袁曙宏

　　原载《中国法学》2003年第5期

　　【内容提要】 近代公法经过二、三百年的发展，至20世纪以后愈来愈显示其重要性、成熟性和整体性。随着公法的全面崛起，传统上按宪法学、行政法学、刑法学、诉讼法学、国际公法学等部门公法学科对公法进行分散和分割研究，已明显不适应现代公法发展的需要，建立一门介于法学与部门公法学之间的中观层次的统一公法学，对各部门公法进行综合性、整体性和系统性研究势在必行。本文在对建立统一公法学的必要性进行深入论证的基础上，进一步提出统一公法学要以整体公法规范、共性公法特征和一般公法规律等为主要内容确定研究对象，以公共权力与公民权利之间的关系为主线形成理论基础，以公共权力这一元概念及其派生的核心范畴和基本范畴为主体确立范畴构架，以对公法研究成果的系统整合为基础构建学科体系，从而对建立统一公法学的主要问题进行了全面探讨，以期填补统一公法学这一学科空白。

　　【关键词】 公法 部门公法 部门公法学 统一公法学

　　公法开始成为国内法学界的热门话题，应是中国进入21世纪以后的事。从公元3世纪古罗马法学家乌尔比安首创公法概念[①]以来，公法历经中世纪的湮没、文艺复兴以后的甦生和近现代的崛起，在演变和发展过程中既命运多舛，又复杂多变，其内容在不同的时代、法系和国家差异很大。让人颇为费解的是，公法的概念是什么?公法有何重要功能?公法包括哪些法律部门?对这些最基本的问题，法学家们一直没有形成比较一致的答案。更令人不可思议的是，世界各国竟然普遍没有对整体公法规范进行综合研究的统一的公法学科，甚至连“公法学”一词也鲜有提及。大陆法系和英美法系的公法著作，一般均是在公法名义之下对宪法行政法进行研究[②]，而不是对宪法、行政法、刑法、诉讼法、国际公法等典型的公法部门，以及经济法、社会保障法、劳动法、环境法等具有较强公法属性的法律部门的共性现象和共性规律进行研究，此类公法著作如冠以宪法行政法之名也似无不妥。仅见的几本被命名为“公法学”的著作，内容实则是专门研究一些部门公法的文章汇编或心得札记[③]，而不是系统研究整体公法规范的“公法学”著作。无论造成这种现象的原因有多复杂，建立一门统一公法学有多困难，公法研究的这种落后现状正严重制约、阻碍公法的整体协调发展确是不争的事实。面对实践的迫切需要和理论的严重滞后，笔者愿以这篇拙文首先振臂一呼：应当进行建立统一公法学的尝试，应当对统一公法学的研究对象、理论基础、范畴构架、学科体系等基本问题进行研究，应当在法学界进行广泛和深入的讨论，以填补统一公法学这一最大的学科空白。

　　一、现代公法的崛起要求建立统一的公法学

　　公私法的划分虽然发端于罗马法，但罗马法的本质是私法，公法没有也不可能在古罗马这样的奴隶制国家真正得到发展。近代意义的公法形成于18、19世纪的大陆法系国家。在法国主要是由于资本主义制度的建立、特别是1789年法国大革命的强力推动，代议制民主、三权分立、权力制约、宪政、法治等原则和制度得以确立，宪法、行政法等新兴的法律学科应运而生，诉讼法、刑法等传统的法律学科得到脱胎换骨的发展。在德国则似乎具有更多的实用主义因素，伴随着“从封建专制国家向具有专制和民主因素国家转变”[④]而建立起来的新的民族统一国家，客观上需要并推动着公法的发展。[⑤]自此，公法开始从私法的附属地位中挣脱出来，公私法的划分真正成为大陆法系的内在结构，并对英美法系和其他法系国家的法律制度产生了重要影响。[⑥]到了19世纪末，尤其是在整个20世纪，伴随着国家权力的不断发展和巨大扩张，现代公法的地位、作用、功能和结构发生了越来越深刻的变化。

　　(一)现代公法发展日显其重要性、成熟性和整体性

　　公法日显其重要性，这是现代公法发展的第一个重要标志。美国当代法学家E·博登海默有一句十分精辟而深刻的话：“法律是人类最大的发明，别的发明使人类学会了驾驭自然，而法律让人类学会了如何驾驭自己。”只要思考和回顾一下人类从专制走向民主、从战争走向和平、从贫穷走向富裕、从人治走向法治的艰难历程，就不难对博登海默的这句话产生强烈的共鸣。人类驾驭自己的法律有驾驭平等主体之间私权利的私法和驾驭国家公权力的公法两大类型。虽然从人治走向法治要靠私法和公法的共同发展，要靠私法和公法的共治;但是从根本上说，“强制私人尊重法比较容易，国家在此可起举足轻重的仲裁人的作用，而强制国家尊重法比较不易，因为国家掌握着实力”。[⑦]这也是古罗马之所以私法发达、而公法徒有其名的本质原因。因此，我们完全可以说，公法从根本上决定着法治的实现程度。法治本质上是公法之治，是驾驭公权力之治。

　　另一方面，现代经济和社会的快速发展，乃至于现代私法的发展，也越来越依赖于公法的推动。美国总统亚伯拉罕·林肯早在一百多年前就曾经指出：“政府的合法目的是为某个社会的公众去做任何他们需要政府做的事情，而这些事情仅凭他们各自单独和本人的力量是无法做到的。”[⑧]一百多年来，政府的这一目的没有改变，但政府的角色定位和作用范围却有了根本性变化。英国著名行政法学家韦德描写的那种“除了邮局和警察以外，一名具有守法意识的英国人可以度过他的一生却几乎没有意识到政府的存在”[⑨]的田园牧歌时代已经结束。垄断经济和福利国家的出现，要求政府全面和能动地介入经济和社会管理。公权力活动领域的扩张及其向私人自治领域的渗透，推动着公法领域不断扩张。凡公权力所到领域，均是公法所要规范的范围，公法数量成倍增加，公法领地日益膨胀;公法不仅早已冲破私法形成的强大场力，而且不断介入传统上属私法自治的领域，呈现出公法不断加强、私法相对缩小的格局和态势，以至有学者甚至指出：“对于一种社会的法律秩序来说，私法只应当被认为是一个仅具有暂时性质的且日益缩小的个人能动领域，她暂时还残存于无所不涉的公法领域之中”。[⑩]

　　公法日显其成熟性，这是现代公法发展的第二个重要标志。公法的成熟程度，从根本上来说，既决定于宪政体制和法治精神的成熟程度，又决定于市场经济的完善程度。经过200多年的发展，现代公法的日益成熟突出表现在对公共权力与公民权利关系的法律调整逐步完善。从调整的范围看，现代公法既跳出了对私权绝不干预的无为政府模式，又没有落入对私权全面干预的全能政府模式，而是确定了对公共权力既监督制约又保障激励，对公民权利既严格保护又防止滥用，对政府与市场既划清疆界又动态调整的有限政府和有效政府的模式。从调整的过程看，现代公法越来越重视国家与公民、公共权力与公民权利之间的互动，国家与公民之间已不再是单纯的命令与服从关系，而是服务与被服务的关系，公法在功能上兼顾了自由与秩序，在价值上兼顾了公平与效率，在利益上兼顾了公益与私益，正当程序、公民参与、公开透明、法律救济等原则和精神在公法制度设计中得到充分体现，私法中的诚实信用、平等协商、互利合作的原则和精神被引入了公法领域，甚至和解也成了有效实施行政处罚和刑事处罚的灵丹妙药，美国通过“辩诉交易”结案的刑事案件占全美刑事案件的90%左右[11]就是明证。从调整的手段看，对公权力的控制手段和技术走向多元，已由从传统上多侧重于权力源头控制和事后控制，走向了从权力授予到行使和监督的全过程控制，从重实体控制转向实体与程序并重控制，从以机构控制为主转向机构、人员和体制的全方位控制，从重外部控制转向在外部控制之下的内外共治，从重权力的强制行使到行政合同、行政奖励、甚至公共服务市场化[12]等非强制手段的广泛兴起。此外，各国公法也开始注重对他国公法制度的学习、借鉴乃至移植，在经济全球化的浪潮下，开放的公法结构加快了世界各国公法趋同的可能和成熟的速度。

　　公法日显其整体性，这是现代公法发展的第三个重要标志。公法规范的整体性，从根本上决定于公共权力的整体性。近代公法形成初期，一方面由于害怕行政权专横，对立法权、行政权和司法权进行了泾渭分明的划分，使其相互分立和互相制约，国家的整体权力被人为分割;另一方面由于当时公权力所面对的社会现象和社会问题相对简单，一般无需各种公权力协同解决某一现实问题，甚至只需要公权力依法自守，无所作为，经济和社会就能自发发展。公权力的这种分割性，无疑导致了公法规范以各部门公法为轴心的分散性。然而，自19世纪末以来，随着资产阶级宪政体制的稳定和社会经济规模的扩大，客观上为国家权力的大幅度扩张提供了需要和可能;与此同时，国家权力结构也发生了革命性变化，出现了公权力之间相互交织和公权力协同运作解决某一社会问题的双重现象。

　　公权力的相互交织突出表现为每个国家机关专有权力的丧失和权力界限的淡化。洛克时代由代议制机关行使具有最高性的专有立法权的时代早已不复存在，即使是凯尔森的“行政权和司法权创造一般规范只是例外”[13]的主张在现代也显得十分武断。司法立法司空见惯，行政立法更是狂飙突起。行政机关还越来越多地涉足各类纠纷的解决，与法院共享司法权。甚至以多数民主为基础的立法权至上的观念也受到怀疑。在此背景下，长久以来对美国的违宪审查制度持排斥态度的欧洲诸国，也大胆地建立起了欧洲风格的违宪审查制度，开始实施对立法权的审查。[14]

　　面对现代日益复杂的社会环境和社会问题，国家开始动用多种权力并以多种手段解决现实问题，由立法机关、行政机关和司法机关制定规范，行政机关和司法机关分别运用行政、司法手段协同解决某一社会难题，成为这个时代的特色。公权力之间界限的淡化、相互交织以及公权力的协同运作，要求我们必须改变以某一种权力为中心设计和构建部门公法的局面，而代之以整体和统一的视野审视和规范公权力。如立法、行政和司法机关分享立法权，以及行政机关和司法机关分享司法权的事实，要求我们必须从整体上构建对立法权和司法权的分配、行使与监督机制，以建立统一协调的立法、司法体制和规范体系。而以多种权力、多种手段共同解决某一社会问题，既要求公法规范之间必须统一协调和相互呼应(如刑事、行政、民事三大制裁手段的协调和呼应)，又要求制度设计必须相互衔接和相互借鉴(如刑事诉讼、行政诉讼和民事诉讼程序的衔接和借鉴，正式程序和简易程序的交互运用)。所有这些，都使得公法规范呈现出越来越向整体化迈进的趋势。

　　(二)对公法的分散和分割研究不利于现代公法的发展

　　公法及公法研究的理念“源自高高在上的国家理念”[15]，解决因国家权力的存在所造成的国家与公民之间重大的、不可避免的不对等性，[16]保持公共权力控制与公民权利保护之间的动态平衡，这是公法研究最重大的时代课题。在公权力运行的社会条件和结构体系正发生深刻变化，公法越来越具有重要性、成熟性和整体性的背景下，公法研究的视野和方式应当有一个重大转变。

　　现有的公法研究格局和公法学科体系，基本上是适应资本主义社会初期为防止行政权专横，而实行形式上极为严格的权力分立结构的产物。权力分立结构虽然意在强化权力之间的相互监督和制约，但对各类权力不同性质的片面强调和防止权力交叉的过分重视，无疑加深了不同权力之间的隔膜与对峙。以研究公权力运行及其规范为基础的公法学科，在近现代产生和发展的过程中，深深打上了这种制度的烙印，带有浓厚的自立门户的色彩，表现为某一门公法学科基本上以解释、分析和研究某一特定种类的权力运行规律和规范特点为对象，并逐步深化到把某一环节或某一领域的公法规范作为研究对象，以此为基础构筑各自的学科疆域。

　　毫无疑问，对公法规范予以分门别类的研究，可以不断实现公法研究在某一局部的深入和突破，推进学术研究的逐步深化和精细化，从而有助于我们深入理解和解释某一部分公法现象，总结和把握每一类公法规范的特点及其运作规律。但与此同时，日益强化的学科界限和相互分割的学科结构，却造成了各部门公法学科独自发展、相互分离、整个公法学体系支离破碎的局面，公法学者的视野越来越局限和束缚于一个单一、孤立的领域之中，各个公法学科之间的对话和交流正在逐渐演化为相互之间的疏远、误解乃至对立。在此局面下，分散和分割的公法研究往往难以超越各部门公法学科的研究一隅，很容易造成研究者盲人摸象式的主观武断，或者跳不出学科疆界的固执偏狭。公法整体研究的缺失和空泛，不仅会阻碍部门公法研究的进一步深入和突破，而且更为严重的是，分割、封闭的公法研究难以把视野聚焦于整体公法规范、整体公共权力和整个国家机器，忽视了各部门公法之间的共性特征和内在联系，切断了整体公法现象与政治、经济、社会等现象之间的深切关联和相互依存，割裂了整个公法的历史发展轨迹和内在运行规律;因而既不利于对公法规范整体结构和共性特征的全面把握，也不利于对公法现象和公法规律的整体性、综合性和系统性研究，从而将严重阻碍新世纪公法(学)的发展。

　　(三)建立一门介于法学与部门公法学之间的中观层次的统一公法学势在必行

　　对公法规范进行整体性研究，并非要取代现有的各部门公法学科，而是要在此基础上进一步发展各部门公法学科;并非要削弱公法学的现有研究力量，而是要进一步整合和提升公法学研究力量;并非要在各部门公法学之外独树一帜，而是要通过对各部门公法学科的综合，建立一门介于法学与部门公法学之间的中观层次的统一公法学。在文艺复兴以后的几个世纪里，科学研究存在着两种趋势：一种趋势是学科的专门化。随着劳动分工的精细和学科研究的深入，出现了对某一领域的不同问题从多方面、多角度、运用多种方法进行研究的分支学科，学科呈现出越来越专门化的倾向。另一种趋势是学科的综合化。面对分支学科的林立，以加强各分支学科的关联性、形成支撑该领域的共同性理论为目的，从整体上对某一领域中的重大问题进行综合性、系统性研究的倾向也越来越明显。[17]

　　在法学领域，法学学科的结构不仅朝着符合人们对法律现象认识逐步深化的方向发展，而且在深层次上对应着一国法律制度本身从简单到复杂的顺序方向发展。随着法律规范的日益细密化和复杂化，法学研究的专门化趋势十分明显，部门法学不断增多，新兴的法学门类不断涌现。与此同时，法哲学、法理学和法史学等以高度概括的形式，从多侧面对法律现象及其规律进行综合性研究。然而，在我国法学领域，尤其是在公法学领域，仍然存在着综合化研究十分薄弱且过于空泛的弊端。在公法制度逐步完善的背景下，研究公法的诸多学科日渐繁荣。宪法学、行政法学、刑法学、诉讼法学、国际公法学、立法学等公法学科不断成熟，甚至像证据法学等这类亚分支学科也大有迎头赶上之势。但是，公法却始终缺乏统一这些学科的综合性学科，甚至不存在基本代表私法研究成果的民法学这类学科。

　　马克思、恩格斯曾经指出：“一切划时代的体系的真正的内容都是由于产生这些体系的那个时期的需要而形成起来的。”[18]我们今天所处的时代，正是公法大发展的时代，正是需要建立统一公法学而且可以建立统一公法学的时代。如同20世纪七、八十年代有学者提出建立介于宏观经济学与微观经济学之间的中观经济学之初引发争议[19]一样，建议建立一门介于法学与部门公法学之间的中观层次的统一公法学也肯定会引发争论。学术争鸣既是学术发展的推动力，又是新学科诞生的催化器。汲取各部门公法学的研究营养，整合各部门公法学科的学术资源，倡导各部门公法学科的联合和协作，推动公法学者之间的交流和沟通，打破公法学研究分割、分散和封闭的现状，凝聚整个公法学界的智慧，为创建统一的公法学而努力，这正是时代赋予我们每个公法学者的庄严使命。

　　二、统一公法学以整体公法规范、共性公法特征

　　和一般公法规律等内容为主要研究对象

　　统一公法学要成为一门公认的独立学科，就必须符合成为独立学科的基本标准。具有独立的研究对象无疑是首要的和基本的标准。正如毛泽东同志所深刻指出的：“科学研究的区分，就是根据科学对象所具有的特殊的矛盾性。因此，对于某一现象领域所特定的某一种矛盾的研究，就构成了某一门科学的对象。”[20]

　　显而易见，建立统一公法学不是要代替各部门公法学的具体研究内容，统一公法学的研究对象也不应当是各部门公法学研究对象的简单相加。统一公法学的研究对象应当既与部门公法学研究对象相联系，又与部门公法学研究对象相区别，这就要求我们必须紧紧抓住公法现象领域中的特殊矛盾。超越部门公法学的偏见和樊篱，俯瞰整个公法王国，我们可以看到，在这个公法王国内，许多矛盾是部门公法学所无法解决的。笔者认为，正是这些部门公法学所无法单独解决的矛盾，构成了统一公法学的独立研究对象。在对这些矛盾进行梳理和分析的基础上，我们可以将统一公法学的研究对象扼要地表述为：统一公法学既从“面”上研究整体公法规范、一般公法规律和共性公法特征;也从“线”[21]上研究不同部门公法之间的相互交叉、相互借鉴和彼此依存;还从公私法关系上研究公法与私法相互之间的交融和渗透。

　　(一)统一公法学是研究整体公法规范、共性公法特征和一般公法规律的综合公法学科

　　目前公法研究的现状是，各部门公法学科分别对本部门公法规范、本部门公法特征和本部门公法规律进行单独研究，结果是对每一个部门公法的“点”的研究较为成熟且日益发展，但对整体公法的“面”的研究却十分空泛且发展缓慢。“点”上研究的成熟和发展为“面”上的深入研究提供了必要的铺垫与支撑，但“面”上研究的空泛和缓慢却阻碍了“点”上研究的深入与发展。所以，“点”与“面”的研究应该呈现出一种良性互动的趋势。行政法部门是一个公法门类，它有自己的一般规律和个性特征;刑法部门也是一个公法门类，它也有自己独特的规律和个性特征;以此类推。因此，如同建立在“点”上的各部门公法学需要对本部门公法规范、本部门公法特征和本部门公法规律进行专门研究一样，建立在“面”上的统一公法学同样需要对整体公法规范、共性公法特征和一般公法规律进行综合研究。当然，这些研究都统一和依附于公法的旗帜之下。

　　首先，统一公法学应当把整体公法规范作为自己的主要研究对象。法学以全部法律规范为研究对象;私法学以全部私法规范为研究对象;统一公法学则应当以全部公法规范为研究对象。因此，统一公法学必须对什么是公法，它的主要矛盾、重要功能、价值取向和利益基础是什么;什么是公法规范，它构成了哪些公法部门;公法规范与私法规范之间是什么关系;各部门公法规范之间是什么关系等重大公法问题作出回答。统一公法学要研究的绝不是对各部门公法进行简单罗列或相加的公法规范，而是从各部门公法中抽象出来的相互联系的整体公法规范，以及总结贯穿在整体公法规范之中的公法的基本原理。

　　其次，统一公法学应当研究公法的共性特征。什么是公法的共性特征，简言之，就是公法对公共权力的配置、规范和监督，对公民权利的保护、扩展和服务;这是宪法、行政法、刑法、诉讼法、国际公法等各个部门公法，以及经济法、社会保障法、劳动法、环境法等公法属性较强的法律部门的共同宗旨和目的。正是由于这些法律部门具有共同的宗旨和目的，才使得它们调整的内容具有明显的“家族相似性”。如宪法、行政法、立法法都要对立法和制定规则的权力进行规范;宪法、诉讼法、行政法都要对司法和解决纠纷的权力进行规范;刑法中的刑事处罚与行政法中的行政处罚有很多相同或相似之处;等等。对这些法律部门之间的“家族相似性”，统一公法学需要深入研究，以总结它们的共性特征，[22]推动各部门公法的平衡和协调发展。

　　再次，统一公法学还应当把一般公法规律纳入自己的研究领域。“法学是以法的现象及其规律作为研究对象的一门系统的科学。”[23]面对纷繁复杂的公法现象，统一公法学要研究与这些现象密切相关的重大问题，如公法是何时和如何产生的;公法发展的动力是什么;公法的历史发展轨迹和未来发展趋势;公法与政治、经济、社会等各种现象之间的关系;等等。统一公法学要通过对这些公法现象的研究和重大问题的分析，揭示隐藏其中的公法的一般规律，并以其指导公法实践。

　　(二)统一公法学是研究部门公法之间相互交叉、相互借鉴和彼此依存内容的新兴公法学科

　　随着现代公法的整体性发展和崛起，部门公法之间已不再是彼此分割和各行其是的关系，而是呈现出深层次上的相互交叉、相互借鉴和彼此依存的关系。面对部门公法(学)之间这种日益错综复杂的联系，如果我们单纯从部门公法学的角度对部门公法这个“点”进行封闭研究，而不从统一公法学的角度对各个公法部门之间相互联系的“线”进行开放研究，就会只见树木，不见森林。因此，统一公法学必须而且应当将部门公法之间相互交叉、相互借鉴和彼此依存的内容作为自己的对象来加以研究。

　　首先，统一公法学要研究部门公法之间相互交叉的内容。公共权力本身的整体性和对公民权利保护的共同性，决定了各公法部门之间必然会存在内容上的交叉和重合。如宪法作为根本大法，要对立法权、行政权和司法权配置的根本原则和根本制度作出规定;行政法作为“动态的宪法”，需要在宪法确立的体制下对行政权配置、运行和监督作出具体规定，同时也不可避免会在司法审查制度上涉及到司法体制问题;而诉讼法则既需根据宪法对司法权和司法体制作出具体规定，又会在行政诉讼制度问题上与行政法发生交叉。对于这些问题，如果跨越部门公法的围栏，从整体公法的层面来进行研究，就会得到更清晰、更准确和更完整的认识。

　　其次，统一公法学要研究部门公法之间相互借鉴的内容。随着公法日显其成熟性和整体性，各部门公法制度之间相互借鉴的必要性明显增强。如为了保证权力运行的公正和高效，诉讼法和行政法都规定了正式程序和简易程序。又如为了健全和完善刑事处罚和行政处罚的手段，刑法和行政法都规定了限制人身自由、没收、罚金(款)等处罚手段。“他山之石，可以攻玉”。通过借鉴和比较，可以更好地发展各个部门的公法制度。如果我们囿于部门公法的樊篱，就不可能从其他部门公法制度里汲取有益的养分。

　　再次，统一公法学要研究部门公法之间彼此依存的内容。公法以规范公共权力和保障公民权利为宗旨。宪法规范整个国家权力的良性运作，以保护公民权利，实现国家法治;行政法规范行政权的良性运作，以保护相对人权利，实现依法行政;诉讼法规范司法权的良性运作，以保护当事人权利，实现司法公正。这些部门公法虽各自独立，但它们都在规范国家权力、保障公民权利、实现依法治国的旗帜下，形成了一个密切联系的整体，彼此相互依存和相互配合。因此可以说，随着现代公法整体性发展趋势的进一步加强，各部门公法之间的彼此依存和相互配合关系无疑会进一步加深，从而要求统一公法学从更宏观的角度将其纳入自己的研究视野。

　　(三)统一公法学是研究公法与私法之间相互交融和渗透的独立公法学科

　　在现代法治社会，公法和私法就像两个波涛汹涌的巨大冷暖气团，彼此之间交融渗透，并汇集成既有部分合流、又有更深层次上的分流的强劲浪潮。对于这种法治现象，法学家尤其是公法学家必须予以关注和思考，必须勇敢地应对和抓住这一挑战和机遇。就总体而言，20世纪以来公私法的交融渗透大致呈现三大趋势：一曰私法的公法化;二曰公法的私法化;三曰公私法融合为社会法。从目前法学界研究现状来看，公私法学家都对公私法之间的交融渗透现象有所关注;但是，私法学家更多地重视从私法角度进行研究，公法学家则更多地从部门公法角度进行研究。因此，从统一公法学的视角来认识和分析公私法交融渗透所蕴含的时代精神和深刻哲理，来思考和把握这一趋势所体现的人文关怀和法治文明，无疑有着十分重要的价值。

　　首先，统一公法学要研究私法的公法化趋势。所谓私法的公法化，是指19世纪末、20世纪初以后，伴随着西方国家经济和社会的快速发展，经济垄断和经济危机等各种社会矛盾不断蕴积和爆发，亚当·斯密的自由放任理论逐步被凯恩斯的国家干预理论所取代;表现在法治领域，就是在原本属于私法自治的范围内，出现了相当程度的公法介入的趋势。这主要表现在四个方面：一是契约自由的原则受到了一定的限制，订立契约不得违背国家法律和社会道德，不得损害公共利益和社会利益;因此，订立契约不再享有绝对的自由。二是所有权由过去的绝对权利开始变为相对权利，国家可以为了社会公共利益的需要，对公民的所有权作出一定的限制。三是过错责任原则受到挑战，无过错责任原则得以确立，在特定领域，如环境保护或市政管理领域，不论行为人主观上是否有过错，只要客观上给公民、法人造成了损害，就应承担赔偿责任。四是出现了“社会立法”的现象，即“通过社会立法把私法转换成公法，这种立法的目的乃在于把私人的活动导向特定的目的并有利于特定的群体。”[24]私法的公法化趋势是公私法交融渗透的重要表现之一，因此应当成为统一公法学的研究对象。

　　其次，统一公法学要研究公法的私法化趋势。所谓公法的私法化，是指20世纪后半期以来，尤其是20世纪70、80年代以来，伴随着经济全球化浪潮，西方国家掀起了一场以放松管制、降低成本、提高效率为主旨的公共改革运动;表现在法治领域，就是在传统的公法领域中引进了大量的私法手段。如行政合同被广泛运用：行政机关为了实现特定的行政目的，采用合同的方式与相对人约定权利义务关系。行政指导被大量推行：行政机关为了实施法律、法规、规章和行政政策，采用非强制的方式，指导相对人自愿作为或不作为。“行政合同和行政指导作为一种非强制的行政管理方式，体现了私法对公法的渗透。”[25]又如民法上的诚信原则转化为行政法上的信赖保护原则;契约自由运用到刑法中产生了辩诉交易制度;公共服务的市场化成为一种潮流;甚至协商立法也开始兴起;等等。对于公法引入平等协商、合作互利的私法精神而显现出的某种私法化趋势，美国行政法学家阿夫瑞德·卡曼教授在《面向新世纪的美国行政法》一文中作了专门的论述。他认为，公法的这些变化是在全球化背景下发生的，全球化进程正在以新的方式改变着美国行政法，并将最终发展成为一种新的行政法模式。[26]统一公法学必然也应当把这种公法的私法化趋势纳入自己的研究视野。

　　再次，统一公法学研究公私法融合为社会法的趋势。所谓公私法融合为社会法，是指在公法私法化和私法公法化的过程中，出现了传统公法要素与私法要素相互交融、公法调整方法与私法调整方法相互混合而成的第三种法律门类，这就是社会法。作为公私法融合的产物，社会法的诞生以德国1919年《魏玛宪法》的颁布和所谓的《煤炭经济法》和《钾素经济法》的制定为标志[27]。经济法的首次粉墨登场，显示了国家权力正式干预私人经济自由的开始，预示了劳动权、教育权、社会救济权、环境保护权等公民的社会权利将逐步成为法律调整的重心，劳动法、教育法、环境法、社会保障法、医疗卫生法、消费者权益保护法等新的法律种类应运而生，并得到了蓬勃发展，它们与经济法一起，共同构成了公私法相互融合、但公法特征更为明显的社会法，因而也应当成为统一公法学的研究对象。

　　当然，任何一门社会科学的研究对象和理论主题的确立，都是与时代紧密相联的。统一公法学作为时代发展的产物，在不同的时代也理应有与时代要求相适应的研究对象和理论主题，并随着时代的发展而不断调整与修正。所以，笔者在本文中没有也不可能对统一公法学的研究对象给出一个标准、完善和详尽的答案，而仅仅是作一个初步的分析和勾勒。随着统一公法学的建立和发展，其研究对象必然需要作进一步的调整和完善，这是学科发展的必然规律。

　　三、统一公法学以公共权力与公民权利关系为主线形成理论基础

　　在建立统一公法学的过程中，我们不得不直面一个两难问题：一方面，千姿百态的公法现象需要不同的公法理论与之匹配，单凭一种公法理论不足以对所有公法现象进行全面的描述、解释和评价，这就决定了公法理论必然会表现出多样性;另一方面，公法现象尽管形态各异，但它们都围绕着规范公共权力、保障公民权利的内容来展开，各种公法制度安排要彼此呼应、协调一致，这就决定了用以解读不同公法现象的各种公法理论之间必然具有更深层次的统一性。贯穿于公法制度和公法理论的这种多样性和统一性之中有一条最基本的主线，这就是公共权力与公民权利之间的关系。正是这对既对立又统一、既冲突又平衡的公法关系的矛盾运动过程和内在发展规律，构成了公法发展的动力和公法学研究的核心。[28]公共权力之间的关系虽然也对公法的产生和发展有重大影响，但它最终总要反映为对推动公共权力与公民权利之间关系所产生的有利或不利的影响，因而在根本上仍然决定于公共权力与公民权利之间的关系。正因为如此，统一公法学应当也只能以公共权力与公民权利之间的关系为主线来形成理论基础，以为公法制度和公法理论的发展标明方向。[29]

　　(一)公法理论基础在公法发展中的重要地位

　　在研究公法的理论基础时，我们必须首先回答，为什么私法研究很少探讨理论基础，而公法研究却十分重视理论基础?对这一问题答案的分析，有助于揭示公法与私法、公法学与私法学的本质差异，以及有助于探讨应当建立一个什么样的公法理论基础。

　　首先，由于公法规范的是公共权力主体与公民、法人之间的关系，法律关系的双方主体地位不对等，权力/权利配置常常不平衡，公共权力很容易被滥用，并严重威胁或侵犯公民、法人权利;而私法规范的是公民、法人之间的关系，其核心精神是平等原则和意思自治原则，法律关系的双方主体地位完全平等，相互之间的权利、义务具有对等性，公民权利被滥用的可能性和危害性都相对较小。因此，公法较私法而言，就更加迫切地需要形成一种理论基础，来明确指导公法的制度安排朝着有效规范公共权力、保护公民权利，并推动双方主体地位完全平等的方向发展。

　　其次，私法的制度变迁主要体现为自下而上的“诱致性变迁”，更接近于“自发生成”，即使没有一种抽象的、宏观的理论基础来引导制度变迁，私法的整个制度变迁过程通常也会有条不紊和循序渐进;而公法的制度变迁则更多地是一种自上而下的“强制性变迁”，更接近于“理性建构”[30]，路径选择和策略选择与私法都截然不同。因此，公法较私法而言，更需要通过理论基础所创立的“理想类型”提供理论参照，来保障制度变迁过程的渐进有序，以及具体的制度安排符合理性和协调一致。

　　再次，相对于私法理论而言，公法理论长期薄弱而零碎。尽管乌尔比安在1700多年前就提出了公私法的划分，但其研究领域主要集中于私法。不仅在50卷的《学说汇纂》中仅有第一卷和最后一卷是有关国家官员职责之类的公法内容，在12卷的《查士丁尼法典》中仅最后3卷涉及公法内容;而且“在中世纪法学家复兴罗马法的过程中，对这3卷也采取显然忽视的态度”。[31]因此，如同法国比较法学家达维得所说的那样：“事实上，仅仅是私法才是许多世纪以来人们认真注意的对象，公法仿佛是个徒有其名、无用的、甚至是危险的对象。”[32]正是由于西方法理学和法哲学在很大程度上是关于私法的，这就使得公法理论难免薄弱而零碎，以至英国公法学者米切尔在《公法》(1965)一书中直截了当地指出：公法需要发展出自己的哲学和方法;公法能够而且应当表述出自己的独特的法律科学基础。[33]正因为如此，不仅近代公法走出私法的阴影寻求独立时，曾试图形成完全不同于私法的理论基础;而且现代公法为了全面展示其为私法所不具有的独特功能，也不得不需要形成一个强有力的理论基础来统帅各种公法理论，以推动公法的整体协调发展。

　　最后，相对于私法理论而言，公法理论更具有时代性和地域性的特点。虽然从罗马法到中世纪所复兴的罗马私法，再发展到福利国家的现代私法，不同地域的私法在不同历史时代发生了显著的变化，尤其是所谓的私法公法化现象，更使得现代私法带有“契约已死亡”[34]的浓郁的哀怨情绪，不仅与纯粹的、严格区别于公法的罗马私法相去甚远，而且也与资本主义发展初期的私法差异显著;但是，不同地域的私法仍然表现出明显的“家族相似性”，彼此之间的差异主要是外壳上的，私法精神与私法原则经久不衰。相形之下，公法则对外在社会结构要敏感得多：一则不同历史时期的公法模式之间往往存在着根本差异，现代公法不仅与罗马法关于公法的界定有着本质的不同，甚至与二、三百年之前的近代公法也判若两人;二则同一历史时期不同地域的公法模式之间也不可同日而语，无论是公法的功能定位和制度结构，还是公法与外在社会结构之间的关系，都往往相差甚远。公法所表现出来的这种强烈的时代性与地域性，决定了要保证特定历史时期和特定地域的公法更加切合实际，更加富有活力，就必须寻求公法理论基础的不断创新，通过确立合乎时宜的理论基础来为公法制度和公法理论提供现实的指导。

　　(二)公法理论基础的历史演变

　　虽然在英美法的历史中长期不存在公法与私法的概念[35]，以致达维得据此认为公法与私法的区分也许是罗马-日尔曼法系的特征，但英美法实际上同样具有历史悠久的公法传统，同样对公法理论基础给予了极大的关注。在公法发展史上，两大法系的公法学者围绕着公法理论基础的自治性与适应性、规范性与实证性、主观性与客观性、本体与认识等基本问题，展开过激烈的理论较量。其中，主要发生于英美法系的规范主义与功能主义之争和主要发生在大陆法系的公共权力学说与公务学说之争极具代表性，它们不仅集中体现出传统公法理论基础不同形态之间的主要差异，而且还在相当程度上反映出公法理论基础的演变趋势。

　　英美公法传统，或者说关于公法理论基础的主要见解，被英国公法学者洛克林归入“规范主义”与“功能主义”这两种理想类型之中。其中，以戴雪、韦德、戴维斯、哈耶克、德沃金等为代表的公法思想风格被归入前一类，而以拉斯基、詹宁斯、米切尔、格里菲斯等为代表的公法思想风格则被归入后一类。[36]这两种理想类型几乎完全无法在公法的基础性问题上达成基本共识。二者之间的分歧，主要根源于对公法学科性质的不同认识，并可最终归结为对一些更深层次、更大范围的社会问题，例如对人性、人类社会和政府等问题所持的不同见解。[37]

　　与英美法的公法理论基础形态不太相同的是，大陆法的公法理论基础历史演变集中体现为公共权力学说与公务学说之争。[38]这在某种程度上可以视作规范主义与功能主义理论争论的一个变种，争论涉及公法价值、公法功能以及公法的机制设计和制度安排等一系列公法理论基础问题。这场理论争论的阵地主要是在19世纪的法国，但并非为法国公法所独有，在德国等其他一些大陆法系国家也发生过类似争论[39]，因此它代表着大陆法系关于公法理论基础的基本见解与分歧。而且这场争论的主题主要针对肇始于《人权宣言》(1789)、甚至更早时期的大陆法系的公法传统，但这个主题却并未因这场争论而宣告终结。事实上，公法基础究竟应是实证意义上的还是规范意义上的，抑或兼而有之，这对确立现代公法的理论基础而言，经常面临着左右为难的选择。

　　围绕公法理论基础的争论虽观点纷呈，学派林立，但总体趋势却越来越朝着“平衡”的方向演变。公务学说虽然曾经一度取代公共权力学说，成为支配公法制度安排的主导性理论，但却未能阻挡住法国公法在二战之后进入多元标准时期。在众多的公法理论主张中，由奥里乌所倡导的在行政的公共权力性与公共服务的目的性之间谋求共存和“均衡”的制度理论令人刮目相看[40]。相类似地，无论是在英国更为流行的规范主义(红灯理论)，还是在美国更有市场的功能主义(绿灯理论)，皆因20世纪70年代末以来全球范围内的让政府缩水、重建市场价值的公共行政改革而显得老态龙钟、反应迟缓;人们因而越来越倾向于接受似乎取道中庸、寻求平衡的“黄灯理论”。也就是说，无论是试图在公共权力与公共服务之间寻求平衡的“制度理论”的后来居上，还是在规范主义与功能主义之间寻求平衡的“黄灯理论”的倍受青睐，都共同标明了建构现代公法理论基础需要围绕着公共权力与公民权利“平衡”这个主题展开。

　　(三)现代行政法理论基础对现代公法理论基础的借鉴作用

　　在近现代公法中，宪法与行政法成了不可动摇的主角。一则由于现代公法的建立首先是宪政的产物。[41]按照狄骥的理解，公法的首要原则是使国家组织得能确保个人的自然权利。[42]行政法的快速发展，则有力地推动着公、私法的划分[43]，并最终促成公法的独立，法国行政法的兴起就是一个典型例证。而公法所要规范、调整的公共权力之间以及公共权力与公民权利之间的关系，在宪法与行政法中都得到了集中体现，因而公法关系在相当程度上浓缩于宪法与行政法之中。二则与宪法在现代公法中似乎不及在近代公法中那样炫目形成对照的是，行政法在公法中的地位不断攀升，已经居于其在近代公法中所望尘莫及的地位，以至奥托.迈耶大胆放言：“宪法消逝，行政法长存”[44]。正是基于以上这两点，笔者认为，我国一些行政法学者(以罗豪才教授为代表)所倡导的现代行政法的平衡理论，对现代公法理论基础的形成具有较大的参考和借鉴价值。

　　国内第一篇关于行政法平衡理论的文章发表于1993年[45]。经过10年来的深入研究和逐步完善，平衡论的基本理论框架已经大致形成，且不断趋于成熟。[46]平衡论认为：行政机关与相对方的权力(利)义务关系，构成了最基本的行政法关系。二者之间从对立到统一、从不平衡到平衡的矛盾运动过程，构成了行政法发展的历史。现代行政法不应是管理法、控权法，而应是“平衡法”，其存在的理论基础应当是“平衡论”：即在行政机关与相对方的权力(利)义务关系中，权力(利)与义务在总体上应当平衡，它既表现为行政机关与相对方权力(利)和义务分别平衡，也表现为行政机关与相对方各自权力(利)义务的自我平衡。[47]要通过设计一种制约与激励并用、有利于行政法主体多方博弈的行政法机制，来形成行政法权力/权利配置格局的结构性均衡，从而在实现社会利益最大化的基础上公平分配公益和私益。[48]

　　与贯穿于现代行政法平衡理论中的主线是行政权与公民权之间的关系相对应，贯穿于现代公法理论基础中的主线也应当是公共权力与公民权利之间的关系。如何通过恰当的制度安排来对公法的这种权力/权利加以理性配置，这是公法理论基础所要面对和解决的关键问题。借鉴平衡论者的观点，虽然不同公法部门的权力/权利配置的侧重点不同，例如行政法主要针对行政权/公民权设置，而诉讼法则主要围绕着司法权/诉讼权展开;而且不同的公法部门在进行权力/权利配置时也要遵循不同的理念，例如宪法通常遵循制衡理念，而行政法则要遵循主体双方法律地位不对等的配置理念。但就总体而言，公法的权力/权利配置格局应当实现结构性均衡：即公共权力主体与公民、法人之间的法律地位应当实现总体平等，公共权力与公民权利之间、以及公共权力相互之间应当实现整体平衡。

　　四、统一公法学以元概念、核心范畴和基本范畴为主体确立范畴构架

　　“范畴，是指各门科学的基本概念。”[49]列宁把范畴比作是人们认识和掌握自然现象之网的网上纽结，通过一个个范畴，可以把认识成果凝结起来，从而把事物现象的联系和本质反映出来。毛泽东在《实践论》中也曾经指出：“概念这种东西已经不是事物的现象，不是事物的各个片面，不是它的外部联系，而是抓住了事物的本质，事物的全体，事物的内部联系。”[50]因此，要建立统一的公法学，一个重要任务就是立足公法研究对象、理论基础和制度实践，构建起一套内在逻辑一致的公法学范畴体系，以作为支撑整个统一公法学的基本骨架，不断推动公法理论和公法制度走向成熟与完善。

　　概而言之，公法学的范畴体系是由数目众多的一般范畴和为数不多的主要范畴共同构成。其中，公法学的主要范畴在公法学范畴体系中起关键作用。它大体可以分为三种类型：一是作为整个公法学范畴体系逻辑起点的元概念;二是在整个公法学范畴体系中具有灵魂意义和骨骼作用的核心范畴;三是作为公法学范畴体系关节点的基本范畴。

　　(一)公法学的元概念

　　公法的理论体系和制度体系之所以与私法截然不同，首先归因于公法学具有与私法学完全不同的逻辑起点，这个逻辑起点就是公法学范畴体系中的元概念。如同马克思的《资本论》是以商品这个资本主义市场经济最基本的细胞作为其逻辑起点一样，统一公法学则以公共权力这个公法最主要的规范对象作为其逻辑起点，并以此演绎和派生出统一公法学的其他核心范畴、基本范畴和一般范畴。

　　首先，公共权力在公法学范畴体系中居于起点地位。没有公共权力的存在，就不会产生公法。无论是古罗马首创公法概念，还是近代公法的诞生和现代公法的发展，都是为了配置、制约和规范公共权力。因此，公法范畴体系和公法学只能是奠定在公共权力这个逻辑起点上。

　　其次，公共权力在公法学范畴体系中居于中心地位。法律关系中必须有一方是公权力主体，这已成为划分公、私法关系和公、私法部门的最重要标准。公共权力之间以及公共权力与公民权利之间的关系，既是最核心的公法关系，也决定和影响着私法关系，因而是公法学研究最重要的内容。

　　再次，公共权力在公法学范畴体系中居于主导地位。在公共权力与公民权利这对核心的公法关系中，公共权力始终处于矛盾的主导一方。例如在行政法中，围绕着对行政权力的不同态度，行政法在发展过程中产生了“管理法”、“控权法”、“平衡法”三种理想形态，行政法学在演进过程中也与之相适应形成了“管理论”、“控权论”、“平衡论”三种理论基础和理想模式[51]。因此，我们完全可以说，整个公法学的范畴体系都是从公共权力演绎和派生出来的。

　　(二)公法学的核心范畴

　　虽然公共权力为整个公法学范畴体系提供了逻辑起点，但要把全部公法学范畴凝聚成一个有机体系，使其不至于成为一盘散沙，还必须确立公法学的核心范畴。笔者认为，公法学的核心范畴主要应当由以下四对范畴共同构成，它们从不同侧面反映出公法严格区别于私法的本质特征。

　　一是公共权力与公民权利。这对范畴的矛盾运动推动着公法的制度变迁。无论不同的公法模式之间存在着多大差异，所有的公法都旨在调整、规范下列两类关系：一是公共权力之间的关系;二是公共权力与公民权利之间的关系。不过，这两种关系在公法中的意义并不相等;相对而言，后一种更为根本。之所以如此，是因为公共权力之间的矛盾关系只不过是公共权力与公民权利之间的矛盾关系的一种表现形式、转化形式和实现形式。因此，公共权力与公民权利这对范畴的矛盾运动，就自然成了贯穿公法制度变迁的基本主线和推动公法制度发展的根本动力。

　　二是自由与秩序。这对范畴决定着公法的功能定位。伴随着资本主义制度建立而诞生的近代公法，主要是通过限制公共权力来拓展公民自由，诸如人身自由、政治自由和经济自由等，以便为商品经济的发展提供前提条件，故而“自由”就成了近现代公法学的一个重要范畴。正如恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一文中所指出的：“只有能够自由地支配自身、行动和财产并且彼此处于平等地位的人们才能缔结契约。创造这种‘自由’而‘平等’的人们，正是资本主义生产的最主要的任务之一。”[52]但另一方面，任何自由都容易为肆无忌惮的个人和群体所滥用，过度的政治自由会导致无政府主义，无限制的经济自由会导致垄断。[53]因此，公法的另一个重要功能就是通过有效的公共治理来维持公共秩序，“秩序”因而成为一个与自由并驾齐驱的重要范畴。不过，必须对秩序这一范畴的公法意义加以适当限制，如果过于强调公共秩序的意义，甚至将其视为公共权力或公法唯一的或主要的功能，那么公共权力就很容易走向自由的反面，蜕变成为专制的帮凶。正因为如此，如何在自由与秩序之间寻求一种平衡，就成了公法功能定位的永恒主题。

　　三是公平与效率。这对范畴代表着公法的价值取向。从来就没有一种公法模式绝对地追求公平，或者绝对地追求效率。不同的公法模式价值取向的差异，主要体现为是公平优先、兼顾效率;还是效率优先、兼顾公平。公平与效率这对形影不离的重要范畴，从来就是作为公法学的核心范畴而共同存在的。公平与效率之间经常是相辅相成、互相转化的。在近现代公法中，如何理顺二者之间的关系变得非常突出和重要。相对而言，效率在自由竞争时期可能受到更多的关注，而公平在福利国家则可能得到更多的重视;效率在发展中国家更容易被特别强调，而公平在发达国家则更容易被普遍认同。但是，随着经济全球化浪潮的兴起和各国之间竞争的加剧，效率在公法中正居于越来越重要的地位。

　　四是公益与私益。这对范畴体现着公法的利益基础。与把公共利益作为公法学的核心范畴素无争议不同的是，把私人利益确定为公法学的核心范畴就很容易引起异议。这不仅因为乌尔比安曾有公私法划分的经典表述，而且一些近现代法学家也认为，旨在维护公共利益的法律属于公法，旨在维护私人利益的法律属于私法[54];公益与私益因此成为区分公、私法的重要标准之一[55]。但在笔者看来，与公法关系主要不是公共权力之间的关系、而是公共权力与公民权利之间的关系相对应的是，公法的利益基础也绝非仅仅指纯粹的公共利益，而是指公共利益与私人利益的并立和整合。如果我们片面地仅仅把公益视作公法的核心范畴，那就意味着私益将从公法的视野和利益基础中抹去。如此一来，不仅私益将可能受到公权力的极大侵害，而且公益也将成为无源之水而日益萎缩。正如英国法学家哈耶克所尖锐指出的那样：“那种认为惟有公法服务于公共利益、私法只保护个人私利的观点，乃是对是与非的完全颠倒，因为那种以为只有那些以刻意的方式实现共同目的的行动才能有助于公共需求的观点，实是一种错误的观点”。[56]

　　(三)公法学的基本范畴

　　对于一个完整的公法学范畴体系来说，不仅需要一个作为逻辑起点的元概念，需要若干起骨骼作用的核心范畴，还需要一些作为“关节点”存在的基本范畴。与核心范畴成对出现不同的是，基本范畴大多是单个出现的，每个基本范畴在公法学中都是一个独立的研究单元。但这些独立存在的基本范畴之间却存在着紧密的内在逻辑联系，它们交织在一起，共同支撑起整个公法学范畴体系的基本框架。

　　在我看来，统一公法学的基本范畴主要有法治、公法、公法主体、公法关系、公法行为、公法现象、公共治理、公共职能、公共服务、公法责任等。首先，法治作为公法学的基本范畴之一，其理由不言而喻。正如美国法学家艾伦.沃森所说的：“缺乏任何真正公法学的真实理由，只能到专制主义时代的政体结构里去寻找;警察国家的行政不可能成为一种系统的公法理论孕育材料;公法理论需要法治国家的诞生。”[57]显而易见，实现法治是公法最重要的任务。公法的发展史，就是法治逐步战胜人治的历史。其次，作为调整、规范公共权力与公民权利之间以及公共权力相互之间关系的所有法律规范总称的公法[58]，在公法主体之间形成的公法关系，由公法主体所实施的具有法律效力的公法行为，以及由公法制度及其发展变迁所形成的公法现象，这些范畴对于统一公法学而言，都显然必不可少。再次，公法严格区别于私法的一个重要特点，就是确保公共权力在严格约束下实施公共治理，行使公共职能，提供公共服务，这就决定了公共治理、公共职能、公共服务这三个范畴对于公法学而言显然不可替代。最后，法律责任是法律区别于政策、道德、宗教的最重要标志之一，而公法责任则是公法区别于私法的最重要标志之一;因此，公法责任与私法责任相对应，当然应当成为统一公法学的基本范畴。

　　统一公法学正是以公共权力这一元概念为逻辑起点，以若干对核心范畴为灵魂和骨骼，以一些基本范畴为关节点，再辅以众多的一般范畴和概念，从而构成一个错综复杂但却井然有序、主次分明而又枝繁叶茂的公法学范畴体系。

　　五、统一公法学以对公法研究成果的系统整合为基础构建学科体系

　　所谓统一公法学的学科体系，是指统一公法学的内部框架结构。它所要解决的主要问题，就是以合理的结构来科学地表述统一公法学的内容，来正确解决统一公法学各项内容的内在联系和相互关系，以使之成为一个系统的有机整体。统一公法学的研究对象勾勒了公法学的研究范围，统一公法学的理论基础奠定了公法学的理论模式，统一公法学的主要范畴立起了公法学的基本构架，统一公法学的学科体系则将公法学的研究对象、理论基础和主要范畴进行概括化和系统化。如果把关于公法学研究对象、理论基础和主要范畴的研究成果比喻为分散的珠宝，那么，统一公法学的学科体系就是将这些分散珠宝串起来的链条。没有珠宝，链条虽长却无多价值;没有链条，珠宝虽多却无法聚集。只有把珠宝与链条有机地结合起来，才能成为一个价值不菲之物。因此，在论述统一公法学的研究对象、阐释统一公法学的理论基础和探讨统一公法学的主要范畴之后，我们必须进一步研究统一公法学的学科体系。黑格尔曾就哲学体系讲过这样一段话：“哲学若没有体系，就不能成为科学。没有体系的哲学理论，只能表示个人主观的特殊心情，它的内容必定是偶然性的。”[59]黑格尔对哲学体系的这段论述，无疑对我们研究统一公法学的学科体系有重要启迪意义。

　　统一公法学的学科体系不是随意的凭空设想，而是谨慎的科学探索。任何学科体系的建构都应当符合学科体系发展的基本规律和要求。笔者正是试图以这种规律和要求为依据，在对统一公法学研究对象、理论基础、主要范畴以及学科总体发展态势进行探讨的基础上，提出并论证统一公法学的学科体系应当是一个逻辑性、系统性、独立性、时代性和多样性有机结合的辩证统一体。

　　(一)关于统一公法学学科体系的逻辑性问题

　　众所周知，科学理论的根基除了理论的真理性之外，就是理论的逻辑性。真理性体现了理论是对客观事物过去历史的真实反映和对未来发展的准确预测，而逻辑性则体现了理论自身在反映客观真理过程中范畴之间的辩证运动和推移过程。因此，使真理性与逻辑性得到有机的统一，是建立科学理论体系的首要条件。[60]

　　从本质上看，贯穿于统一公法学学科体系中最重要的真理性与逻辑性的有机统一，就是公共权力与公民权利之间的辩证统一。无论是从历史还是从现实的角度，公共权力与公民权利之间的关系，都是统一公法学学科的逻辑主线。其逻辑线索是：公共权力是统一公法学理论体系的逻辑起点;公共权力以服务于公民权利为使命，是公法最主要的规范对象和公法学最重要的研究对象;公民权利通过公共权力的保护而得以保障和发展，是公法最主要的服务对象和公法学最重要的价值追求。这样，公法贯穿着对公共权力的规范和对公民权利的保护，从配置公共权力、控制公共权力到激励公共权力，从保障公民权利、服务公民权利到发展公民权利，就构成了公法的主要任务和统一公法学学科体系的逻辑线索。我们把公共权力作为统一公法学研究的基本逻辑起点，通过对部门公法学的研究成果进行概括和总结，在此基础上提升对公法现象和公法规律的总体认识，推动公共权力与公民权利的平衡协调发展。

　　(二)关于统一公法学学科体系的系统性问题

　　有了学科体系的逻辑起点和逻辑主线，就要有一种方法来展现其基本内容。显然，我们不能用直观或机械罗列的方法来构建统一公法学的体系结构，也不应生搬硬套某一部门公法学的学科体系;因此，统一公法学学科体系必然要求用一种科学的、辩证的系统方法来认识和阐发，以使学科体系各方面的内容组成一个有机的整体，实现统一公法学学科体系建构的质的飞跃。

　　学科体系的系统性是学科发展所体现的共同趋向，也是我们建立统一公法学所追求的目标。统一公法学学科体系是以系统化、专门化且具有内在逻辑联系的公法学子学科为其研究基础的;但是，它绝不是若干公法学子学科的松散结合或简单叠加，而是在高度综合的基础上与各门子学科构成一个相互联系的整体。统一公法学一方面把各门子学科之间的空白地带填补和充实起来，另一方面把各门子学科之间的重重樊篱拆除和清扫出去，从而使各门子学科以“共振”的方式协调发展，而不是以“独居”的方式发展。因此，统一公法学的视野应当非常宏阔，它不仅关注部门公法各自的特质，更重视部门公法之间的共性;不仅关注部门公法学特有的相关理论，更强调部门公法学共享的学术资源;它将公法学子学科的发展置于统一公法学体系发展的背景之下，不断拓展学科新的发展空间。构造科学理论的一般方法，就是从形成基本范畴到构成范畴群，再到建立起范畴系统。统一公法学以公共权力为基本的逻辑起点，围绕着公共权力/公民权利、自由/秩序、公正/效率、公益/私益这些公法的核心范畴展开，再到公法、公法主体、公法关系、公法行为、公法现象，再到公共治理、公共职能、公共服务，最后直至公法责任，这些基本范畴存在着前后连贯的内在逻辑关系，从而为形成一个系统完整的统一公法学学科体系奠定了基础。

　　(三)关于统一公法学学科体系的独立性问题

　　统一公法学既是一门综合交叉的学科，更是一门独立的科学。交叉科学的基本特征除了“交叉科学形成的跨学科性”[61]之外，就是“交叉科学体系的独立性” [62]。没有独立的学科体系，就不可能形成一门新的学科。“交叉科学虽然是通过不同学科的概念、原理、方法和技术手段相互融和、相互借鉴而形成起来的，但这些概念、原理、方法和技术手段并不是简单地搬用到交叉科学中，并不是机械地堆积在一起，彼此互不相干，就像餐桌上的拼盘，而是要经过某种移创、改造和加工，使得彼此之间能够有机地融合在一起，形成一个新的系统的理论体系。”[63]

　　统一公法学必须超越部门公法学，在部门公法学的基础上综合和系统研究公共权力与公民权利之间的关系这一核心问题。我们既不能把统一公法学的学科体系简单地分为几大块(如立法权、行政权、司法权，或立法行为、行政行为、司法行为)，也不能把其他部门公法学如宪法学、行政法学、刑事法学和诉讼法学等等学科全部罗列在统一公法学学科体系中;如果这样，统一公法学就会失去学科的独立性，而成为一个“大杂烩”。尽可能严格地保持自身的概念，并进而培植出独立的思想;惟此，一个学科才能真正成为一门独立的科学。从哲学的观点来看，任何一门学科的独立存在既必须有自己独特的研究范畴，更必须有自己独立的研究对象。只有确立起独立的研究对象，学科的独立性和稳定性才能体现出来。因此，以整体公法规范、共性公法特征和一般公法规律为主要研究对象的公法学，在通过独特的范畴体系进行的逻辑推理的基础上，一定能构建起独立而严谨的学科体系。

　　(四)关于统一公法学学科体系的时代性问题

　　每一个时代都有属于它自己的特殊问题，而“问题就是时代的声音”。要想保持学科的生命力，就必然要求学科体系立足于时代的需要，聆听时代的声音，调整那些与新的事实、新的发现相矛盾的理论和假说，这是学科体系发展的内在动力和必然规律。这一点，我们可以从行政法学体系的时代变迁中得到佐证。如我国在80年代初的计划经济时期，受行政法是“管理法”模式的影响，行政法学体系主要由行政组织法和行政行为法所构成，基本没有行政救济法的内容[64];而自1989年行政诉讼法颁布以后，以行政诉讼、行政复议和国家赔偿为主要内容的行政救济法成为行政法学界研究的热点，在行政法学中逐步占据主要地位，行政法学体系开始由行政组织法、行政行为法和行政救济法三部分内容所构成。

　　任何学科的理论体系必然也必须带有时代特色，任何理论体系都是历史的、相对的，从来没有一种一劳永逸、永恒不变的理论体系。随着时代的变化和认识的深化，旧的体系必然为新的体系所取代，这是理论发展的常态。公法学作为现代法学的两大板块(另一板块是私法学)之一，其作用和影响正在与日俱增，时代对统一公法学学科体系的建设和发展也正在提出更新更高的要求。在这个新的时代，个人的权利体系日益丰满，个人的权利救济日益重要;公共权力的运行要规范有序，公共权力的服务更要及时有效。统一公法学必然也必须要体现这种时代精神和时代需求。因此，我们务必要转变那些不适应新世纪要求的过时的公法观念，以一种超前意识和战略眼光去审视伴随着21世纪社会进步而迅速崛起的现代公法，并在此基础上构建和发展统一公法学的学科体系。

　　(五)关于统一公法学学科体系的多样性问题

　　一门学科在不同的时代和不同的国度，可能会形成不同的学科体系;即使在同一时代或者同一国度，也可能会产生众多的学科体系。这就是学科体系的多样性。强调多样性是为了防止公法学理论体系形成单一和僵化的格局，这也是时代发展所提出的要求。

　　罗豪才教授在论述统一公法学核心子学科之一的行政法学时认为：“一国的行政法律体系应完善统一，但其行政法学体系则不必也不应只有一种模式。我们应提倡对我们行政法学体系展开多方位研究，以促进不同学术观点的争鸣，鼓励形成行政法学学术流派，以促进行政法学的成熟。”[65]笔者以为，这一观点同样适合统一公法学学科体系的构建。我国应该建立一个和谐统一的公法制度体系，但我们不必也不应该强调公法学体系的单一模式，而是要鼓励公法学学科体系的多样性，推动公法学学科体系的百家争鸣。在这方面，行政法学科体系多样性的经验同样值得借鉴。以大陆法系和英美法系传统的行政法学体系为例。由于大陆法系国家更强调保障行政权的有效行使，因而行政法学传统上分为行政组织法、行政行为法(行政作用法)和行政救济法三大板块;而英美法系国家则更强调以立法权和司法权制约行政权，因而“传统行政法理论体系主要由委任立法、行政程序和司法审查三部分内容构成。”[66]这两大典型的行政法学结构体系在长期的并存和冲撞中相互借鉴和吸收，并由此衍生和发展出了一系列新的行政法学框架体系。这就是学科体系多样性的生命力和魅力之所在。

　　学科体系关乎学科内容的全局，体现着学科理论的原则、精神和实质。构建学科体系，从某种意义上说，意味着要使直观认识上升到理念，要把经验知识凝炼为范式，要使理论思维升华到新的更高境界。正因为如此，这才是具有更重要意义的一项深沉厚重的学术工作。它是一种理论创新，但又绝不是故意追求标新立异。统一公法学研究才刚刚起步，其学科体系应当包含哪些内容，还有待对统一公法学的深入研究来确定。笔者无意也不可能勾勒出一个完善的统一公法学的学科体系，而只是试图提出一些构建的原则、内容和设想。任何一种体系都只是暂时的，但探索研究是永恒的。我们期待着成熟的统一公法学学科体系的诞生。

　　[作者单位：国家行政学院]

　　Discussions on Building up the Unified Public Laws

　　Yuan Shuhong

　　[Abstract]

　　With the past two - three hundred years’ development, the modern public laws became

　　more and more important, mature and integrated since the 20th century. Traditionally,

　　the dispersive and intersected public law researches were ground on the sectional

　　public laws like Constitutional laws, administrative laws, criminal laws, procedural

　　laws, international public laws etc. Nevertheless, with the all-around emerging of

　　public law, the traditional research way cannot adapt to the development needs of

　　the modern public law. Therefore, it is quite necessary for us to build up a kind of

　　moderate unified public laws between the laws and the sectional public laws, so as to

　　do the comprehensive, integrated and systematic researches on various sectional public

　　laws. Based on the in-depth argumentation about the necessity of building up the

　　unified public laws, this paper further put forwards that, to discuss in all-around

　　way about the main problems of building up the unified public laws and expect to supply

　　a gap for it, the unified public laws should define its studying objects mainly focusing

　　on the contents of integrated public law criterions, common public law features and general

　　public law laws and so on; form its theoretical basis on the line of the relations between

　　the public power and the citizen privilege; establish its category structure found on the

　　conception of public power and the derivative core and basic categories; and build up the

　　disciplinary system based on the systematic integrity of the public law research results.

　　[Keywords]

　　Public Law; the Sectional Public Law; the Sectional Public Laws; the Unified Public Laws

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　　* 本文的主要观点是笔者2003年上半年在给北京大学法学院宪法行政法专业博士生授课期间，以及与国家行政学院杨伟东副教授、宋功德博士、北京大学法学院博士生赵永伟、苏西刚、钟瑞友的多次讨论中逐步形成的。本文在收集材料和撰写过程中得到了上述五位同志的帮助，特此致谢。

　　[①] 乌尔比安在人类法学史上首先对公私法的概念和划分作出了经典表述：“公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”[罗马]查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1997年版，第5-6页。

　　[②] 如[法]莱昂·狄骥：《公法的变迁/法律与国家》，郑戈、冷静译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版;[法]莫里斯·奥里乌：《行政法与公法精要》，龚觅等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版;[英]马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2002年版。

　　[③] 如李允簇等：《现代公法学》，台湾汉苑出版社1988年版;陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版;陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版。

　　[④] [德]奥托·迈耶：《德国行政法》，“代中文版序”，刘飞译，商务印书馆2002年版。

　　[⑤] 参见[德]Michael Stolleis：《德国近代公法成立的原因及历史背景——一个综论》，颜厥安译，载台湾《政大法学评论》1994年第52期。

　　[⑥] 英美法系国家的法学家从19世纪否认公私法的划分到20世纪逐步承认并开始研究公私法的划分。如美国当代法学家施瓦茨在其1947年出版的《美国法律史》中，就分别论述了美国不同时期的公法和私法的发展。英国当代法学家马丁·洛克林在1992年出版的《公法与政治理论》中专门论述了英国的公法，并认为美国公法体系是建立在一部以联邦主义和不容动摇的人权为核心的成文宪法的基础之上，这使其迥异于英国公法制度。参见马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2002年版。

　　[⑦] [法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第74页。

　　[⑧] [美]麦克斯·J.斯基德摩、马歇尔·卡特·特里普：《美国政府简介》，张帆、林琳译，中国经济出版社1998年版，第1页。

　　[⑨] [英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第1页。

　　[⑩] Gustav Radbruch语。转引自[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》第1卷，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第222页。

　　[11] 据统计，自1970年以来，美国有90%的刑事案件是通过“辩诉交易”结案的。参见杨悦新：《理性看待辩诉交易——访中国政法大学博士生导师宋英辉教授》，载《法制日报》2002年4月28日。

　　[12] 参见刘靖华等著：《政府创新》，中国社会科学出版社2002年版，第170-187页。

　　[13] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第286页。

　　[14] 参见[法]路易·法活勒：《欧洲的违宪审查》，载[美]路易斯·享金、阿尔伯·J·罗森塔尔编：《宪政与权利》，郑戈、赵晓力、强世功译，生活·读书·新知三联书店1996年版，第28-49页。

　　[15] 陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第94页。

　　[16] See Carol Harlow & Richard Rawlings：Law and Administration, Butterworths a Division of Reed Elesvier(UK) Ltd. Halsbury House, London , 1997, p.44.

　　[17] 有学者总结：“在19世纪中叶以前，新学科的建立主要是由于学科的分化。而在19世纪以后，由分化和综合产生的新学科几乎相等。到20世纪，新学科的产生，则主要是由于综合的结果。” (徐纪敏：《科学的边缘》，学林出版社1987年版，第96页。)有学者认为：“现代科学发展日益显示出合流的趋势。”(郭碧坚、张碧晖：《交叉·参与·汇流·硬化——软科学的未来》，中信出版社1990年版，第34页。)“科学技术的发展又向我们展示了自然组织更深层次的根本统一。在这个新的境界上，许多学科之间的边界将变得更加模糊。”(王恩哥：《世界科技发展的新趋势及其影响》，《人民日报》2003年6月16日。)

　　[18] 《马克思恩格斯全集》第3卷，第544页。

　　[19] 20世纪70年代中叶，德国爱登堡大学的国民经济学教授汉斯·鲁道夫·彼得斯博士首创“中观经济(Meso-economy)”的概念。这一区别于传统宏观经济(Macro-economy)和微观经济(Micro-economy)新范畴的提出，标志着传统经济学领域开始进行一次理论突破。在我国，关于中观经济学的讨论开始于80年代初，经过20年的发展，中观经济学的提出和发展虽然受到诸多质疑和诘难，但它在经济学中的重要地位已基本确立，诸多著作和论文相继问世。总结中观经济学建立和发展过程中的经验教训，对我们推动统一公法学的建立和发展有重要的启示意义。

　　[20] 《毛泽东选集》第1卷，人民出版社1991年版，第284页。

　　[21] 在本文中，笔者将单个部门公法视为“点”，将部门公法之间的相互联系视为“线”，将全部部门公法之间的整体联系视为“面”。

　　[22] 关于公法的共性特征，美浓部达吉在对公私法进行比较分析后归纳认为：(1)公法的权利义务具有相对性;(2)公法的国家行为具有公定力;(3)公法的国家公权力具有强制力;(4)公法对公民权利的保护与私法不同;(5)公法规范与私法规范不同。参见[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，商务印书馆1937年版，第103-148页。

　　[23] 沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第2页。

　　[24] [英]弗里德利希·冯·哈耶克，《法律、立法与自由》第1卷，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第220-221页。

　　[25] 罗豪才：《现代行政法制的发展趋势》，载《国家行政学院学报》2001年第5期。

　　[26] 参见[美]阿弗瑞德·卡曼(Afred Caman,Jr):《面向新世纪的美国行政法》，笔者译，载拙著：《社会变革中的行政法治》，法律出版社2001年版，第598-618页。

　　[27] 参见拙文：《论行政法与经济法的划分》，载《西北政法学院学报》1997年第4期。

　　[28] 参见拙著：《行政处罚的创设、实施和救济》(修订本)，法律出版社1997年第1版，第117页。

　　[29] 参见[英]马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2002年版，第7-9页。

　　[30] 在哈耶克看来，所有的社会秩序不是生成的就是建构的。相关讨论，参见[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《致命的自负》，冯克利等译，中国社会科学出版社2000年版，第18-19页。

　　[31] 沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第105页。

　　[32] 同①，第106页。

　　[33] [英]马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2002年版，第8页。

　　[34] 美国学者格兰特·吉尔莫在其《契约的死亡》的开篇写道：“有人对我们说，契约和上帝一样，已经死了，的确如此，这决无任何争论的必要。”[美]格兰特•吉尔莫：《契约的死亡》，曹士兵等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年版，第199页。

　　[35] 为什么英美法的历史中长期没有形成大陆法上的公法与私法的概念?诸多的历史学家和比较法学家对这个问题作出了回答。通常认为，这主要归因于大陆法与英美法发展的内在结构不同，英国的普通法是作为一连串的补救手段而产生的，其实践目的在于使争执得到解决，而大陆法的目的则与此相反，它是作为一种体系告诉人们：根据正义的观念社会应当承认什么样的权利与义务。参见王涌：《权利的概念》，载夏勇编：《公法》第1卷，法律出版社1999年版，第391页。

　　[36] 参见包万超：《阅读英美行政法的学术传统》，载《中外法学》2000年第4期，第419页。

　　[37] 概而言之，公法中的规范主义风格根源于分权思想以及迫使政府服从法律的信念，这种风格特别强调法律的裁判和控制功能，并因此关注法律的规则取向和概念化属性。规范主义基本上反映了一种法律自治的理想。与之形成对照的是，公法中的功能主义风格则将法律视为政府机器的一个组成部分，主要关注法律的规制和便利功能，并因此注重法律的意图和目标，采取一种工具主义的社会政策路径。功能主义明显体现出进化式变迁的思想。(参见[英]马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2002年版，第85页以下。)具体而言，虽然规范主义与功能主义分享着基本相同的现实基础，但在公法的功能定位上，规范主义主张公法旨在控制公共权力，而功能主义则主张公法旨在规定政府组织、权力和职责;在价值取向上，规范主义主张权利、自由、正义、安全等价值选择，而功能主义则更强调秩序、效率、公共利益和公共服务等;在公法主体的行为假定上，规范主义持怀疑主义立场，作利己主义的经济人假设，而功能主义则对公共权力主体持一种信任立场，对其作利他主义的公仆假设;在公法机制设计上，规范主义持进化论理性主义立场，主张通过公法来制约公共权力，而功能主义则持一种建构论唯理主义，主张通过政府规制与广泛的自由裁量来实现管理社会的目标。此外，规范主义主张小政府，而功能主义则主张强而有效的政府;规范主义的思想基础主要是自由主义、保守主义、普通法传统、经典宪政主义，而功能主义的思想基础却主要是国家干预主义、社会实证主义、社会进化论、实用主义哲学。(参见[英]马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2002年版，第89页以下;包万超：《阅读英美行政法的学术传统》，载《中外法学》2000年第4期，第419页。)

　　[38] 公共权力学说是以法国大革命时期的流行理论为基石，将法律建筑于个人主观权利之上，认为人生而具有自主意志;与此同时，国家与个人一样也是一个人格者(法人)，有自己的意志，而且国家意志高于个人意志，不受其他意志约束，具有绝对的发布命令的主权，主权被视作国家的指挥力量。(参见[法]莱昂·狄骥：《宪法学教程》，王文利等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第67页。)在19世纪的大部分时间、尤其是前20年中，公共权力学说在法国公法中居于支配性地位。但在狄骥看来，公共权力学说因缺乏实证基础从而存在着致命缺陷：只要主权观念得以存留，那么通过法律来限制国家权力的问题就不可能在事实上得到彻底解决;主权很有可能导致专制，而无论它是被授予君主、人民，还是议会。为了纠正公共权力学说的缺陷，狄骥提出了公共服务的基本概念。(参见[法]莱昂·狄骥：《公法的变迁/法律与国家》，郑戈、冷静译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第443-446页。)在公务学说中，国家成了一个独特的社会。在这个社会中，力量最强大的人只能运用他们所掌握的力量来确保完成某些维护全体利益的公共服务。他们负有两种义务：一是消极义务，即只要个人活动与社会公共利益不相冲突，掌握权力的人就不能做任何可能阻碍个人活动自由的事情;二是积极义务，即掌握权力的人应当为那些有利于实现社会协作关系的个人活动提供保护和保障。公务学说最终取代了公共权力学说，从而成为这种理论争论的赢家。(在19世纪的绝大部分时间，法国行政法院都是以公共权力作为适用行政法的标准。但到了19世纪70年代，公共权力标准被抛弃了，代之而起的公务观念成了行政法的基本理念。权限争议法庭于1873年2月8日在布朗戈案件的判决中，明确地提出将公务观念作为在国家行政机关中适用行政法的基本标准。19世纪末期和20世纪初期，行政法院还在一系列的判决中扩张公务标准，使之适用于国家和地方的全部行政活动之中。参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第24-26页。)

　　[39] 在狄骥看来，德国的耶林是第一个提出国家自我限制理论的人;而德国公法学者耶利内克对这种理论的发展作出了决定性的贡献，其得出的结论是：法律是国家的独家产品，而且从逻辑上讲，国家的意志就是法律。但是德国后来兴起的现实主义国家观却大异其趣，西耶德，一个被狄骥誉为最能代表19世纪末德国现实主义国家观的学者，他认为国家并不具有意志，国家也不是一个权利主体，而是统治者享有的权力所针对的一个权利客体。参见[法]莱昂·狄骥：《公法的变迁/法律与国家》，郑戈、冷静译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第376、380、397、403页。

　　[40] 参见何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年版，第183页;[法]莫里斯·奥里乌：《行政法与公法精要》，龚觅等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，“‘公共权力’与‘公共服务’之间的平衡”(《代译校者序》)。

　　[41] 有学者认为，现代公、私法的划分与罗马法的差别主要体现在公法方面。私法一般指民法，这一点与罗马法相一致，公法则主要指宪法和行政法。参见刘楠：《论公、私法二元结构与中国市场经济》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第4卷，法律出版社1996年版，第36页。

　　[42] 转引自沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第261页。

　　[43] 参见刘楠：《论公、私法二元结构与中国市场经济》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第4卷，法律出版社1996年版，第37页。

　　[44] [德]奥托•迈耶：《德国行政法》，“第三版前言”，刘飞译，商务印书馆2002年版。

　　[45] 参见罗豪才、袁曙宏、李文栋：《平衡论：现代行政法的理论基础》，载《中国法学》1993年第1期。

　　[46] 有关平衡论的研究文献，参见罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版;罗豪才等著：《现代行政法的平衡理论》，第2辑，北京大学出版社2003年版;罗豪才、宋功德：《行政法的失衡与平衡》，载《中国法学》2001年第2期，第72页的注释。

　　[47] 同②。

　　[48] 参见罗豪才：《行政法的核心与理论模式》，载《法学》2002年第5期;罗豪才、宋功德：《行政法的失衡与平衡》，载《中国法学》2001年第2期。

　　[49] 《辞海》(缩印本)，上海辞书出版社1989年版，第653页。

　　[50] 《毛泽东选集》第1卷，人民出版社1991年版，第285页。

　　[51] 参见罗豪才、袁曙宏、李文栋：《平衡论：现代行政法的理论基础》，载《中国法学》1993年第1期。

　　[52] 《马克思恩格斯选集》，第4卷，人民出版社1972年版，第206页。

　　[53] 参见[美]E•博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第281-282页。

　　[54] 例如，孟德斯鸠认为：“民法是以私人利益为目的的……政治法是以国家的利益与保全为目的的。”[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，下册，张雁深译，商务印书馆1963年版，第191页。

　　[55] 划分公、私法的标准极多。例如，瑞士学者荷林嘉于1904年列举出17种，法国学者华尔兹于1928年列举出12种，英国学者哈勒于1962年列举出27种。沈宗灵教授将其概括为主体说、服从说、强行法说、利益说以及折衷说或混合说等5种。参见王利明等：《民法新论》，中国政法大学出版社1988年版，第6页。参见沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第110-111页。

　　[56] [英]弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》，第1卷，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第209页。

　　[57] [美]艾伦•沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1992年版，第198页。

　　[58] 概而言之，界定公法的方法和观点大致有三种：一是将公法部门简单相加，认为宪法、行政法、刑法、诉讼法、国际公法等法律部门都是公法部门，这些公法部门集中在一起就构成了公法。我认为这种界定并不全面，因为在经济法、社会保障法、劳动法、环境法等其他法律部门中也存在着大量的公法规范。二是把非公法规范加以排除，认为不是用来调整平等主体之间关系的法律规范都是公法规范，这些法律规范集中在一起就构成了公法。我认为这种界定方式并未揭示公法的本质。三是对全部公法规范进行正面概括和归纳，认为公法是调整公共权力与公民权利之间以及公共权力相互之间关系的法律规范的总称，它不仅包括宪法、行政法、刑法、诉讼法、国际公法等典型公法部门中的全部公法规范，还囊括了经济法、社会保障法、劳动法、环境法等具有较强公法属性的法律部门中的所有公法规范。我持第三种方法和观点。

　　[59] [德]黑格尔：《小逻辑》，商务印书馆1980年版，第56页。

　　[60] 参见王荣江：《自然辩证法学科体系建构新探》，人大复印期刊《科学技术哲学》1998年第5期。

　　[61] 解恩泽、赵树智、刘永振主编：《交叉科学概论》，山东教育出版社1991年版，第1页。

　　[62] 同①，第5页。

　　[63] 同②。

　　[64] 参见我国高等学校第一本行政法学试用教材——《行政法概要》，王珉灿主编，法律出版社1983年版。

　　[65] 罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第47页。

　　[66] 罗豪才：《行政法的核心与理论模式》，载《法学》2002年第8期。