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中国民事证据法草案研讨综述

2017-02-19杨立新 A- A+

  从去年开始,在中国人民大学法学院王利明教授的倡导下,经过全国人大法工委同意,组织起草了《中国民事证据法》草案初稿。2000年8月12日和13日,中国人民大学法学院、最高人民法院和最高人民检察院,以及北京大学、清华大学等单位的专家、学者在北京聚会,进行了深入的讨论。现将讨论的主要意见综述如下:

  一、关于证据的种类。起草者在分则的证据种类中只规定了证人证言、书证、视听资料、当事人陈述和鉴定结论5种,没有规定物证和勘验笔录。大家认为这种做法不可取,正是因为物证是最常用的证据,就更应当加以规定。勘验笔录不规定,就没有办法操作。因此,这两种证据应当补充进去,同时还应当增加电子数据这种证据。

  在关于鉴定的讨论中,争论最为激烈,焦点集中在鉴定究竟应当由谁主持的问题。多数认为,鉴定应当分为公鉴定和私鉴定,公鉴定由法院主持,在法院的主持下,鉴定人进行鉴定,或者在法院的主持下,当事人都同意的,选择鉴定人,进行鉴定。私鉴定,是当事人批聘请专家证人进行的鉴定,鉴定之后,将鉴定结论交到法庭,由法官审查。在双方当事人所举的鉴定结论有矛盾,或者法官对这种鉴定结论有疑义,也可以进行公鉴定。同时,应当撤销现在的这些鉴定机关,尤其是法院应当首先撤销自己的鉴定机关,统一建立非官方的鉴定机关。

  二、关于审前程序中的证据交换和举证时限。草案规定了“审前程序的证据调查”。在现在的审判方式改革中,法院试行的审前交换证据、当事人交叉询问等等做法,来源于英美法的“发现程序”。对于这种程序究竟应当采取什么态度,与会者的意见分歧。一种意见认为,大陆法系和英美法系的文化差异极大,不能照搬照抄美国的制度。另一种意见认为,大陆法系和英美法系的文化背景是不同,但是,两大法系的融合和渗透是一种趋势。中国审判方式改革,一直是以举证责任为中心,弱化法官的调查取证,强化当事人的举证责任,把举证和当事人的败诉后果结合起来,这就要保证当事人举证的程序。发现程序的应用,就是这样的保证程序。在这几年的审判制度改革中,已经广泛地进行了庭前交换证据的做法,实践证明是有好处的。

  举证时限是讨论最为深入的一个问题。一种意见认为,应当规定举证时限,这样可以限制当事人拖延诉讼。具体的意见是,应当规定在一审庭审之前,或者一审辩论之前,或者一审辩论终结之前,当事人必须完成举证,超过时限举证的,应当承担败诉的后果,或者缺席审判,或者不接受超时限的举证。另一种意见认为,中国的民事诉讼原则是以事实为根据、以法律为准绳,实事求是、有错必纠是中国法律的基本原则。在庭审前举证完成,其他时候不准当事人举证,怎么遵守实事求是的原则呢?多数人认为,举证时限应当规定两种,一种是法定的时限,另一种是指定的时限。前者由法律规定,做出一个规定,例如规定在一审辩论之前,当事人要完成举证。后者规定由法院的法官在庭前准备阶段,对当事人指定一个举证的时限,指定的期限不能完成举证,有正当理由的,可以依据这一理由,申请延长时限,法官可以再规定一个延长的时限,再不能完成的,不再延长。

  三、关于举证责任。一种意见认为,草案对举证责任的界定没有规定清楚。举证责任的内容,一是行为责任,就是由谁举证,二是后果责任,就是举证不能和举证不足的后果究竟由谁承担。在举证责任中,行为责任是好解决的,关键是要强调后果责任。就是要规定清楚,谁负有举证责任,在事实查不清的时候,就由谁承担败诉的后果。只有这样,才能够达到规定这一制度的目的。第二种意见认为,举证责任的真正含义并不是谁主张谁举证,究竟是什么,要下功夫,真正搞清楚,在证据法中做出清楚、准确的规定。在理论上,要真正搞清楚究竟是谁来举证,谁承担举证责任,规定什么是积极的诉讼主张、消极的诉讼主张,什么是主张的、反驳的,等等。答辩和举证不是一回事,本证和反证也不是一回事。例如,本证是法官建立内心确信的证据,反证是破坏法官内心确信的证据。对这些要归定清楚,不能含糊。

  四、关于举证责任倒置和法院调查。对于举证责任倒置。草案抓住了主要的问题,总结了司法实践和理论讨论中的好的意见,提出了很好的办法。大家认为,举证责任涉及到当事人的根本的诉讼利益问题,一定要规定好。对在什么情况下适用举证责任倒置,必须明确规定。要按照民法关于举证责任倒置的规定,就是要明确规定这样几条:一是在适用过错推定原则归责的侵权行为案件中,对推翻加害人过错推定的证明,实行举证责任倒置,由加害人证明;二是在因果关系推定的侵权案件中,对于推翻因果关系推定的证明,由加害人承担;三是在适用无过错责任原则归责的时候,对于损害是由受害人的故意或者重大过失引起的证明,举证责任倒置,由加害人证明;四是在合同责任中,对于合同责任的过错,因为合同责任中的过错是推定过错,所以实行举证责任倒置,由加害人证明推翻过错推定的责任;此外,再规定一个弹性的条款,概括上述这些规定没有规定的应当实行举证责任倒置的内容即可。[!--empirenews.page--]

  对于法院调查证据,有不同的看法。一是认为应当由法官进行调查,体现法官的职权主义,凡是自己认为自己可以调查的,就可以直接进行调查。二是认为法官可以进行调查,但是要有当事人的申请。三是认为法官自己进行调查,不符合证据调查的规则,可以规定当事人提出查证的要求后,由法院的准备法官或者执行庭的干部或者专设调查官进行调查,在庭审中,由当事人和调查的准备法官或者执行官或者调查官进行质证。天津市法院就是指定由执行庭的干部负责法院的调查,效果是好的。四是认为当事人提出法官调查的请求后,法官出具委托调查的函,交由一方当事人的律师进行委托调查。这种办法也可以采用。

  五、关于证明规则和证据的证明力问题。对于证明规则,以及证据的证明力的问题,就是法定证据(形式证据)的问题。在大陆法系的立法对证明规则不加以规定。鉴于中国的实际情况,需要对法官如何运用证据,判断证据的效力,做出规定,而且规定得越详细越好,便于法官操作。这是证据法的核心内容,在证据法中更详细地规定证明规则,对证据力的衡量规定明确的判断标准。关于证明力和证据规则问题,正是多数法官不懂的和当事人不知道的事情,不仅在证据法中要写,而且还要多写,既约束法官,也约束当事人,让当事人知道应当举出什么样的证据才符合要求。当然,为了不过于限制法官的职权,可以放开一些口子,有一定的弹性。

  转自杨立新民法网

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