报告人：杨立新教授

　　中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任，博士生导师，中国法学会民法学研究会常务理事，学术委员会副主任

　　张新宝教授

　　中国人民大学民商事法律科学研究中心研究人员，博士生导师，中国法学会民法学研究会秘书长

　　主持人：尹飞(中国人民大学法学院民商法专业博士研究生)

　　时间： 2003年12月12日晚六点三十分

　　尹飞：各位晚上好。欢迎大家来到我们的民商法前沿。“民商法前沿”系列论坛系由中国人民大学民商事法律研究中心和北京德恒律师事务所共同主办。今天,我们非常荣幸地请到了我国侵权法方面的两位专家——杨立新老师和张新宝老师，他们将就侵权行为法的调整对象和归责原则展开讨论。首先，我们请张老师发言。(掌声)

　　张新宝：很抱歉我们没能安排一个大一点的教室。如果这次我们讲的东西没有打消大家积极性的话，下次我们一定找一个大一点的教室。(笑声)很高兴有这么一个机会和大家讨论一下侵权行为法最基本的问题。

　　之所以有今天这个创意，是因为杨立新教授和姚辉教授分别在他们讲课的时候摆下了擂台，一定要我来和他们谈一谈。看来他们是有充分的自信认为我不掌握真理。(笑声)实际上，可能有些时候我不掌握真理，但多数真理还是掌握在我手中的。(笑声)这在过去的实践中都已经得到了证明。比如正在起草的民法典，人身权部分的人身损害赔偿，吸收的就是我的意见。当然，我这么说可能很多老师都不太高兴。比如有一次开会讨论的时候，有一位你们的学长突然冒出一句话，当然他的师承关系搞的很清楚，他说王利明教授的观点是主流观点。当时我就要求他拿出证据来。主流观点应该有以下几个证明方法：第一是统计学方面，你要证明有多少书上是支持这个观点的;第二是立法方面，你要证明有哪一条立法是接受了你导师的观点而不是我的观点;第三是审判实践方面，你要证明有哪些判例是接受了你导师的观点而不是我的观点。后来他实在举不出“主流”的证据，我就告诉他以后不能随便说了。(笑声)

　　今天谈的第一个问题是侵权法的调整对象或者范围，我算正方，杨教授算反方;第二个问题是侵权法的归责原则问题，杨教授算正方，我算反方。其实我这一段时间一直在研究杨教授的著作，发现我们没有原则性的分歧。当然我这么说不是因为我怕你，(笑声)也不是有意在调和这个矛盾。实际上，问题的主要分歧不在我和杨教授之间，更多地是在我们两个和王利明教授之间。(笑声)我们也邀请过他，但他当院长比较忙，没有时间来，所以如果今天我批判了他的观点，你们中间若是有他的学生可以去转告他。(笑声)

　　尹飞：没事儿，网上都贴着呢。(笑声)

　　张新宝：侵权法的对象我们很少谈，书上也很少讲，但是这样的问题我们经常碰到。7月份的时候我在家养病，有一天收到最高法院的一封信，邀请我对一个案子出具咨询意见。这个案子就涉及到侵权法的对象问题。讲的是一个很小的案子，但是这个案子一直打到最高法院，最高法院内部也分了好几派意见。说是一辆公共汽车和迎面而来的一辆汽车撞了，公共汽车里面有的人受伤，有的人没有受伤，但是耽误了他们的时间。接下来就是适用什么法律的问题。前些天王利明教授在他办公室里也翻出这样一封信，说这封信怎么没有回。一看是7月份的，他太忙，可能是忘了。对这个案子有几种意见：第一种意见认为应适用消费者权益保护法，特别对是那些没有被撞伤的人;第二种意见认为应该适用侵权行为法，因为这属于道路交通事故;第三种意见认为应该适用合同法，因为合同法里面的运输合同有规定。最高法院碰到这个案子一下子也拿不准，因为《民法通则》对这个问题没有做出明确规定。我记得大概是合同法的第122条，说存在两个或者两个以上请求权的时候，受害者可以选择对自己最有利的一个诉权请求赔偿。最高法院在面临这三种意见的时候，对合同法的这个规定拿不准，拿不准应该适用哪种法律来解决这个案子。当时我就想，应该结合我们正在起草的民法典中侵权行为法的立法模式来思考这个问题。大概是在两三年前，我在一次讲课的时候提到侵权行为法的一般条款，现在它成了一个很时髦的词，碰到写书的就写侵权行为法的一般条款。虽然一般条款不是我发明的，但它是我介绍过来的，所以我对它保留有限的知识产权。(笑声)对这个问题的研究是有意义的，但很多人把它理解歪了，包括一些顶尖级的教授在写一般条款的时候都犯了错误。错在什么地方呢?比如经常讨论德国法上的一般条款。其实德国法是没有一般条款的。德国民法典第823条第一款不是一般条款，而是列举。它看起来像是一般条款，但却不是一般条款，因为它列举了5种绝对权利。如果一个条款涉及到对几种权利的列举，那么它就不具有一般性了。在这5种权利之后，它又列举了“侵害法律所保护的利益”，第826条又列举了“故意违反善良风俗致人损害”。列举出来的侵权行为法的调整范围很小，所以德国法出现了一种侵权法很小而合同法很大的局面。因此在合同法与侵权法的关系方面，它采取了一种允许竞合的态度。关于违约请求权与侵权请求权的关系，现在大概有三种不同的做法。第一是美国的做法，美国的做法形象地说，就是当事人可以把两把钥匙拿到法庭里去，但最后只能打开一把锁;第二是德国的做法，德国的做法与美国有所不同，当事人必须在进入法庭之前对两把钥匙进行选择，可以选择侵权之诉，也可以选择违约之诉，但当事人在起诉前必须选定其一。当然当事人可能打开自己想要的那把锁，也有可能输掉官司;所以法国就采取了完全不同的做法：法国这种做法叫做禁止竞合，也称为限制竞合，它有一条法律上的谚语叫请求权非竞合说。原则上只要双方存在合同关系，就不能提起侵权法上的损害赔偿请求，而只能提起合同法上的请求。比如我刚才讲到的道路交通事故的案子。过去我们写书时都犯过一些错误，包括一些主流的教授在内。我本人也曾发表过言论说法国人不好，德国人好，德国人在保护权利的时候给他们的公民更多的选择自由，以使他们的权利得到更充分的保护。法国人不好，他们不喜欢按侵权法上的请求来保护公民，只要存在合同关系就不支持侵权法上的请求权。这是我以前的观点，如果大家读过我的书并接受了我的观点，我诚恳地表示歉意，那是错误的。(笑声)错在没有从整体上考虑问题，没有弄清楚德国法上合同法和侵权法的关系，也没有弄清楚法国法上合同法和侵权法的关系，只是从他们的表象出发，得出的结论往往是靠不住的。[!--empirenews.page--]

　　下面我们谈一谈法国法。法国法是真正确立了一般条款的侵权行为法立法模式。最近我在杨立新教授的著作中读到了他对法国法1382条和1383条的评价。我们有好几个法国民法典的中文版本，但是说老实话，在过去好多年里我一直没有看懂中文版的法国民法典，搞不懂法国民法典1382条和1383条之间到底是什么关系。所以以前在谈到这个问题的时候我都会稍微回避一下，怕人家说我没有学问。(笑声)因为我以前没有学过法语，所以法国法实在读不懂，也不敢在法国人面前卖弄。我的英文和德文就稍微好一点。我没有想到在翻译欧洲侵权行为法的时候，冯巴尔的一句话道出了法国民法典1382条和1383条之间的不同之处。他说1382条是关于故意侵权方面的一般条款，而1383条是关于过失侵权的。这就清楚了。最近读了张民安的一些书，其中有一本叫《过错侵权论》，是博士论文。他在写这本书的时候曾经很诚恳地征求过我的意见，我说这个题目太大了，不适合写论文，适合写书，后来他果然写成了一本很厚的书。论文写得太厚就可能导致在具体问题上不能深入下去，也让导师不堪重负，你随便找一个题目可能会写得更好一点。我一读他的书发现他从另外一个角度说清楚了这个问题。张民安是学法语的，他说法国民法典1382条和1383条是关于两种不同类型过错的一般条款，这下我总算搞清楚了，搞清楚了我们就把它当成一个整体来看待。1382条和1383条是关于过错的一般条款，没有列举任何被侵害的权利，也没有列举任何形态的行为，因此它是关于过错侵权的一般条款。但是仅有这两条还不够，接下来还有1384条。1384条只有一款，是关于准侵权行为的一般规定，根据法律的发展，议会又增加了三款，也就是一共四款。后面的1385条和1386条是对各种形态的准侵权行为的规定。法国侵权法就是由这么少的条文构成的，我们可以把它分解成七、八个条款。1382条和1383条是关于过错侵权或者一般侵权的一般条款，1384条则是关于准侵权行为的一般条款，它是一个分解的一般条款。在后来的研究中我们发现，这种分解的一般条款后来发展成为全面的一般条款，在一个条款中规定所有侵权的共同要件，不区分过错侵权或者无过错侵权，这在二战以后的几部民法典中体现得更为明显。这方面的动向有三个，其中一个是荷兰民法典。我把荷兰民法典翻译成中文以后发表在杨立新教授主编的《民商法前沿》上，很高兴杨立新教授给我这么一个机会，有很多人法律英语学得都很好，不知道怎么让我捡了这个便宜。因为翻译法律文本毫无疑问在比较法方面是有贡献的，(笑声)也不是太长，一共也就一万字左右。有个朋友跟我说耶林写了那么多著作都不出名，出名的只有一篇《为权利而斗争》。这个说法其实很不对，说明一下这里讲的耶林不是我们法学院的叶林，是德国的鲁道夫•耶林。(笑声)耶林的这篇文章翻译过来以后收在梁慧星教授主编的一本书里面。《为权利而斗争》是耶林的一篇名著，但他的很多书我们都还没有翻译过来，而且他这篇很短的文章之所以写得如此之精彩，是因为他在前面的很多著作里面有了大量的积累，厚积而薄发。不是说他在很短的时间里就写出了一本世界名著，而是经过长期的积淀后在某一天写出了这部名著。话扯远了。(笑声)除了荷兰民法典外，现在还有正在起草的欧洲民法典草案。这是一个半官方的稿子，也采取了一个全面一般条款的模式，不再区分一般侵权与特殊侵权，或者说是过错侵权与无过错侵权，只是把它当作不同的归责事由来判断。可能也抄袭了一点吧，社科院民法典草案的侵权篇是我主持的，一般条款是我写的，也采取了全面一般条款的模式。大家现在还能看到这本书，也就是法制出版社出版的一本很不起眼的书。到今天为止，出版社还没有给我样书，也没有给我稿费，我自己花钱到书店买了好几本。(笑声)由此可见，关于侵权行为法一般条款的模式还在发展。假如我们向前追溯的话，能不能追溯到一个可靠的结论呢?英美法有一个特别小的、能称为一般条款的东西，negligence，构成侵权。我刚才看到这个同学手中就拿着一本《英美侵权行为法》。英美法在谈到过失的时候至少有两种含义：第一种像我们79年刑法中的流氓罪，把没有列明的侵权统统归纳进去。当然它附有一些条件，就是没有达到应当达到的注意程度;第二种含义是指一种心理状态，或者说是对一个人行为的价值判断。这个与大陆法比较接近，我们就不再展开了。英美法是这种做法，而法国法则是确立了两种不同的一般条款，发展到今天的荷兰民法典、欧洲民法典以及正在起草的新中国民法典。虽然有很多人说你们起草的民法典可能成为垃圾而王利明教授起草的稿子会成为法律，我认为这种说法是完全有可能的，但这并不妨碍我们去传播一个真理。(笑声)一般条款有很大的问题，同时它也有很大的便利。什么便利呢?就是把各种侵权行为特别是侵权责任的构成要素都规定在一个条款里面，使用起来很方便。不象法国法那样适用起来先看第一条，第一条不行再第二条，第二条不行再第三条，搞得很麻烦。而且它有很大的弹性。大家都学过逻辑，如果一个东西内涵比较小的话，它的外延就比较广，这就会给将来法律的发展留下很大的空间，这些都是它的优点，但它也有缺点。缺点方面我们过去讨论得比较多，比如说我们的法官水平不够，适用一般条款可能会出很多问题，他们可能会滥用，不适当地夸大了一般条款的东西，把一些很新鲜的东西纳入到侵权行为法当中来。比如前几天我在网上看到有关“亲吻权”的案子，还有什么“悼念权”的案子，这些都是姚辉教授经常拿来调侃的，今天他有事出差了，本来应该是我们三个人一块来讨论的，这些可能都是我们侵权行为法一般条款上所埋伏的问题。而今天我们的侵权行为法恰恰是一般条款的一个特例，大概是规定在《民法通则》106条的第二款和第三款。第二款规定的是基于过错侵权的一般条款，第三条规定的是基于无过错侵权的一般条款，然后对原则和要件都做了概括性的规定。法官拿它来保护我们权利的时候，就应该有个限制，对一般条款进行限制。限制的方法有这么几个：第一种就是杨立新教授近来孜孜不倦地在做的一项工作——侵权行为的类型化。他好像把侵权行为弄成了250多种，还是260多种?[!--empirenews.page--]

　　杨立新：270。(笑声)

　　张新宝：我总是低估杨教授的创造能力。(笑声)这是我看到的一种方法。我原来也想写这么一篇文章，可没想到居然能弄出270多种。270多种恐怕会有些问题，它的划分标准可能不统一。至少要用七、八十条标准才能划分出270多种类型来，掌握起来很困难。主张列举，但不主张全面地列举。我想我们都上年纪了，这270多种是你自己弄的估计你能记得住，别人恐怕就很难记得住了。(笑声)

　　杨立新：我也记不住。(笑声)

　　张新宝：这是一种方法。但是这种方法列举了那么多的类型，一般条款还有什么用处呢?首先我不主张搞270多种列举，我们没必要列举完也不可能列举完。列举不完的，就靠法院来伸展，伸展就表现在一般条款上面。但是也不是说谁都可以去发挥它，那不行。我们有几千个县，4000多吧?

　　杨立新：3000。(笑声)

　　张新宝：大概基层法院有4000多个吧?

　　杨立新：3000多。(笑声)

　　张新宝：加上中级法院和省法院我估计会有将近4000个。如果每个法院都可以借助一般条款来伸展它的话，法制就杂乱无章了。所以伸展法律的权力应该保留给最高法院。我觉得最高法院不应该只去审判那些标的额很大的案子，而应该首先解决伸展法律的问题。这些都是我经常给他们讲的，他们很不爱听。我们应该把伸展法律、发展法律的权力保留给最高法院。这样他们就可以把那些我们现在还看不清楚的，或者在民法典中无法规定的东西，以司法解释的形式帮我们解决了，比如死者人格利益的保护——最高人民法院2001法17号。关于这个问题杨立新教授好像专门写过一篇文章，大家有空可以去看看。这是一种限制。如果说法律列举了这种侵权行为，我们就不去适用一般条款，一般条款主要是为了伸展法律用的，来保持弹性的。对最高法院来说，刚才那个案子能不能直接按106条第二款来判呢?要是侵权的话那就不行。比如说侵害名誉权的案子，他要按《民法通则》第120条去判。道理很简单，一般条款主要是扩张、伸展法律之用的。下面谈另外一种方法。

　　在德国，侵权行为都要判断行为价值上的合法性。如果说一个合法行为造成了损害，原则上不管。注意我只说原则上不管，因为有最新的发展，这就是污染环境致人损害。即使排污没有违法，也要承担赔偿责任。但这只是极个别的例外，我们先放在一边不谈。德国人经常津津乐道地鼓吹他们的不法性限制。典型的例子就是餐馆的营业问题，也就是不正当竞争的问题。如果说顺峰这里新开了一家餐馆——我们先不说顺峰。汇贤楼现在火爆得不得了，菜比较贵，服务也不怎么样。(笑声)汇贤楼的经理听到以后要拿棍子打我了。(笑声)我经常想，如果在它旁边再开两家或者三家同等规模的餐馆的话，我们得到的服务质量还是这样的吗?它的盈利能力一定会下降，利润率也一定会下降，它的财产权利会受到损害。这个我们从简单的推理就能得出结论。本来有100个客人，每人消费10块钱，营业额就是1000块钱。如果有三家餐馆，每家就收入333块3毛3——如果平均分配的话。当然可能有的赚得多一点，有的赚得少一点。先开的餐馆受到后开张的两家餐馆的竞争威胁，它是不是有损害呀?但是德国人会说，我们德国法是鼓励这种竞争行为的，因为这种竞争不具有违法性。不是不法的，因此要鼓励，你竞争不过人家，活该。相反，如果在很大一块地方因为有了一家餐馆就不允许其他人再开餐馆的话，很有可能违反了另一部法律——反不正当竞争法或反垄断法。意大利人就不听他们的，在40年代起草民法典的时候有些变化，没有用不法行为这个概念，因为这个概念太大了，但是他们找了一个不法损害的概念。他们没有把不法性定义在行为上面，而是定义在损害上面。可是损害本来只是一种事实状态，怎么判断它是不是合法呢?很难判断。所以1963年意大利最高法院的司法解释就把德国不法性解释成了过错行为的不法性。到了欧洲起草民法典的时候，遇到了同样的问题。2000年的时候我在冯巴尔的研究所里工作。他给我的那个草案在一般条款里就没有对行为的违法性加以限制，也没有对德国的不法性加以限制。有一次在会上讨论的时候很多学者就发难，说这样规定出来的侵权行为法太宽泛，结果他们又不想在不法性面前低头，主要原因就是刚才说到的意外伤害，因此他们就在别的地方做文章。你们今天看到的欧洲民法典草案，是刘春亮同学翻译的——也是你们的同学，登在我主编的《侵权法评论》上，大家可以找到这本书。后来他们在别的地方加以限制，说来说去说这是法律上关联性的损害，英语是relevance，就是法律上相关的损害。这个还是很费解，什么是法律上相关的损害?这还不如看我们的侵权法条文，有列举的就不适用一般条款。一般条款是用来发展法律用的，不是用来判案用的，这是不法性的限制，是一个有效的方法。

　　接下来是责任竞合方面的问题。德国法不允许责任竞合，是因为德国侵权行为法调整的范围很小，如果再约束它的话，大部分的侵权行为案件都有可能划入合同法调整范围之内。侵权责任和合同责任应该有所区别。责任竞合是法制发展中出现的问题,如果我们现在还是诸法合体，象唐律一样，根本不会出现这个问题。因为法律划分为部门，部门法里又划分为侵权法和合同法。如果我们把法律责任规定在一部法律里面，就不会有责任竞合的问题。如果提起违约之诉和提起侵权之诉得到的救济是相等的，诉讼中需要的资源和所支出的费用也是相等的，也不会出现这个问题。但现在的法律制度不是这样,同一个案子提起违约之诉和提起侵权之诉得出的结果可能是不一样的，甚至是完全不一样的，甚至是一个请求权已经过了诉讼时效而另一个请求权还没有过诉讼时效。比如侵权之诉的诉讼时效和违约之诉的诉讼时效是不一样的,按照民法通则的规定违约之诉的诉讼时效一般都是两年，而对于某些案件来说不到两年侵权之诉的诉讼时效已经过期了。除了诉讼时效本身以外，诉讼时效的起算点也不一样。违约诉讼时效一般从违约时起算，而侵权诉讼时效从知道或者应当知道损害发生时起算，甚至在知道受伤后确定加害人是谁也需要一段时间。这样可能两年已经过去了。合同之诉就不一样，法院能不能抓到他是一回事，但是我肯定知道是谁违约了。还有赔偿的范围不一样，赔偿的原则也不一样。关于期待利益的损害赔偿问题，关于精神损害赔偿的问题，也都不一样。因此具有较高法律水平的人往往会选择对自己更有利的一种请求权，这就是合同法122条的规定。但是一个不太懂法律的人可能选择了不利的请求权，得不到很好的保护。所以法国法就做出了一定的限制，规定如果存在有效合同关系的话，原则上不得请求侵权法的救济，这就是统治者运用允许竞合或者限制竞合的方法来调节侵权行为法调整对象过宽或者过窄的问题。我国的合同法在国外很有地位，他们都说中国在1999年的时候制定了一部很好的合同法，是具有世界先进水平的。虽然我不研究合同法，但我写过一些合同法的书和文章。中国制定统一合同法，还是我在我们国家最早呼吁的，三部合同法形成的过程中我就曾呼吁在我国建立统一合同法的制度，所以有一段时间我经常被批判为后现代法学的早产儿。(笑声)我觉得我总是比时代快了一步，合同法是如此，律师制度改革也是如此。第一次修改律师法的时候，我就极力主张三点：第一，律师都要独立;第二，律师都要注册;第三，所有的律师都要考试而且参加考试的人都要具有法学专业本科水平。过了几年，修改法官法，提高了法官的门槛，原则上要求法官具有本科水平，当然还有一些特殊的例外情况。后来又修改律师法和检察官法，我又碰到了司法部律师司的司长。我对他说：“怎么样，以前我说的现在都兑现了吧?”他对我说：“过去你是错的，现在你还是错的，因为你没有与时俱进。”(笑声)我们那个时候把门槛放底一点是对的，现在把门槛抬高一点也是对的，因为我们做到了与时俱进。”(笑声)回到合同法的题目上来。合同法制定得怎么样?可能有人会说张老师你没有资格评价，因为你没有参与制定合同法。这么说也未尝不可，因为这毕竟是一种对客观事实的描述。(笑声)但是合同法有一个问题，就是使得我们将很多本应由合同法调整的法律关系起诉到法院却按侵权处理。就像我们刚才谈到的汽车案子，类似的还有很多。有很多消费者经常提起侵权之诉，因为消费者权益保护法49条规定可以双倍赔偿。主张适用消费者权益保护法的，一个是何山教授，一个是梁慧星教授。梁慧星教授刚开始极力主张这一点，现在好像又坚决反对。好了，由于时间关系我就先讲到这儿，下面把时间留给杨立新教授。(掌声)[!--empirenews.page--]

　　杨立新：我觉得张老师用了一个很巧妙的辩论方法，他先把自己树成一个受害人的形象，(笑声)表明自己的受害人地位。其实他不是受害人。这个创意最早还是尹飞提出来的。尹飞说全国搞侵权行为法的人主要在咱们学校，这是一个事实。在学校里面聚集了这么一帮子人，都是搞侵权行为法的，那就非要打架不可。尹飞就在这里面挑逗。

　　张新宝：我插一句。说我们这里有很多搞侵权行为法的，这只是外面的一个假象。刚才盘点了一下，从成果上看，称得上严肃的法学著作的，可能咱们写的占了全国的半壁江山以上。这样说应该没有问题。但还有一个问题，我们到了人民大学以后主要不教侵权行为法。主要教民法总则，教合同法，教物权法，很难得有机会一展歌喉。(笑声)

　　杨立新：所以尹飞就一直挑逗我们，说你们几个什么时候有机会掐一把。刚开始是尹飞跟我和姚辉老师两个人说这件事。说来说去我们觉得真要掐的话非得把张新宝给圈进来，就是这么把他圈进来的，他确实是受害人。后来我们想进一步扩大，说王老师那是顶级人物，也搞侵权行为法，应该把王老师也圈进来。王老师不为所动，说你们自己掐去吧。(笑声)坐山观虎斗。(笑声)所以张老师也不是受害人，原来设想的是三个人一起讨论问题。就像刚才张老师说的那样，我们一起讨论的时候觉得：哎呀!我们的观点怎么越来越接近了?刚才张老师也表明了这一点。我们之间分歧比较小，真正分歧比较大的可能还是我们两个和王老师之间。所以王老师也不敢来了。(笑声)可别跟他说啊!不是不敢来，是不屑于和我们争论这些问题。(笑声)原来打算我们三个人掐他，掐他三次。第一次以我为主掐，第二次以张老师为主掐，第三次以姚辉老师为主掐。三掐之后再去讨论别的问题。(笑声)但是掐来掐去总也掐不到一块去，主持人说快要放假了你们怎么也得讨论一下。今天姚辉老师又走了，就由我们两个来讨论这个问题。这就是今天这种讨论形式的来由。要说张老师好像是受害者，其实他也是参与者，很积极。(笑声)好像是一种应战的姿态。我跟有些同学说过，其实张老师从来都不是应战者的姿态，一直是进攻型的选手。(笑声)什么问题都是进攻型的，我们倒是防守型的。你们看他刚才发言是不是进攻型的?也是进攻型的。(笑声)他抢先第一个发言也是进攻型的。(笑声)今天讨论的是一个很大的题目。我们想通过今天这样一个讨论引发咱们研究生、博士生给侵权行为法以更多的关注。其实我和张老师有相同的感触。我们是研究侵权行为法的，但来到人大以后侵权行为法实际上没有受到太大的重视。比如说博士生考试这么多年来没有出过一道侵权行为法的题目。(笑声)一次也没有。总则，物权，债权，总是围绕这三个方面出题。我们讨论的时候说什么时候也给我们下一点及时雨，给我们侵权法也出一道题，让我们也牛一下子。(笑声)牛不起来。说到来由吧，我们希望通过今天的讨论使大家对侵权行为法有更深入的研究，能够对侵权行为法的发展起到更好的推动作用，这就是我们的初衷。其实说起来我们在谈这个问题的时候也没有太大的差别。刚才张老师讲的时候我就在想，在基本问题上我和张老师的观点是基本一致的。在侵权行为法的起草过程中，我是一直在参加我们这边的起草，这个侵权法草案中有很多地方都是我写的。其实从体系和基本内容上来说，我更倾向于法学所张老师那个稿子，特别是体例和一般条款的写法。我们人大这边的稿子，我觉得最大的好处就是细。把侵权行为的类型列举到了，能想到的都写到了，这是它的好处。但我觉得从体系上、从一般条款的写法上、从侵权行为类型的分类上来看，还是法学所的稿子写得更好一些。所以严格说我们之间没有太大的分歧。当然有些不同的看法，提出来大家交流一下，可能会引起大家的兴趣，把我们这项研究推向深入。这是我要说的几句引子。

　　作为对张老师关于侵权行为法调整对象的发言的回应，其实他说的很多观点我都同意。关于侵权行为法一般条款的问题、关于侵权行为类型的问题、关于违法性的问题，这些问题我们都没有原则性的分歧。关于侵权行为法的调整对象，我想从另外一个角度谈一谈。这个问题我在研究生的课上也讲过，就是从侵权行为法的性质上来考虑这个问题。从性质上说，侵权行为法更多地是一部权利保护法。凡是民法所确认的民事权利及保护的利益，都属于它保护的范畴。我的一个基本看法就是民法是人法。民法是人法的看法主要是从权利的角度分析得来的。我觉得民法的基本内容由三部分构成。第一部分是赋予权利，第二部分是行使权利的规则，第三部分就是权利的保护。民法的全部内容无外乎这三个方面。就赋予权利和行使权利而言，主要是总则、物权、债权、亲属、继承、知识产权的总则这些部分。就权利的保护而言，应该从两个方面说。一个是绝对权利，比如物权、人身权等，有自己的请求方法。

　　张新宝：最近我很高兴地读到了杨立新教授在《法学研究》上发表的一篇很重要的文章——《论人格权请求权》。这是一个很好的发明，大家有空的话应该去看一看。大约是两年前左右，吴汉东教授发表了一篇《论知识产权请求权》。这两篇文章思路基本一致，我建议大家把这两片文章结合起来看。[!--empirenews.page--]

　　杨立新：这些权利本身有自己的保护方法。但是同时抽象出来的还有一种特别的保护方法——侵权的保护方法。所以侵权救济是民法的最终保护方法。所以我说，侵权行为法从性质上看是一部权利保护法。我曾经形象地说民法的结构是框式的：上面的部分是总则，讲法律关系的基本规则;下面左右两个框，一个讲人的权利，一个讲财产的权利;底下最后一个框就是侵权行为法，它起到特殊的权利保护的作用。从这个角度看，侵权行为法确实是一部权利保护法。物权、债权、人身权、知识产权，最终都由侵权法救济，所以侵权法就是一部权利保护法。从权利保护法的性质来看，侵权行为法的调整对象就是对以上权利造成侵害的行为，侵权行为法通过对这些行为的制裁来保护权利。从这个角度，可以很清楚地看到侵权行为法的调整范围，一个是绝对权，一个是相对权。绝对权如物权、人身权、知识产权，受到侵害后可以请求侵权法保护。相对权如债权，债权本身有自己的保护方法，而且主要依靠自己的保护方法。但债权的相对性也有突破，其中包括债权侵权。如果第三人故意侵害他人债权，使他人债权无法实现，造成损害，也可以通过侵权行为法来救济，确认它是侵权行为，要承担侵权责任。所以债权受到侵害也归侵权行为法调整。第三个方面，侵权行为法还保护合法的利益。在人格权法上表现为一般人格利益，这一点在最高人民法院精神损害赔偿司法解释上已经有体现。最高法院把它称为“一般人格利益”。还有新宝刚才讲的胎儿生前的利益，以及自然人死亡以后的人格利益，这些都应该得到侵权行为法的保护，同时还有一些其他的利益。我们在民法中一直没有引进“法益”这个概念。有人写过这方面的书，我们写文章时也提到过这个概念，但这个概念我们一直都没有使用。受到法律保护的利益其实就是“法益”。侵权行为法所保护的，其实就是权利和利益。从这方面看，侵权行为法的调整对象或者说保护范围也就是《民法通则》第5条所说的“合法的民事权利”。所以，第一，我赞同张老师的观点;第二，从我的这个角度可以揭示侵权行为法的调整范围。这是我的基本看法。除了这个以外，刚才说到人格权请求权的问题，说到物权请求权、知识产权请求权等绝对权的请求权的问题，这里面又涉及到一个诉讼时效的问题。今年7月份的时候，王老师我们几个在海南开了一个会，新宝好像身体不好没有去。我们几个讨论了一下民法的热点问题，我写了一个纪要，已经放到网上去了，可能有的同学已经看了。其中就提到了诉讼时效和侵权的问题。大家都认为我们《民法通则》对诉讼时效的规定是有缺点的，关于适用消灭时效的权利的范围并没有说清楚。大家都认为：第一，应该在时效过期以后给债务人规定一个抗辩权，而不是法官的职权主义;第二，诉讼时效适用的应该是债权请求权，像物权请求权、人格权请求权的绝对权请求权不应当受到诉讼时效的约束，而应该有它们自己的存在方式。比如物权请求权不受诉讼时效的约束，只受取得时效的约束。这些问题也是我们研究侵权行为法中应当注意到的。比如侵权请求权的诉讼时效过期以后，物权请求权、人格权请求权这些绝对权请求权本身还可以行使，还可以得到救济。而不是说一旦侵权请求权时效结束他的这些权利就永远不能恢复。这个问题要讲透恐怕还得展开，所以我就简单地讲这几句。看来关于第一个问题大家有点失望，可能很多人都希望我和张老师能有一场厮杀。刚才尹飞还讲最好能做到我们两个中间，一旦我们两个动起手来他好做一下调解工作。(笑声)其实我们没有太大的区别，只是从不同的角度说明问题。剩下的一些时间是不是我们再做一些讨论?还是……

　　张新宝：要不我回应两句?尽管杨教授给了我很大的面子，没有深刻地批判。正如他正确指出的，侵权行为法的范围可以从另外一个方面讨论，从它保护的对象讨论。它保护的对象是权利和利益。从《民法通则》第5条和第106条第二款上也可以这么解释。我们也做过这样的尝试，甚至在课堂上还给同学们这样讲过。侵权行为侵害的不仅仅是权利，并不是所有的权利都能被侵害，也不是仅仅只有权利才能被侵害，比如刚才谈到的利益。有一点没有谈到，就是纯粹的经济利益(pure economic interests)，对这样一个问题我们可以从另外一个角度加以判断。我不太同意杨教授的地方是他对民法框架的勾画或者描绘。这种描绘很对称也很好看，但恐怕会有问题。首先我认为第一个框是对的。这个上面的框是总则，但总则下面是不是就变成人法、物法或者财产法这样两个框?这里有问题。是不是这两个下面有侵权行为法?也是有问题的。尽管我们说在例外的情况下侵权行为法也保护债权，比如诱使违约、第三人侵害债权这样的情况。但是多数情况下侵权行为法对债权是不加过问的。不加过问的话恐怕就不能把侵权行为法作为一个框放在合同法的下面。它们之间应该有一个斜度，一个高一点，一个低一点，不是一个上下的关系。这是我的一个想法，这个想法恐怕有点吹毛求疵，但是不妨说出来，因为这涉及到对民法整个框架的认识。[!--empirenews.page--]

　　杨立新：进攻型显出来了。(笑声)我们进入下一个领域。这些观点留给大家来讨论，不管谁的观点是错还是对。我不象张老师那么自信说他说的90%都是真理，大家可以讨论。咱们法学本来就没有一个固定的主流观点说这个人说的都是对的，其他人说的都不对。尽管你自己可以这么想，但是别人不能这么想。(笑声)比方张老师说他有90%是真理，10%是谬误，那不一定。你写你的文章，你说你写的都是真理，那我批评你的时候也一样可以批评。比方王老师可能觉得他说的都是对的，但批评王老师的人有很多。我也一样，我要不觉得我说的对，我干嘛说它?

　　张新宝：对，干嘛写它?

　　杨立新：学者应该有自己的观点，但学者更重要的是听取别人的批评。(笑声)官员经不起批评，学者经得起批评。这么说来可能学者还会很高兴。好，这个问题大家接着讨论。

　　张新宝：大家不会引申出来说我经不起批评吧?(笑声)

　　杨立新：不会!(笑声)你从来都是最经得起批评的!(笑声)这样第一个题目就结束了。第二个题目该我先说了，这次我得抢先。不过我提这个观点可能引起很多争议，因为这个题目是谁都能提出批评意见的，这就是归责原则体系的问题。关于归责原则体系的问题，我在很多场合都讲过。今年7月在海南的讨论会上我也提出来了，希望王老师和崔建远老师他们能给我一些批评，给我来点刺激，好让我再仔细地想想，但他们都不吱声。不吱声就是没有反对意见，我说那我就认为你们同意了。(笑声)后来我在写纪要的时候就把这一点写进去了，说大家都是这个意见，但实际上不一定。比如王老师什么意见咱们还得看他写的书。今天新宝跟我说王老师正在写一本大部头的侵权行为法。这部书出来以后王老师什么观点我们就会知道了，现在还不清楚。等到王老师这本书出来以后，我们可能就有一番厮杀。(笑声)张老师、姚辉老师我们三个没有什么好厮杀的，大家意见基本相同，也就是一点点差别。人的观点哪能完全一样呢?两个人在一起那么长时间，夫妻俩还有不同意见呢，对不对?(笑声)天天晚上在被窝里商量，最后都商量不到一块儿。(笑声)所以这点儿分歧不成其为问题。到王老师那部书出来以后，大家可能就会觉得我们分歧意见比较多，可能就有话说。

　　张新宝：我就担心王老师的这部书出来以后，一下子把我们的饭碗给砸了。(笑声)

　　杨立新：有可能。(笑声)王老师的这部书出来以后，有可能我们三个人都没饭吃了。(笑声)关于侵权行为法归责原则体系的问题，我想对传统的思想提出一个整合的意见。侵权行为法归责原则体系，在此以前的讨论中有四种观点。第一种是一元论;第二种是二元论，就是过错和无过错;第三种是三元论，就是过错、无过错和公平原则。王老师提出第四种观点，就是过错、推定过错和公平原则。王老师有一个特殊的观点，就是无过错责任不是一个独立的归责原则。这一点我就想不通。无过错责任它管那么多事儿，产品侵权、动物致害、高度危险作业，这些都是无过错责任，为什么不把这个东西叫做归责原则呢?我有一个小小的疑问，公平原则强调那么一小点东西，甚至都不象是纯粹的侵权行为却都能成为归责原则，我就想不通了。我原来一直主张第三种观点，就是过错、无过错和公平原则。后来我又作了一点点发挥，说过错责任原则其实是分成两个部分，一部分是一般的过错原则，一部分是推定的过错原则。所以后来我在很多场合都讲，中国侵权行为法的归责原则体系是三种归责原则、四种表现形式，这是我的典型观点。这种观点从1988年开始，一直讲到现在，讲了15年了。在起草侵权行为法的过程中，我提了一些新的想法，有一个调整。第一点就是过错责任原则应该分成两个部分，一个是过错，一个是推定过错。按王老师意见把过错推定真正独立起来，作为一个单独的归责原则。说到这一点，我又想起王老师。王老师现在比较神秘，比如违法性的问题，归责原则的问题，他都有一些和原来不太一致的意思流露。但他又不把话说清楚，好像有些改变但又不清楚他真正想的是什么。这是一个学术上的疑问，大概不久就会披露出来。要把过错推定单独作为一项归责原则,在这一点上我赞同王老师的意见.现在我对公平责任倒是有点成见，我觉得公平责任不一定能成为一项归责原则.这个想法其实由来已久了，但我们一直都说三种归责原则、四种表现形式。1998年我到日本早稻田大学访问的时候，和日本的侵权行为法学家在一起谈.他们对公平责任原则是群起而攻之，说公平责任不是一项归责原则.我去了两次日本，两次遭到他们攻击.我就左右辩护，维护公平责任原则，说来说去自己也觉得很苍白.今年开了两次讨论会，日本人还是这么说，逮着机会就说你这公平责任不是一项归责原则.所以我就想把公平责任去掉，提出第五种观点，就是侵权行为法归责原则体系包括过错责任原则、过错推定责任原则和无过错原则。这个想法集中在以下几点：第一就是把过错推定原则规定为一个独立的归责原则;第二就是不把公平责任作为一项独立的归责原则，我想着重说这两点.第一我想说把过错推定原则规定为一个独立的归责原则是一个很好的想法。我自己也自夸.就像张老师说他有90%是真理一样，我也说我这个想法不错。我有以下几个理由：第一个理由，像刚才张老师说的，在法国民法典刚刚问世的时候，他们把过错分成两个部分.1382条、1383条讲的是过错原则，1384条讲的是过错推定的基本规则，然后1385条、1386条做了一些具体的规定。可见法国民法典关于侵权行为和准侵权行为在认定上也是分开的。前面讲的是一般的过错原则，后面讲的是推定的过错原则。这样看来法国民法典创立的过错责任原则开始就是两种形式;第二个理由，过错推定有它自己的调整范围，它和一般的过错原则调整的不是一样的侵权行为，一般过错原则调整的是一般侵权行为。其实一般条款就是对一般侵权行为的概括，一般的过错原则调整的就是一般侵权行为。过错推定原则调整一部分特殊侵权行为，在法国法上叫准侵权，后来叫特殊侵权，我们现在也叫特殊侵权。它调整的范围和一般侵权行为根本就不是一回事，所以把这两个合并成一个归责原则也不好;第三点，从侵权行为类型化上来说，刚才张老师说的意见我也赞同。其实我也不是要把侵权行为分成270多种具体的类型——可能一种具体的侵权行为下面还有很多种不同的表现。要是把侵权行为分成273种，我觉得这时候侵权行为法也没有什么用了。我只是在进行理论分析的时候说动物致人损害接下来会出现什么情况、物件致人损害接下来会出现什么样的具体情况，还有侵害知识产权的行为，著作权法、商标法、专利法都做了一些具体的规定。既然是一些具体的情况，就要把它们一一列举出来，所以就列举了270多种。其实要再列举的话还有，300种也不止。我想立法不会这样的。真要是立法规定了270多种，那惨了，比刑法分则还厉害!我只是在理论上进行一些细化，给法官判案作个参考，让法官们用着方便。对侵权行为基本类型的划分，我刚才已经讲到了，我很赞成法学所张老师他们那种三分法。法学所的三种类型就是，一个为自己行为负责，一个为他人行为负责，然后是无过错。有一个地方我不太赞同，就是这三种分类的标准有点不一样。前两个类型划分的基础是责任形式的不同, 一个为自己行为负责，一个为他人行为负责.第三种类型的划分就跑到无过错责任上去了。其实这种划分方式也是有的，像埃塞俄比亚民法典就是这么划分的.但我就觉得如果前两种按责任形态划分，后一种却按归责原则划分，标准就不是完全统一的.也不知道我的理解对不对，但是我从经验上来看是这么一种情况。我也赞同三分法，但我想最好能把划分标准统一起来，就用归责原则来统一.其实我这个思想跟王老师说过好几次了，王老师说这种意见恐怕容易遭到批评，所以我也没有深入研究。但我觉得这种方法还是好，拿归责原则作为分类方法可能更好。其实我把过错推定作为一种独立的归责原则是有功利主义的想法的，就是把它作为侵权行为分类的标准，把它和一般的归责原则区别开、和一般的侵权行为区别开，这是比较实用的。但我觉得前面两个道理也能言之成理。基于这三个方面的考虑，我觉得过错推定原则可以作为一个单独的归责原则。第二个是公平责任。公平责任是不是一个归责原则?我觉得比较牵强。有些国家的法律有这样的规定，有叫平衡原则的，有叫权衡原则的，也有叫公平原则的。我觉得之所以把公平责任发展为公平原则，很有可能是受了南斯拉夫那些文章的影响。当年有个南斯拉夫法学家写了篇文章叫《南斯拉夫侵权行为法中的归责原则》，有人把它翻译成了中文。可能受这篇文章的影响，大家一致把《民法通则》132条解释为公平责任原则。我认为，之所以要否定公平责任的归责原则地位，主要有以下几条理由：第一，在立法上，其实《民法通则》没有把公平责任作为一个独立的归责原则。刚才我们两个也一直在说，我们的归责原则规定在106条，106条有3款：第一款规定合同的归责原则，第二款规定侵权的过错原则，第三款是侵权的无过错原则。这些才是归责原则，怎么会跑到侵权行为法的结尾，快要结束的时候再规定一条归责原则呢?难道是立法者在有意运用首尾相顾这种艺术性的手法吗?(笑声)[!--empirenews.page--]

　　张新宝：我觉得杨立新教授在这里采用了一个我们常用的法学分析方法——系统分析的方法来说明这个问题。如果是归责原则的话，他应当放在一个显要的地位，比较集中地加以规定。

　　杨立新：对。我就是这么想的。大家想一想，《民法通则》从1986年一直到现在，将近20年了。我们在起草侵权行为法专家建议稿的时候，有的学者也把公平责任作为一个归责原则，不过是提到前面去集中的规定。但人大法工委的稿子还是没有采纳这个意见，还是把它放在具体的赔偿方法中规定，没有把它放到第一条、第二条、第三条这样的位置上，没有让它紧跟着过错责任原则;第二个理由，大家看看132条是想说什么意思。它是说如果一个人的行为造成了另一个人的损害，双方都没有过错，这个时候应该由双方公平地分担损失。你想想如果一个人的行为造成了另一个人的损害，他又没有过错，那就很难说他的行为具有违法性。这样一种情况还是侵权行为吗?所以我觉得严格说来它不是侵权行为，只不过是造成了损害要按侵权行为法的规则调整，按公平的原则由双方分担损失。这样的情况实践中也不是很多，如果非要扩张公平原则的话，实践中会出现很大的问题。我想举一个具体的事例。张老师我们两个都参加了《学生伤害事故处理办法》(以下简称《办法》)的起草工作，在北京起草的时候我们俩共同参加。在起草教育部的《办法》时，原来的稿子里面有个公平责任。它这个公平责任是怎么写上去的呢?因为上海的《办法》里面有公平责任。后来在贵州开了一个大型的专家讨论会，我就坚决主张绝对不能把公平原则写到《办法》里来。大家想一想，如果在《办法》中规定公平责任原则，那就是无论双方有没有过错都要承担公平责任。有过错你要承担公平责任，没有过错你要按公平原则处理，公平就是要分担一半责任。他们就有人说上海的《学生伤害事故处理条例》写了，我说上海的又不一定是真理。我说倒霉就倒霉在上海的《学生伤害事故处理条例》上，将来肯定要出现问题。后来大家就接受了我的意见，说“哎呀我们过去都不懂什么叫公平原则，别人这么说我们就跟着写”。于是就把这一条给彻底地删掉了。上海的这个公平原则现在就把保险公司害惨了。(笑声)去年法学所办了一个培训班，让我去讲课。课间休息的时候，上海平安保险公司的一个员工就对我说，哎呀杨老师真让你给说中了，我们现在惨得很，只要一发生学生伤害事故，我们就要马上准备一半钱赶紧还给人家。(笑声)因为无论如何你至少都要赔一半。如果没过错就这么着了，要是有过错那就把剩下那一半也给人家。(笑声)大家觉得这种情况公平吗?不公平啊!最后我想说第三点，在实践中并不是凡是造成损害的一定要赔偿，就像我刚才举的例子。我在上课的时候还举过其他的例子，由于时间关系我就不展开了。有的情况下可以考虑公平原则，有的时候不应该考虑公平原则，有的时候不按公平原则处理了结果反而更公平。所以我觉得应该把公平责任放进责任形态中去。公平责任作为一种责任形态，我们还没有很好地阐述它。这方面我有一篇文章在《河南政法管理干部学院学报》上，明年1月第1期发表，到时候大家再批评。现在我也学王老师，我也神秘一点。(笑声)其实都讲过了。

　　杨立新：所以在归责原则体系上我提出这样一种观点，我说现在有三种观点：第一种一元论，第二种二元论，第三种是三元论A，第四种三元论B，我这是第五种——三元论C。(笑声、掌声)

　　张新宝：立新老师年龄比我大一些，出道早一些，书和文章写得多一些。过去我经常读他的书和文章，还做过很多他的书和文章的编辑。从80年代中期以来，他的学术著作对我有很大影响，我从中学到了很多好的东西。过去一直没有机会表示敬意，今天借此机会我当面表示感谢。(笑声、掌声)

　　杨立新：谢谢!(笑声)

　　张新宝：很高兴的有一点，不高兴的也有一点。高兴的一点是杨立新教授回到了一个正确的道路上面(笑声)，不再坚持公平原则了。大家知道，公平原则是《民法通则》132条关于损害后果分担的一个规定。我看到有个同学手里面拿着一本我写的《侵权行为法》，好多年以前我在书中就批判过这个原则，但是现在有很多主流的观点还在坚持这个原则，比如王利明教授。(笑声)这在国际上也是一个有争议的问题。第一，在德国法上对公平原则确实有规定;第二，在英美法中有policy consideration，就是在一个案件最后决定赔偿数额的时候总是要考虑judicial policy，就是司法政策。基于这种司法政策的考虑，比如本来数额该有100万，他们只要判赔10万——如果加害人是一个穷人或者未成年人，法官往往会有这样的考虑。因此，在世界范围内还没有形成一致的观点，这在国际比较法上是能找到依据的。但我一直不认为第132条是一个归责原则。刚才杨教授可能讲的急了点，没有讲到最高法院的一个司法解释，最高法院《关于贯彻执行 若干问题的意见》对第132条的适用范围做了明确的限制，限制在一方受益的情况，才在受益的范围内向对方给予某些补偿。这就把范围限制得不能再小了，甚至还没有英国规定得广泛。所以很难说它是一个原则，这一点上我很赞同杨教授的观点。下面可能是一个比较难缠的问题，就是过错推定的问题。关于过错推定，比较典型的一种观点是王利明教授以前写的一本《侵权行为法的归责原则》，明确将过错推定作为和过错责任相并列的一种归责原则。这个问题要从两个角度看。第一，归责原则是解决什么问题的?它解决的问题是一个人承担责任的依据或者基础。如果你有过错，你逃不了干系，要承担责任。多数案件都是这么判的，其他的一些少数的案件因为法律有特别的规定，社会情况发生了一些变化。比如你操纵着危险或者你占有着某种危险物品，你有控制力。从控制力的角度，或者从危险源的角度，可以找到让一个人承担责任的依据，这就是归责原则。归责原则解决的是一个责任基础的问题。侵权法上的过错责任，首先是一个道义上的基础问题，其实也有一个控制力的问题——那些有过错的人总是在一定程度上能够减轻或者避免损害发生的，但是由于他们没有达到应该达到的注意程度，或者说没有对他们的行为加以控制，因此损害发生了。如果不管你怎么样尽责尽力都不能防止损害发生的话，法律不找你麻烦。比如你站在水沟边被人一脚踢倒，结果你又撞到了一个小孩，小孩掉到水里淹死了。这种情况法律当然不会找你麻烦，因为整个过程中你不过被当作一种力的传递工具，你根本没有体现出任何过失来。你没有故意，也没有过失，既不追求，也不放任，也没有疏忽，结果是你的意志所不能控制的。确立过错原则，主要是让那些无辜的人不承担责任，给人们的活动一些自由，使人们具有创造性、主动性，使人们在这个世界上正常地生活。否则你就会担心不知道什么时候会惹上麻烦，因为你不管是怎么样小心也是逃不了干系的。这就回到了中世纪的法律，回到了结果责任或者原因责任上面。因此，近代以来确立过错责任。但是如果从责任基础或者归责原则来看，无论是推定过错还是一般过错，在这个问题上都没有两样，都是因为你有了过失要承担责任。如果是法律对某一类的案件做了特别规定，说你有过错，我看你样子就不顺，你就有过错。(笑声)当然，你要是没过错你说一说你是怎么没过错的，你要是说不出来个一二三，你就是有过错，这就是过错推定。我先验地认定在某一类案件中你被告是有过错的，免除了原告的举证责任，让被告自己证明自己是没有过错的。这样对被告就有些不利了，因为有些时候要证明自己没有过错是件很困难的事情。要让人家来证明你有过错，有时候也是很困难的。这样就把举证责任方面的利益分配给了原告一方。如果从这个角度来看，这不过是一个举证责任分配的技术问题，它不构成一种独立的责任依据。并不是说在这种情况下是因为你适用过错推定你承担责任、在另外一个案件里面是因为你故意而承担责任，不是这样的。因此，从某种意义上来看，过错推定不过是过错原则适用的一种方式而已，它不能成为一种单独的归责原则。当然这个结论可能比较绝对一些，它有实用价值，使得立法者可以将那些需要把利益偏向给原告的案件归为一类。在这一类案件里面，我就推定你被告有过错了。这在立法上有便利，在司法实践中可能也有一些便利。如果从实用主义的角度看，如果能找出三条五条，说这都适用过错推定原则，也未尝不可。但正如刚才杨教授挑我的毛病一样，我认为过错推定作为一个归责原则也是存在逻辑上的毛病的。下面要回答的就是他挑的我的毛病。社科院的侵权行为法草案主要是我起草的，一共90多条，我写了70多条。(笑声)其他的条文尽管我没有写，但也是在我的严格监控下写出来的。(笑声)说这部稿子基本上反映了我的意志应该没有问题。当然可能也有极个别的条文我妥协了，不过大家应该看得出来我不是一个容易妥协的人。(笑声)因为是一个学者建议稿嘛，你妥协太多没什么意思。[!--empirenews.page--]

　　杨立新：我是一个容易妥协的人。(笑声)因为你是在一个集体当中，比如我们人大起草的侵权行为法，我不是很同意这种写法，但一个集体应该有一个灵魂。

　　张新宝：一个中心。(笑声)

　　杨立新：你不能说我非得怎么怎么样，要不然我就不干了，不玩了，那哪能行呢?(笑声)所以就由一个人主要出主意，大家维护它、完善它，因为大家是一个集体。在机关里呆长了是会做这种工作的。(笑声)不象张老师他们那样，浑身都长刺儿。(笑声)实际上我是很赞成他们那个稿子的。

　　张新宝：我认为你只看到了我好斗的一面，其实我也是比较善于做协调工作的。当时之所以要全面贯彻我的思想，是因为那个部分是我主持的，所以他们都要听我的。(笑声)正如杨教授所谈的，第四章确实存在分类法上的问题，就是没有贯彻自己责任、对他人责任及物件责任。第四章用了无过错责任的标题，但里面的核心问题写了两个：一个是物件致人损害，一个是高度危险作业致人损害。为什么没有把高度危险作业归入到物件致人损害当中，就是因为他和人的行为密切相关。因此第四部分包含了两个方面的内容，一个是物件致人损害的问题，一个是高度危险作业致人损害的问题，比如说输电的时候高压电流把人打伤了，这可能是一个物的问题。但高压线的输电过程本身就是履约，是一个合同。所以我们那个时候觉得要么把它也写上，要么就凑合在一起。当然，我服从指导原则，这个批评我是诚恳地接受的。我们来一个公平的评价：刚才杨老师很谦虚地说我们人大的稿子有这样那样的问题，我在一些学校讲课的时候有些老师和学生就很尖锐地跟我说：“张新宝你说一下，现在有三个稿子，你怎么评价?”这三个稿子就是人民大学法学院的稿子，社科院法学所的稿子，还有全国人大法工委的稿子。法工委的稿子我们也参加讨论过，尽管人家没有听我们的，或者听得少一点。人民大学的稿子呢，我现在在这里当教授，如果我说它不好，可能是会有问题的。(笑声)正如杨教授刚才提到的，我也要学会妥协和服从。但是社科院的稿子是我自己写的，我也不能说它不好，对不对?(笑声)所以我就作了一个十分中肯、十分精辟的评论：法工委的稿子更具有权威性，人大的稿子更具有全面性，社科院的稿子更具有科学性!(笑声、掌声)

　　杨立新：新宝的这“三性”我是赞同的。我经常说我们人大的这个稿子，它里面营养很丰富，就好像很多的肉都煮到一起了，味道也不错，但是就是缺少好的调制方法。(笑声)王老师听了肯定不高兴，但实事求是地说我就是这种想法。要是从体系上来看，还是法学所的稿子好。其实社科院的稿子和《民法通则》没有太大的区别——如果把我们那些好的条文都拿进去，和《民法通则》没有什么区别，(笑声)——就是把我们那些闪光的思想写进去，拿进来一些条文而已。我刚才说很赞成张老师的意见，特别是三个归责原则。把过错原则分成两个部分，我刚才也说过是具有很强的功利性、实用主义。说到底其实它还是一个过错原则，你能说它不是过错原则吗?都是过错原则那有什么区别啊?没区别。但是从这个角度来想可能在实践中操作更方便。大家本来想看我们两个打得面红耳赤、狗血喷头的，好像没有。我们只是把我们的观点都作了个陈述，其实主要观点都差不多。有些细微的东西是不一样的。其实我们刚开始也是这么设计的——包括姚辉老师，我们几个围着同样的问题把我们的主要思想说出来，给同学们提供一个靶子。大家可以看看我们的差别在哪里，这些差别就是大家研究问题、写文章的好素材。因为我念书比较少，我经常提出一些比较土的观点。我在给研究生讲课的时候也讲过，我们研究、选题的一个重要方法就是夹空，叫夹空理论。比如你也说这个问题，他也说这个问题，但中间就有一块地方谁也没有说到。你把这个空抓到以后，你差不多就抓住了一半的成功。你想想如果你能抓到这样一个题材，那一定是个空白。这样的题目，你没写出来就是成功，写出来更是成功。只要你把这个问题写透，就能发表。写得再好一点，那更好。我经常说你发现这个问题的时候你一定要激动。灵感来了的时候你一定要赶快把它表达出来，哪怕表达得差一点你也要把它表达出来，然后再慢慢修改。有时候为了抢先你还要赶快拿出去发表，然后才能占住这个问题。张老师不是说研究有捷径吗?这也算个捷径。碰上这样的问题你一定要激动，然后赶紧写，写完就投出去。这样的问题你要是老坐着想，想了一年什么也没写，被人家先发表了，你说可惜不可惜?(笑声)

　　张新宝：我给大家举个例子。有一位治学很好的史学家叫黄侃，他自己拟了一个座右铭——50岁以前不写书，光看书。他看书不仅仅是看，还在旁边批了很多的注。到了49岁的时候，他就死掉了。(笑声)学界要对他进行研究，没有办法只好把他批注过的一套《十三经》拿来，影印出版。这部书成了一部很重要的历史学著作，叫《黄侃手批〈十三经〉》。(笑声)

　　杨立新：所以我说一旦抓住这样的机会，我们一定要把它写好。今天我们举办这样一个讲座，主要是给大家提供一个素材，看大家能不能从我们的思想夹空中发现素材，推动我们的学习，推动我们的研究。这就是我们今天的目的。[!--empirenews.page--]

　　尹飞：非常感谢两位老师精彩的发言。我们设计的这个活动本来是由三位老师来谈。用姚辉老师的话说，凤凰卫视有个“锵锵三人行”，咱们就来个“吭吭三人行”，“吭哧吭哧”的“吭”。(笑声)但是不巧姚辉老师出差，这段时间三位老师确实没有办法凑到一块儿。另外，我也一直想办法“软磨硬泡”，想拉王利明老师进来。但是王老师确实太忙，分不开身。今天确实是一个很好的机会，希望各位同学踊跃地向两位老师提出自己的看法。

　　问：我想请教张老师一个问题。刚才张老师谈到不法性，我觉得不法性问题应该是和过错问题联系在一起的。那么侵权法上的过错到底是一种事实判断还是一种价值判断?如果把过错看成一种价值判断，那这种过错来源于对注意义务的违反，那么注意义务又来源于哪儿呢?还是来源于法律，或者社会共同生活规范，或者社会连带关系，或者社会习惯。这种过错实际上也是一种价值判断，这种价值判断本身也包含了一种价值判断，比如不法性、可责难性、或者非难性。这样以来作为价值判断的过错和违法性必然是纠缠不清的。何况不法性里面的“法”的概念本身也是模糊不清的。如果把法仅限于法律，侵权法就很难保护当事人的权利;如果把法解释为社会共同生活规范，那违法性和过错就没有什么区别。刚才张老师主张在一般条款中加入不法性这个要件，提到环境污染责任作为例外，我觉得不只有这一个例外，很多高度危险责任都是不具有违法性的，也没有过错，但还是要承担责任的，比如机动车交通事故。如果您要构建一个全面的一般条款的话，怎么把高度危险责任这么一大块纳入进去?

　　张新宝：我先回答后面这个问题，实际上在我构建的一般条款里面没有不法性。但你前面提到的这些问题也是很麻烦的，这涉及到法国法与德国法的一个重大分歧。前两天我还真是想不起来这一点，现在我正在修订侵权行为法的两章，一个是加害行为，一个是过错。正如你刚才提到的，在法国法系，他们是把违法性和过错作为一个要件放在一起来规定的。法国法用的是faute，法国法的这个faute不是指fault，不是指negligence,不是指intention。它是把违法性和过错串在一起，总是从违反社会性这个角度来考察，但这一点也是有发展的。我们今天谈法国法的时候比较容易谈这个问题，但20世纪60年代以前法国人不这么看，他们认为过错还是主观方面的;但20世纪60年代以后法国法发生了很大的变化，形成了客观过错说，后来卡姆莱特教授又形成了一种综合说，也称折中说，他认为过错有三个方面构成：一个是主观心态，一个是行为，一个是行为与社会规范的关系。德国法不是这样。德国法的过错理论是严守过错与行为应当区别开来。耶林有个著名的论断，他说之所以要你承担责任不是因为你做错了什么，而是因为你有过错，就好像燃烧的不是火焰，燃烧的是氧气。我又考察了我们侵权行为法的规定，从《民法通则》第103条第二款可以间接得出行为与过错分离的结论。最高法院的司法解释也遵循了这样一个原则，就是把行为和过失区别开来。在确定侵害名誉权的赔偿数额的时候，最高法院说要考虑几个因素：一个是过错程度，一个是加害行为的具体情况。所以这不过是大陆法系两个流派在理论构建方面上的问题，在处理案件的时候很可能得出的结论是一样的。包括那些主张过错说的德国学者，在判断过错的时候，最终也是要到法律上寻找依据。如果不能在制定法上找到依据，就去找普通法上的依据，就是你刚才说到的社会共同生活的一般准则。最后得出的有无过错的结论好像差不多，但两者在理论的构建上却是如此地不同，这也是一个很有意思的现象。当然这个问题还没有结束，还可以继续探讨，不知道这样有没有回答你的问题。

　　尹飞：我想利用主持人的职务之便提两个问题。(笑声)第一个问题：刚才两位老师事实上是对归责原则达成了一个妥协，或者说达成了共识。(笑声)实际上就是过错责任和无过错责任两类。我觉得归责原则主要是用来解释责任基础的。有过错要负责任，这个我想大家都能理解，但是没有过错为什么要负责任?实际上这是我上硕士的时候杨立新老师在课堂上问我们的问题。(笑声)我们的责任形态里面确实存在许多严格责任，既不是没有过错，也不是通过证明没有过错就可以免责，法律对免责事由有很细致的规定。在我们人民大学起草侵权法的时候，危险行为那部分是我负责写的。当时我的考虑就是采取德国式的做法来解释危险责任，包括物的责任、道路危险责任等。因为这种行为本身是有危险的，基于某种法律上的考量，我们把它们放到一块儿加以规定。而且当时我们的排列很有意思：第一条是模仿台湾民法第一百九十一之(一)条——也就是刚刚修订的这个条款，以及意大利民法典相关条款的规定;后面从高度危险责任中最严格的原子能致人损害开始，根据举证免责的难易程度排列下来。基于这样一种考虑，我觉得它确实能够解释为什么在过错责任和过错推定责任之间会存在某些责任类型这么一个问题。请问两位老师对这个问题有什么看法?[!--empirenews.page--]

　　张新宝：实际上尹飞把问题引入了另外一个范畴，就是按照大陆法系一些国家的立法思路对过错责任和无过错责任进行讨论。在英美法系有一个概念叫严格责任，严格责任不是采取两分法，不是简单地分为过错和无过错。在我看来严格责任就是绝对责任，就是absolute liability，这种情况基本上举不出例子。有人说保险责任是严格责任，那就与侵权法没什么关系了。侵权行为法规定的无过错是指在特定案件中不考虑当事人是否有过错。

　　杨立新：我补充一句。今年3月份开讨论会的时候，刘士国教授很激动地谈到这个问题。他就说106条写得不对，现在侵权行为法草案中的那个条文写得也不对。他说的就是这个意思。

　　张新宝：无过错责任并不是说没有过错，只是不考虑有没有过错。比较起来，我们有很多这方面的案子是属于英美法或者德国法上的严格责任的，只不过是从不同的角度讨论。但是严格责任严格的程度不一样，有的你基本上没有免责的机会，就像刚才尹飞说的原子能致人损害;有的规定的就宽一些，还有更宽松的。从某种意义上说过错推定责任以上都是严格责任也未尝不可，只不过是由于英美法系和大陆法系在概念分析方法上的差异造成的。但是由于德国法较早地接受了英美法的严格责任理论，所以在德国法上造成了这样一种风气。

　　尹飞：非常感谢两位老师精彩的发言，同时也感谢各位同学参与我们的活动。下学期的“民商法前沿”将隆重推出我们的“锵锵三人行”活动，欢迎大家继续关注。谢谢!(掌声)

　　(文字录入：潘涛;审校：胡晓旭)