以说，从这一点上可以看出，我们的亲属法仅仅注重了身份权的内部关系，而没有很好的考虑它的外部关系。
正是由于对身份权对外关系的忽视，对身份权对外表现的绝对权的性质还缺乏很好的认识，所以我国的亲属法也就对身份权不予以重视，这也是身份权受到冷遇的一个原因。
4.在亲属法领域中忽视对民事习惯的研究和尊重，也是使身份权受到冷遇的一个原因。对于涉及到亲属之间的权利义务的案件，我们现在的司法惯例是，法律有规定的就办，法律没有规定的就不办，贯彻严格的“依法办事”原则。这种说法是不对的，严格依法办事并不是这样。
其实，规范亲属之间的身份关系，更多的还是要依靠习惯。我与研究婚姻法的学者聊天，就强调民事习惯在亲属法领域中的重要作用。例如，在谈到祭奠权是不是一个权利时，有人会说，祭奠权是一个瞎编的权利，可是我认为祭奠权是一个最起码的权利，共同的父母去世了以后，他们的子女要一起祭奠，这样一个事情就应该是一个权利。那么它的属性是什么呢，我认为它属于身份权，在配偶权、亲权、亲属权中，都存在类似这样的权利，不能因为法律没有明文规定其为权利就不是权利。我觉得在没有法律依据的情况，确认一个权利，依据的就是民事习惯。比如说，父母去世以后，如果他们的子女都想保存骨灰，那应该怎么处理。我提出的规则是，首先由相关的亲属协商，协商不成，就由亲属关系最近的亲属执掌祭奠事宜。如果亲属关系相等，就进一步协商，再协商不成，就以长子为先。这不是迷信，是传统思想，在平等的亲属之间应该有长幼关系，传统礼教所说的“兄宽弟仁”，不是不对的，而且正是这样，才能够组建和谐的家庭，因此也就建设了和谐的社会。我们如果排斥这些民间习惯，立法又非常粗陋，就没有适当的规范来调整这些亲属关系。
5.身份权遭受这样的冷遇，还受了一点“左”的思想影响。在民法当中，“左”的束缚相对来说是比较少的，是比较开放的，因为民法是制定人的生活、交易中的基本规则，这样的规则政治色彩不是很浓。民法当中政治色彩最浓的就是物权法，因为它涉及到所有制问题，反映到法律中是所有权。而民法的其他领域很少涉及这些政治性的问题。在家庭领域当中，我觉得更不应该有过多的政治色彩，而应当有亲情的色彩。文化大革命时期家庭、亲属之间有很浓的政治色彩，父母是哪派的，子女是哪派的，丈夫是哪派的，妻子是哪派的，政治色彩非常鲜明，吃吃饭就辩论上了，结果整个社会都不安定。当家庭关系，亲属领域，所有的亲属关系都理顺了，大家权利义务平等了，大家在一起生活才和谐，家庭和谐了，社会也就和谐了。但我觉得现在在亲属法领域中，还是有一点“左”的思想，口号很多，在很多地方都讲政治。这与民法的性质不太吻合。[!--empirenews.page--]
二、现代身份权凝结的是“从身份到契约”革命性变革的胜利成果
我提出这样的观点，就是要充分尊重当代民法中的身份权，因为这个身份权是经过革命取得的，它与中世纪及其以前的身份权，在性质上是完全相反。对于这样一个充满正义、进步和平等的民事权利，我们应当予以充分的肯定。对这个问题，我主要从下面四个方面来说：
(一)家父权、父权变革为亲权，实现了平等的父母子女身份地位关系
家父权是罗马法特有的一个权利，在其他国家的法律中没有家父权这样的概念。父权则是多数国家亲属法中的概念。家父权和父权相比较，我觉得罗马法的家父权比我们中国传统上的父权更反动，因为它是赤裸裸的对他人人身的支配权。罗马法中讲自物权、他物权，相对应的也讲自权人和他权人。在罗马法当中，家父是自权人，只有家父才是最完全、最充分的权利人。在家父统辖下的其他的家庭成员，都是家子，家子的权利就要受到限制，都由家父来进行支配。这种家父支配下的家子叫做他权人。这样的一种权利确实是赤裸裸的人身支配权，因为家父可以支配家子的财产，家子的人身，甚至可以杀掉家子。
另外，罗马法上还有一个特有的制度，叫做“损害投役”，比如一个家庭中的孩子把别人打伤了，别人请求赔偿的时候，家父就可以直接把孩子交给请求人，给他做奴隶或者做劳工，这就是损害投役。决定损害投役的，也是家父，这是家父权的一项内容。
我再举一个具有说服力的事例。侵权行为法当中有一个抛掷物的责任，如重庆的一个案件，一个人在一栋楼下走，不知道是谁从楼上扔出一个烟灰缸，正好把这个人砸伤了。受害人向法院起诉，起诉了这栋楼住的22户人。法院经过调查，将两户排除在外，其他20户要共同承担赔偿责任。建筑物的抛掷物责任，在今天被确认为特殊侵权行为，其实在罗马法上也有这种规定。罗马法规定，从建筑物中向外抛掷固体或者倾泼流体造成他人损害的，由建筑物的所有人承担责任。罗马法的这一规定与我们现在的建筑物抛掷物责任好像没有什么区别，其实区别很大。因为罗马法规定这样的条文，着重点不是要建筑物的主人承担责任，而是从家父权这个角度来说的，因为罗马时期的建筑物就是一家人所有的房屋，没有像今天这样巨大的需要区分所有的建筑物。一家就一个建筑物，这个家庭中只有一个家父，家父就是这个建筑物的所有人，其他人不可能享有所有权。罗马法上规定要建筑物所有人对受害人承担责任，其实讲的就是家父承担责任。罗马法上的这种规定，究竟是对人的替代责任，还是对物的替代责任呢，我认为它是一个对人的替代责任，虽然是物造成的损害，但本质上还是对人的替代责任。但是，我们今天讲的抛掷物责任，讲的就是物的替代责任。在区分所有的建筑物当中，一个建筑物有很多的区分所有人，其中一人造成他人损害，又没有办法确定究竟谁是真正的加害人，就借用共同危险行为的规则，由区分所有人共同承担对受害人的责任。因此这两个制度尽管相似，但是它们的含义、内容不是一样的。
中国历史上的父权和今天的亲权有本质的区别。父权不仅表现为对未成年子女的权利，也表现为所有的子女，都受到父权的支配，而且父权也可以自然的延伸，表现为祖父对孙子女的人身也可以支配。尽管我们封建的父权制度与罗马法上的家父权相比，从具体残酷的程度上讲有所区别，但是性质是没有区别的，“父要子亡，子不敢不亡”，说的就是父权。很多人在写父权的时候，不是用我们现在说的民事权利的权利，而是用公权力里面的“权力”，这就更体现了它的强权。到了近代资产阶级革命之后，家父权被消灭了，父权没有了，代之而起的就是亲权，而且亲权被严格地界定为父母对未成年子女的权利，是一个平等的权利。在亲权下面，父母对未成年子女不再享有强烈的人身支配关系。
应当提到的是，在讲父母亲权的内容中是不是包含惩戒权的时候，我的观点引起大家很多讨论。我原来比较赞同亲权的惩戒权。理由是说亲权中有一个基本的事实，就是在座的各位同学，在你们小的时候差不多都被父母打过，但是等到你年龄大一点的时候，想到父亲曾经打你的时候并不是痛苦，而是一种甜蜜。就是因为有亲权关系的存在，父母亲打了你以后你没有向法院起诉，说父母侵害了你的人身权而提出赔偿。这就说明还是有一点惩戒权的意义。但是后来我也想了，称之为惩戒权确实不是很好，所以最近写文章，我就把它改成了管教权，《婚姻法》上讲的就是管教，父母对子女进行适当的管教是可以的。
亲权的这样一些内容都是进步的，其中连惩戒权都没有了，所以这个权利是一个平等的权利，从过去的人身支配关系，变成了现在支配亲权利益的关系，从过去的以权利或者权力为中心，变成了现在的以义务为中心。通过这样的观察，我可以断言，亲权是近代人权革命取得的胜利成果。而这个胜利的过程其实是很艰难的，因为在1804年的《法国民法典》的规定中，亲权也还包含着较大的不平等性。经过后来逐渐的修改，到今天才逐渐完全平等，这个完善大约在上个世纪的中期才逐步完成。[!--empirenews.page--]
(二)夫权变革为配偶权，实现了配偶之间的平等身份地位关系
夫妻经过登记结婚以后，每个人都享有平等的身份地位和平等的权利，这个权利就是配偶权。
但是，近代以前的夫权是这样的吗?不是的。封建的夫权其实就是丈夫对妻子的人身支配权。比如说宁夏，伊斯兰的婚姻制度中就有一项“口唤”制度，只要丈夫当着妻子的面连说三声“我不要你了”，夫妻关系就可以解除了。1991年我到宁夏法院考察，问到法院的同志说一旦他们采取这种方式做了，而女方不同意离婚，向法院起诉，法院会怎么审理。他们说要尊重现实，只要经过“口唤”了，再也不可能挽回这个婚姻了。
夫权是一种反动的权利。夫权的反动实质，就是丈夫和妻子绝对不平等。到了近现代，经过资产阶级革命，夫权被彻底破除，代之而起的是配偶权，就没有这样男女不平等的问题了。近现代的配偶权讲的完全是一种平等地位和平等关系。比如配偶权中的夫妻姓氏权，像我们中国这样才是真正平等的，你姓你的姓，我姓我的姓，不像西方那样，结婚后女方还要改姓丈夫的姓;而我国民国时期的民法，夫妻结婚后，妻子在自己的姓之前冠夫姓，也还有一点不平等的意味。另外，有人问到子女可以不可以姓第三姓。我们《婚姻法》中规定子女“可以随父姓，可以随母姓”，去掉了以前的“可以随父姓，也可以随母姓”中的“也”字，是为了体现配偶权中的平等权利。有人认为，这样的规定意味着子女可以姓第三姓，就是既不随父姓，也不随母姓。我对此表示反对，因为姓名中的姓，表示的是血缘关系，如果可以姓父母之外的第三姓，就无法体现子女的血缘关系。但是，现实生活中还真有人不随父姓也不随母姓的。
配偶权是一个平等的权利，它正好概括了夫妻之间平等的权利义务关系。我觉得叫配偶权没有不好，但是，亲属法的著作中没有几个人说配偶权，这里面应该还存在着什么问题。事实上它是近现代革命胜利的成果，可以使用，不需要回避它。
(三)现代亲属权告别了父权和家长权，实现了近亲属之间的平等关系
家父权概括了家父与未成年子女之间的关系，但是也概括了其他近亲属之间的关系。在罗马法的亲属法中，辈分最高的男性尊亲属才是家族当中的家父，这样一个权利概括了现在所说的亲属权的内容。中国传统的家长权和父权也有区别，家长权是家族当中辈分最高的男性尊亲属的权利，家父权是对整个家族的支配权，讲的是对近亲属的统领和支配。
我们今天的亲属权不再是这样的权利，它概括的是在近亲属当中除了父母对未成年子女的关系和夫妻的配偶关系之外，其他近亲属之间的身份地位和权利义务关系，按照我国亲属法的规定，概括的是父母与成年子女、祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女、兄弟姐妹之间的身份地位和权利义务关系。这些权利义务关系就是亲属权的内容，他们是平等地位和平等的关系，亲属权的实质也是平等的权利。
亲属权的内容，具体包括亲属之间的抚养关系、尊敬或者尊重的权利等。说到尊敬权，卑亲属对尊亲属一定要有尊敬的义务，不可能说无论老少、尊卑、长幼，地位都平等了，就可以称爷爷、父亲为哥们。这是不行的。我觉得亲属之间还是要注重尊卑、长幼。如果亲属之间没有这样一个秩序的话，就不是一个正常的亲属关系，无法创造和谐的社会。因此，这样的亲属权，我国法律不能弃之不用，这也是近代人权革命的胜利成果。
(四)对于凝结“从身份到契约”胜利成果的身份权应当予以充分的肯定和承认
我们今天说的配偶权、亲权和亲属权，都是在几千年的历史发展当中通过革命取得的胜利成果，我们应该承认它，应该理直气壮的承认这些权利，因为它所有的内容都是进步的、科学的。即使我所说的这种尊卑有别、长幼有序的亲属伦理和习惯，也是符合当代身份权的基本精神的。可能有人认为它是封建的残余，但应当承认的是，这些亲属之间的伦理和习惯，是人伦之常，是亲属关系的基本秩序。因此即使在这个权利当中不包含这样的内容，也应该充分的肯定它。现在有的人说，中国的亲属法有身份权之实，没有身份权之名。这种说法是比较客观的，《婚姻法》当中规定的亲属之间的权利义务关系确实讲了身份权，但是却不承认它，不承认这个概念。我觉得这样做是有问题的，应该充分肯定身份权这样的成果。
三、产生亲属关系的亲属法律行为为什么受到非议甚至指责
我们在亲属法领域当中很多缔结亲属关系的行为是亲属法律行为，而亲属法律行为的性质又是什么呢，是不是一种契约行为。我们现在的正统思想坚决反对在亲属关系中说契约行为。1990年，我在最高人民法院民庭讨论一个案件的时候，说婚姻行为也是一种契约行为，被认为是资产阶级思想，而且直到今天，我们在亲属法领域当中也还是不敢提“契约”这个词。从身份到契约，表明了亲属法的巨大进步，可是我们为什么要避讳甚至反对亲属法律行为的契约性质呢。[!--empirenews.page--]
(一)在客观上是否存在亲属法律行为
在很久的时间里，亲属法领域并不承认亲属法律行为，即使是在今天的很多亲属法的著作中，也还是不承认这个概念。这就让人怀疑，如果没有亲属法律行为，那么很多亲属法律关系是怎样诞生的。有人解释说是经过国家承认、确认财产生了亲属关系。可是，国家承认这个相对的人具有亲属法律关系，而不承认那个相对的人的法律关系也是要有一定原因的，这个国家承认的基础，就是亲属法律行为。国家必须根据相对人之间的亲属法律行为的成立，来对亲属关系加以确认。
所以，亲属法律行为又叫做身份法律行为，是指对于亲属的身份关系的发生、变更、消灭产生法律后果的民事法律行为。民法上有民事法律行为的概念，亲属法律行为也是民事法律行为的一种，亲属法律行为与民事法律行为的关系是种属关系，亲属法律行为是民事法律关系的下属概念。
我认为亲属法律行为是客观存在的。但现在有些人就是不敢说。
首先，最鲜明的，婚姻中的财产关系的缔结，是契约。双方当事人结婚前或者结婚时或者结婚后，对夫妻财产关系进行约定，实行AA制或者什么样的制，这样的约定，也就是《婚姻法》规定的夫妻财产约定，它究竟是什么样的行为，应该还是民事法律行为，只不过它发生在亲属法领域，是亲属法律行为中的从属行为。在离婚过程中，夫妻关于分割夫妻共同财产的协议，也还是亲属法律行为。在婚姻法司法解释(二)的草案中，曾经确认了这种协议的合同性质，但是在最后公布的稿子里还是去掉了这样的界定。
其次，婚姻关系的缔结也是亲属法律行为。很多人都反对这种说法，认为婚姻的缔结是国家的确认，而不是当事人自己的行为的法律效力。可是，在论述结婚的时候，还要特别强调结婚当事人的结婚合意。而结婚合意就是契约，是亲属法律行为。如果没有结婚当事人的结婚合意，哪里会有国家的承认呢。同样，婚约也是典型的亲属法律行为，是身份契约的预约。这就是两个人关于拟缔结婚姻关系的预约。还有现在广泛存在的准婚姻形式和事实婚姻形式，都是基于亲属法律行为产生某种特定的亲属关系。例如准婚姻关系，双方当事人约定同居，但是不产生当事人之间的亲属关系，而基于这种关系而产生的亲子关系，确是基于这种事实状态的基础而产生的。而事实婚姻，则完全是一种亲属法律行为，是一种事实上的亲属法律行为，尽管国家不承认其婚姻行为的效力，但在事实上他们是在进行这样的行为。
再次，收养行为是典型的亲属法律行为，收养、送养，都应当具有当事人的合意，意思表示一致才能够成立收养关系，没有合意，就不会发生收养关系，就不会改变原来的亲子关系而发生现在的亲子关系。当然，按照《婚姻法》的规定，收养也必须进行登记，经过国家的承认。但是解除收养关系则可以通过协议、公证或者诉讼的方式进行，说明其亲属法律行为的性质是十分明显的。
从以上的说明可以看出，亲属法律行为是事实存在的，是不可否认的。有一件事值得思考，《婚姻法》在规定结婚的登记程序中，针对结婚当事人的结婚合意，并没有要求有结婚合意的书面协议或者声明，而是在《婚姻登记条例》中规定，要有“本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的签字声明”。而在收养关系登记中，却要求订立收养协议，甚至收养协议可以进行公证。事实上，结婚行为和收养行为是性质相同的民事法律行为，为什么要对结婚行为和收养行为进行区别。其实刻意回避的，还是结婚法律行为的契约性质。
(二)亲属法律行为的性质如何
说到底，婚姻行为、收养行为以至于离婚行为，都是当事人在实施亲属法律行为，其基本性质都是契约。国家的结婚登记、离婚登记以及收养登记，都是国家对亲属法律行为的确认，确认当事人之间缔结的亲属关系，同时对外具有公示性。而当事人关于缔结亲属关系的行为，才是真正的民事法律行为，是以合意作为标准来认定的。
从民事法律行为的性质上说，不仅仅是形成合同的债权法律行为是法律行为，物权行为也是民事法律行为，亲属法律行为也是民事法律行为，处分人格利益的法律行为也是民事法律行为。我曾经写文章专门论述部分肖像使用权的处分行为，也是契约行为。肖像权是人格权，人格权中的有些权利内容是可以转让的。肖像权的使用权，可以适当的转让他人。那么，转让肖像权使用权的行为，当然是合同行为，是契约行为。
既然处分人格利益的意思表示一致的行为，是契约行为，具有同样性质的婚姻合意、离婚合意、收养合意、缔结夫妻财产关系的约定协议、以及离婚子女抚养合意、离婚财产分割合意，都是意思表示一致的行为，那么也应该就是契约性质的行为。
因此，我认为凡是亲属法律行为都是民事法律行为，都是意思表示一致以设立、变更、解除民事法律关系的行为，因此，都是契约行为。对此，不应当有异议，完全没有必要回避。
(三)亲属法律行为的种类有哪些?[!--empirenews.page--]
我认为亲属法的基本结构应当包括四个部分：第一部分是亲属法和亲属的概念，这是解决一般的概念问题和亲属法范围问题;第二部分是亲属关系的发生和消灭，研究的主要是结婚、离婚、亲子、亲属关系的发生和消灭;第三部分，研究的是亲属身份权，包括配偶权、亲权和亲属权，应当进一步研究的是监护权，应该为准身份权。我国《民法通则》第14条讲的监护权实际上是亲权，并不是监护权，因为监护权是在亲权丧失、不能行使等情况下，其他人对未成年子女的监护权利，以及对精神病人的监护权问题。监护更多的应该在亲属法中研究，而不是在总则中研究。现在的监护问题更为复杂，涉及到对老年人的监护，德国和日本纷纷设立的委托监护制度，就是为了保护民事行为能力不充分的障碍人，即老年人的监护制度。对此，我们还没有很好的解决。但我们现在已经进入老年社会，老年人的监护问题亟待解决;第四部分，是亲属财产关系。主要的是三个问题，夫妻财产、家庭财产、亲属个人财产。这就是亲属法的全部内容。
在亲属法领域，亲属法律行为是设立、变更、消灭亲属关系的主要形式，其主要的种类是：
1.婚姻行为。婚姻法律行为包括结婚行为和离婚行为。结婚和离婚，都是民事法律行为，都是亲属法律行为。它的法律后果，就是发生或者消灭婚姻亲属关系。结婚发生配偶亲属关系，离婚消灭配偶亲属关系。这是主要的亲属法律行为。
2.收养行为。收养行为是发生或者消灭亲子关系的亲属法律行为。其中狭义的收养行为，是产生养父母子女的亲子关系的亲属法律行为;解除收养行为，是消灭养父母子女的亲子关系的亲属法律行为。
3.离婚后的子女抚养行为。夫妻离婚后，对于共同的子女究竟应当怎样进行抚养，涉及到子女的利益和子女父母的利益，必须妥善处理好。解决离婚子女扶养问题的行为，也是亲属法律行为，是通过双方当事人的协议解决。即使是双方当事人协商不成，通过法院判决的子女扶养行为，也是亲属法律行为。
4.亲属财产行为。财产行为本来是一般的民事法律行为，但是在亲属法领域，亲属财产关系具有特殊性，具有身份的内容，因此，亲属财产行为也属于亲属法律行为。在我国，承认夫妻财产约定制度，而约定财产关系的行为，就属于亲属财产行为。那就是，没有夫妻财产约定的，是夫妻共同财产;有夫妻财产约定的，就实行夫妻约定的财产制。
我国在夫妻财产制上重视夫妻共同财产制，事实上，更应当重视夫妻约定财产制，因为夫妻约定财产更能够体现夫妻之间的财产的个性，体现自己的选择。我国的财产约定制度也很简陋，没有规定可以选择的夫妻财产制形式，采取的是一种放任的态度。这样做的危险性比较大，因为夫妻财产制不仅仅关系到夫妻之间的财产关系，更重要的是关系到与该夫妻进行交易活动的第三人。像我们现在这样采取放任态度，没有登记的形式，当事人可以任意进行约定，那么，与该对夫妻进行交易的第三人就无从得知其财产制形式，容易出现风险。因此，对于夫妻财产约定制，法律还应当进一步明确规定。第一是解决夫妻财产约定的登记制度，没有经过登记的夫妻财产约定，不发生对抗第三人的效力。第二是解决夫妻财产约定的选择范围，法律应当规定可以选择的财产制形式，限定夫妻在该范围内进行选择，而不是采取放任态度。这样的夫妻财产行为，才更能够得到保障。此外，夫妻离婚的财产分割约定，亲属之间财产关系的约定，都是亲属财产行为。
(四)为什么忌讳甚至反对承认亲属法律行为的契约性?
按照我的观察，在亲属法领域中，真正反对亲属法律行为的主张并不多见，但是反对亲属法律行为的契约性，则是普遍采取的立场。除了少数人提出过婚姻行为的契约性之外，多数人持反对或者不支持的态度。
出现这样的情况，我觉得最主要还是关于婚姻家庭法究竟是公法还是私法的认识问题。列宁反对私法的观点在社会主义国家的民法中一直是很有市场的。但改革开放以来，随着思想解放的不断深入，民法学界对于民法是私法的观念已经十分普及，过去束缚民法学者思想的“民法也是公法”的观念，已经很少有人接受了。事实上，公法与私法的分野，是清楚的，是科学的，并非异端邪说。
但是，在亲属法领域中，这个思想的影响还是存在的。对于亲属法律行为性质的认识，应当说，就是这种思想影响的结果。更应该注意的是，亲属关系产生中的国家干预对亲属法律行为的契约性的影响。事实上，亲属法律行为确实是以当事人的合意作为基础，即使是国家的干预，也仅仅是对亲属法律行为的确认，并不是国家的行为才产生亲属法律关系。这种思想不解决，我想会影响亲属法研究的进步。
最近这些年来，对于让亲属法回归民法大家庭，几乎是没有人反对的，在民法典草案中，婚姻法和收养法也已经写了进去。这说明了对亲属法性质认识的统一，也说明了思想解放的深度。这样就有一个基本的事实，那就是，既然亲属法是民法的组成部分，那么，亲属法就是民法的一部分，亲属法应当原则上接受民法总则的指导。那么民法典总则规定的民事法律行为制度，就要约束亲属法律行为制度，民事法律行为的性质同样也就要约束和规定亲属法律行为的性质。在这样的情况下，反对亲属法律行为的契约性质，是完全没有必要的。[!--empirenews.page--]
四、对身份权的法律保护亟待加强
研究亲属关系、亲属法律行为，就要研究身份权。我国对身份权的研究是较为薄弱的，对身份权的保护更为薄弱。至今，对身份权的保护，也不过是有了《婚姻法》第46条关于对离婚过错损害赔偿的规定。在司法解释中，也不过是有了精神损害赔偿司法解释中关于诱使被监护人脱离监护侵害亲权人、亲属权人的权利的可以请求精神损害赔偿的规定。除此之外，几乎没有保护身份权的规定。解决身份权的法律保护问题，应当从以下几个方面着手：
(一)确定身份权的双重关系
我们的立足点是身份权是绝对权。既然如此，身份权肯定是对世权。但是，身份权又总是特定的亲属之间的身份权，没有特定的亲属关系，就不存在身份关系，不存在身份权。因此，身份权是具有双重属性的人身权利。
确定身份权的双重关系，就是要确定身份权的对内和对外关系。
身份权首先是绝对权，表现的是身份权的对外关系。在特定的亲属之间，享有身份权，向外界公示，他们就是某种亲属关系，而与其他任何人就不再具有这样的亲属关系。就像结婚登记，已经登记就等于向外界公示，只有他们两个人才是夫妻，其他任何人都休想是他们的夫妻。如果觊觎他人的太太或者先生，着手实施了破坏的行为，就已经侵害了配偶权，因为配偶权就是绝对权，配偶之外的任何人都负有不得侵害的法定义务。
身份权其次是相对权。其实说相对权并不十分准确，要说具有相对性质的权利，可能更为准确。这种相对性，就与共有权的性质一样，就是权利人内部的权利义务关系，表明亲属之间的权利义务关系。这种相对性质调整的是亲属内部的关系，约束的是亲属之间的行为。这种关系，基本上是依照亲属法的规定处理，除非有必要，才可以采用侵权法的保护方法进行保护。
我们现在的亲属法研究，重视身份权内部的相对性的权利义务关系，忽视甚至反对身份权的外部关系，即其绝对权关系。看不到身份权的绝对权性质，忽视对这种绝对权的保护。这就是问题的实质所在。可以看看我们的婚姻法和收养法关于亲属权利义务的规定，都是规定对内的关系，没有任何对外权利义务关系的规定。例如《婚姻法》第46条，规定了离婚过错损害赔偿，这种损害赔偿所保护的是配偶权，但是仅仅是配偶之间的权利义务关系，并没有保护配偶权的对外关系。婚姻法规定在结婚后，由于一方重婚或者与他人同居，构成对配偶权的侵害;但更重要的是，与一方配偶重婚或者同居的“第三者”，有时才是侵害配偶权这种绝对权的侵权行为人，对这种行为人不予以制裁，就不能很好地保护配偶权。不解决这个问题，对身份权的保护就不会进一步的完善。因此，亲属法必须正视这个问题，对身份权予以必要的重视，在法律上作出明确的规定。
在研究亲属身份权的时候，还涉及到一个监护权的问题。对于监护权究竟是什么样的权利，现在还没有一个肯定的说法。有的认为是身份权，有的认为不是身份权。我认为，在《民法通则》第14条规定的是亲权，而不是监护权。真正的监护权，应当是准身份权，而不是真正的身份权。
(二)确定身份权保护的双重请求权
确定对身份权的民法保护，必须确定对身份权保护的双重请求权体系。这就是说，身份权是绝对权，凡是绝对权，都有双重的请求权保护体系，身份权也应当有双重的请求权保护体系。
身份权本身已经包含请求权。例如抚养请求权、赡养请求权等，都是请求权。但是，这些请求权不是身份权保护的请求权，而是身份权自身的请求权。身份权的保护请求权，是指当身份权受到侵害或者存在侵害之虞，身份权人所享有的排除妨害和停止侵害的请求权。这种请求权与其他绝对权的保护请求权是一样的，都是绝对权自身的保护请求权。例如物权请求权，是保护物权的请求权。人格权请求权，是保护人格权的请求权。知识产权请求权，是保护知识产权的请求权。没有身份权保护的请求权，身份权无法得到完善的保护。
身份权还需要侵权请求权的保护。当身份权受到不法侵害，造成身份利益的损害的时候，侵权法应当确认这种不法行为是侵权行为，产生侵权民事责任。身份权的受害人享有侵权请求权，可以依据该请求权，保护自己的身份权，恢复权利的完善状态。对此，美国侵权法规定的侵权行为类型中，有妨害家庭关系的侵权行为。对此，我也主张对于侵害身份权的侵权行为，就认定为妨害家庭关系的侵权行为，采用侵权请求权的方法予以保护权利人的正当权利。
只有构建起这样的身份权双重的保护请求权体系，才能够对身份权进行完善的保护。
(三)现行亲属法对身份权保护的不完善性
现行亲属法对身份权的保护是极不完善的。既没有建立身份权保护的请求权制度，也没有建立完善的身份权侵权请求权的保护体系。但是，在现实生活中，侵害身份权的侵权行为是比比皆是的。我举几个事例说明。
第一个案例，某夫妻计划外生育一个孩子，怕被抓，委托朋友住在郊区的老母亲为其扶养6个月。老母亲接到孩子后精心抚养，到第12条的时候，孩子抽风，找不到大夫，孩子就死了。老太太吓坏了，不知道该怎么办。有人出主意说到医院要一个私生子得了，就到医院要了一个私生子，抚养到了6个月，交给了该夫妻。后来有好事之人跟该夫妻说，孩子不像他们，结果引起夫妻的怀疑，经过检验，发现真的不是自己的孩子。后来起诉到法院，要求追究老太太的责任。我觉得这里就是侵害了亲权。[!--empirenews.page--]
第二个案例，是一个影响巨大的案件，是发生在我家的案件。20多年前，赵盛强的妻子宫克、孙华东的妻子李爱野同时在通化市人民医院生孩子。20多年后，赵盛强的儿子赵达在大学献血，经检验，其血型是AB型。赵达写信将自己的血型告诉父母，引起赵盛强和宫克的怀疑，因为赵盛强和宫克的血型都是B型，不可能生出AB型血型的孩子。为了弄清事实，3人又作了一次血型检验，结果仍是同样的结果。他们开始怀疑是在医院抱错了孩子。但是，医院的档案已经被一次洪水冲走，无法查找。他们费尽周折，终于查明当日在该医院出生了8个男孩。宫克找到了当日与自己生产时邻床的李爱野，发现其子孙超酷似赵盛强，于是与李说明来意，一起讨论了两个孩子的特征、性格、嗜好，迹象表明两家的孩子有抱错的可能。随后，赵家和孙家六口人作亲子鉴定，结果却是：孙超是赵盛强、宫克的亲生子，但赵达与赵盛强、宫克及孙华东、李爱野均无血缘关系。赵盛强、宫克夫妇竭力帮助赵达寻找亲生父母，孙华东夫妇也努力寻找自己的亲生儿子，均没有结果。他们分别向通化市东昌区法院提起诉讼，请求该医院赔偿300余万元的财产损失和精神损害。2002年12月18日法院作出判决，确定赔偿的数额为50多万元。这也是侵害亲权的案件。
第三个案件，是一个间接妨害婚姻关系的侵权案件，是间接侵害配偶权的案件。2001年4月27日，某环境卫生管理所汽车驾驶员徐某，在工作时间驾驶东风牌自卸车倒车时，将正在卡车后面帮助关车门的张某撞伤，医院诊断为左骨盆骨折，后尿道损伤。经法医鉴定，结果为：因外伤致阴茎勃起功能障碍。张某的妻子王女士认为，自己作为张的合法妻子，丈夫因车祸丧失性功能，使自己的生理及心理健康受到了严重伤害，今后将陷入漫长的、不完整的夫妻生活。于是，夫妻二人共同以环境卫生管理所为被告起诉，丈夫请求赔偿其健康权受到的损害，妻子请求赔偿的是性权利受到的损害，总共请求赔偿各项损失152700元，其中包括性权利损害的精神损害赔偿。南京市雨花台区法院审理认为，司机徐某在工作中倒车时疏于观察，将张某撞伤，环卫所应负全部责任。性权利是公民健康权的一个方面，正是由于徐某的侵害，使王某作为妻子的性权利受到了侵害，故于2002年9月2日判决，环卫所赔偿张某医疗费、残疾生活补助费、残疾赔偿金等损失109207元，赔偿王某精神损害抚慰金10000元。这种侵害，就是对配偶权的配偶利益的间接侵害，构成侵权行为。
像这样的案件，如果没有身份权的侵权请求权保护，就无法对其进行保护，受到侵害也束手无策。
而我们目前所面临的，就是现行亲属法对身份权保护不完善，没有区分身份权的保护请求权和侵权请求权，并且也不重视这两个保护的请求权的情况。因此，我建议在侵权行为类型中，确立妨害家庭关系的侵权行为类型，具体的类型是妨害婚姻关系的侵权行为、妨害父母子女关系的侵权行为和妨害亲属关系的侵权行为。这样就全面建立了保护身份权的侵权请求权，与身份权保护的请求权相配合，就构建了身份权的完善的保护体系。
我的讲演就到这里了，谢谢各位同学的参与。
(文字录入：潘涛;审校：林静)
