【内容提要】法定刑升格条件中的首要分子、多次、作为犯罪行为孳生之物或者报酬的违法所得数额，是不需要认识的内容;在法定刑升格条件为致人重伤、死亡的情形下，只要行为人对重伤、死亡结果具有预见可能性，就可以适用加重法定刑;在法定刑升格条件为严重财产损失(公共危险犯与职务犯罪除外)与其他具体违法事实(具体升格条件)的情形下，只有当行为人对之有认识时，才能适用加重法定刑，否则只能适用基本犯的法定刑;在法定刑升格条件是“情节(特别)严重”的情形下，对构成情节(特别)严重的事实，应当具体区分为不需要认识、需要有预见可能性和需要有认识三种情形，但行为人对(特别)严重与否的评价错误，不影响加重法定刑的适用;行为人对同一法条中的法定刑升格条件的事实认识错误(如误将抢险物资当作军用物资实施抢劫)，也不影响加重法定刑的适用。

　　【关键词】法定刑升格条件 认识 认识错误

　　一、问题所在

　　我国刑法分则有许多条文规定了具体的法定刑升格条件。例如，刑法第263条对抢劫罪规定了8种法定刑升格条件：“(一)人户抢劫的;(二)在公共交通工具上抢劫的;(三)抢劫银行或者其他金融机构的;(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的;(五)抢劫致人重伤、死亡的;(六)冒充军警人员抢劫的;(七)持枪抢劫的;(八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。”再如，刑法第318条第1款对组织他人偷越国(边)境罪规定了7种法定刑升格条件：“(一)组织他人偷越国(边)境集团的首要分子;(二)多次组织他人偷越国(边)境或者组织他人偷越国(边)境人数众多的;(三)造成被组织人重伤、死亡的;(四)剥夺或者限制被组织人人身自由的;(五)以暴力、威胁方法抗拒检查的;(六)违法所得数额巨大的;(七)有其他特别严重情节的。”此外，很多条文仅将犯罪数额巨大、数额特别巨大作为法定刑升格条件;不少条文仅将情节严重、情节特别严重作为法定刑升格条件。

　　上述条文所规定的致人重伤、死亡的情形，明显属于结果加重犯。就结果加重犯而言，刑法理论已经没有争议地认为，行为人对加重结果至少必须具有过失，否则不成立结果加重犯[1](p.82)。问题是，有关结果加重犯的这一理论，是否适用于所有的法定刑升格条件?详言之，在我国刑事立法与司法实践、中，关于行为人法定刑升格条件的认识，有以下情形值得特别研究：(1)哪些条件是适用加重法定刑时不需要认识的内容?例如，适用刑法第318条第1款第1项时，是否要求行为人认识到自己是首要分子?(2)在刑法条文将人身伤亡、公共危害以外的数额巨大或者特别巨大的财产损失(也可谓加重结果，以下简称为加重财产损失)作为法定刑升格条件时，是套用结果加重犯的原理，认为只要行为人对此加重财产损失具有过失即可，还是要求行为人具有故意?例如，行为人误将价值百万元的财物当作价值几千元的财物而窃取时，如何选择法定刑(是适用数额较大的规定，还是适用数额特别巨大的规定)?(3)对加重结果以外的具体的法定刑升格条件(以下简称为具体升格条件)，是否需要认识?例如，行为人客观上抢劫了抢险物资，但主观上没有认识到自己抢劫的对象为抢险物资时，能否适用刑法第263条第8项的规定?换言之，行为人误将抢险物资当作普通财物予以抢劫的，能否适用抢劫抢险物资的加重法定刑?(4)对抽象的法定刑升格条件(以下简称为抽象升格条件)，是否需要认识?亦即，当刑法条文对“情节严重”、“情节特别严重”规定了加重法定刑时，是否仅当行为人认识到情节严重、情节特别严重时，才能适用加重法定刑?(5)行为人在一个法条所列举或规定的不同的法定刑升格条件之间发生认识错误时，应当如何处理?例如，行为人误将抢险物资当作军用物资抢劫的，或者误将军用物资当作金融机构资金抢劫的，应当如何处理?

　　在进入下文之前，先作如下交待：(1)本文仅讨论故意犯的法定刑升格条件的认识，不涉及过失犯的法定刑升格条件;(2)法定刑升格条件为重伤、死亡的典型的结果加重犯，也不在本文讨论之列;(3)为了避免混淆与表述方便，下文在论述严重财产损失时，一般使用“数额(特别)巨大”的表述，在抽象的法定刑升格条件时，一般采用“情节(特别)严重”的表述。

　　二、不需要认识的内容

　　根据责任主义原理，故意犯的成立，要求行为人对客观构成要件的事实具有认识。国外刑法理论公认，就致人伤亡的结果加重犯而言，行为人对加重结果不必认识，但需要具有认识可能性。⑴例如，故意伤害致死罪的成立，以行为人认识到伤害事实为前提，虽然不要求行为人认识到死亡结果，但对死亡结果必须具有预见可能性。倘若行为人认识到死亡结果，就成立故意杀人罪，而非故意伤害致死罪;倘若行为人对死亡结果没有预见可能性，就只能认定为普通故意伤害罪。但是，我国刑法规定的法定刑升格条件不等于结果加重犯。所以，除了致人伤亡的结果加重犯外，哪些法定刑升格条件是不需要认识的内容，就成为需要讨论的问题。

　　笔者通过对刑法分则的法定刑升格条件的归纳，认为以下几种法定刑升格条件属于不需要认识的内容：

　　(一)首要分子

　　当分则条文将某种犯罪的首要分子作为法定刑升格条件时，不要求行为人对自己是首要分子具有认识，只要行为人事实上属于首要分子即可。例如，行为人甲原本在伪造货币犯罪集团中起组织、策划、指挥作用，但他误以为自己还不是首要分子，只是一般成员。甲的这种认识错误，不是事实认识错误，而是对自己行为作用的评价错误。这种错误也不是违法性的认识错误(因为甲并非误以为自己的行为不违法)，所以，不影响甲的责任。概言之，对于甲依然应按照“伪造货币集团的首要分子”适用加重法定刑。倘若认为只有当行为人认识到自己是犯罪集团的首要分子时，才能适用加重的法定刑，便意味着刑罚的轻重仅仅取决于行为人对自己行为的主观评价，甚至仅仅取决于行为人对自己行为不合理的主观评价，这便违背了法的客观性。

　　不要求行为人认识到自己是首要分子，并不违反责任主义。因为首要分子只是刑法与法官对行为人所实施的犯罪行为进行综合评价所使用的一个规范概念。与这一规范概念相对应的是客观事实。所以，只要行为人对与首要分子相对应的客观事实具有认识时，就能认定行为人是首要分子。例如，对行为人适用“伪造货币集团的首要分子”的法定刑时，要求行为人在组织、策划、指挥伪造货币的犯罪行为时，认识到基本构成要件的事实(明知自己在实施伪造货币的行为)，认识到构成首要分子的事实(组织、策划、指挥行为)。在司法实践中，对此，一般不会产生疑问。换言之，只要行为人在犯罪集团中实施了组织、策划、指挥犯罪的行为，基本上会无一例外地按照“伪造货币集团的首要分子”选择法定刑。

　　(二)多次

　　刑法将多次抢劫，多次聚众斗殴，多次盗掘古文化遗址、古墓葬，多次组织、运送他人偷越国(边)境，多次强迫他人卖淫作为法定刑升格条件。根据刑法理论的通说与司法实践，多次是指三次以上。于是产生了这样的问题，行为人在第三次犯罪(如抢劫)时，误以为自己只是第二次犯罪(如抢劫)的，对其是否适用多次的法定刑?

　　如果说，只有当行为人对“多次”本身具有认识时，才能适用加重的法定刑，就必然出现以下局面：倘若甲清楚地记得自己曾经实施过二次抢劫行为，进而认识到自己现在已经是第三次抢劫行为，那么，他便具备相应的主观要素，进而适用加重的法定刑;倘若乙不记得(忘记)自己已经实施过二次抢劫行为，进而误认为自己现在是第二次实施抢劫行为，那么，他便不具备相应的主观要素，所以不适用加重法定刑。大概没有人会赞成这一结论。因为这一结论意味着记忆力的强弱可以直接决定加重法定刑的适用与否：记忆力强的，可能适用加重刑;记忆力弱的，可能不适用加重法定刑。如果要得出甲、乙都成立多次抢劫因而都适用加重法定刑的结论，就只能认为，虽然要求行为人每次抢劫时都必须具有“抢劫”的故意，认识到抢劫罪构成要件的事实，但不要求行为人认识到“多次”抢劫。

　　适用多次的法定刑时，不需要行为人认识到多次，并不违反责任主义原则。因为多次是对各次犯罪行为的累加，只要求行为人三次以上实施相同犯罪行为即可，而且不以符合连续犯的条件为前提。与认定同种数罪时，只需要行为人对每次犯罪具有故意一样，认定多次犯罪时，也只需要行为人对每次犯罪具有故意，而不要求行为人后一次犯罪时都必须认识到自己前一次、前几次实施过相同的犯罪。

　　(三)作为犯罪行为孳生之物或者报酬的违法所得数额(特别)巨大

　　广义的违法所得数额，包括以下两种情形：一种违法所得数额，是指取得型财产罪(包括部分经济犯罪，如金融诈骗罪)中，将他人的财物转移给自己或第三者占有、所有的数额。这种违法所得数额与被害人的财产损失完全一致。此时的违法所得数额(特别)巨大，直接意味着被害人财产损失数额(特别)巨大(加重财产损失)。换言之，这种违法所得是对行为对象的取得。如后所述，这是需要认识的内容。例如，只有当行为人明知所盗窃财物肯定或者可能数额(特别)巨大时，才能适用数额(特别)巨大的法定刑。不过，严格地说，此时不是对违法所得数额的认识，而是对行为对象与行为结果的认识。

　　另一种违法所得数额是指犯罪行为孳生之物、犯罪行为的报酬等数额。刑法第170条第1款规定的“伪造货币数额特别巨大”，第318条第1款所规定的组织他人偷越国(边)境“违法所得数额巨大”，便属于这种情形。在这种场合，只要行为人客观上伪造的货币数额特别巨大，或者组织他人偷越国(边)境违法所得数额巨大，就应适用加重的法定刑。因为与行为对象不同，犯罪行为孳生之物与犯罪行为的报酬，都不是构成要件要素。即使刑法分则条文将这种违法所得数额(特别)巨大作为基本法定刑的适用条件(参见刑法第218条)，那也只是为了限制处罚范围，因而不要求行为人对违法所得数额(特别)巨大本身具有认识。在刑法分则条文将这种违法所得数额(特别)巨大作为法定刑升格条件时，更不需要行为人认识。换言之，在这种场合，只要行为人认识到自己实施了使其违法所得数额(特别)巨大的行为即可。例如，当行为人认识到自己在实施伪造货币的行为时，只要数额特别巨大的假币是其行为造成的，就应对行为人适用伪造货币数额特别巨大的法定刑。

　　三、对加重财产损失的认识

　　在取得型财产罪以及部分取得型经济犯罪中，行为人取得的财物数额(特别)巨大(即加重财产损失)，是法定刑升格条件。适用加重法定刑时，是否要求行为人认识到数额(特别)巨大，就成为需要研究的问题。例如，甲侵入普通家庭实施盗窃行为时，没有发现贵重物品，估计被害人床头柜上的手表价值1000元左右，便将其盗走。其实，该手表价值12万元。能否认定甲盗窃了数额特别巨大的财物，进而适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的法定刑?

　　结果加重犯的成立要求行为人对加重结果至少有过失，已成为各国刑法理论的通说，并已被一些国家立法化(参见德国刑法第18条)。因为责任主义是不可动摇的原则，所以，对于行为人没有过失所造成的加重结果当然不能追究刑事责任，如同对意外事件不能追究刑事责任一样。即使认为刑法分则所规定的结果加重犯，都限于基本行为通常可能导致加重结果的情形，也不排除行为人在特殊情况下不能预见加重结果的发生。所以，司法机关仍需具体判断行为人是否对加重结果有过失。

　　倘若套用结果加重犯的模式，认为数额(特别)巨大是一种加重结果，行为人对加重结果具有过失即可成立结果加重犯，进而认为只要行为人有盗窃数额较大财物的故意，对数额(特别)巨大不需要有认识，只要有认识的可能性即可，就会认为上例中的甲具备法定刑升格的条件，进而适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的法定刑。但笔者持相反态度。

　　诚然，可以认为，盗窃数额(特别)巨大财物，也是一种结果加重犯。但是，这种结果加重犯不同于只要求对加重结果有过失的结果加重犯。如所周知，在国外的刑事立法中，结果加重犯中的加重结果，仅限于致人伤亡。因而可以说，在国外刑法理论与刑事立法中，对加重结果至少有过失的原则，是就致人伤亡的加重结果犯而言的。由于过失致人伤亡本身是犯罪，所以，在加重结果表现为人身伤亡的场合，仅要求行为人对该结果具有过失，不会违反责任主义。然而，当加重结果是加重财产损失时，就不能简单套用以伤亡结果为内容的结果加重犯的模式。

　　首先，刑法的目的是保护法益，刑法分则条文都是为了保护特定的法益，其中有的只保护单一的法益，有的保护二、三种法益。犯罪结果是对法益的具体侵害事实。如果某种事实并不表现为对刑法所保护的法益的侵害，就不能说明违法性的程度，不能作为犯罪结果。但是，某种事实是否属于罪刑规范所阻止的犯罪结果，还必须结合有责性进行具体判断。例如，罪刑规范阻止故意造成的财产损害结果(设立了故意毁坏财物罪);但并不阻止过失造成的财产损害(没有设立过失毁坏财物罪;具有公共危险与职务过失的除外，下同)。既然如此，就不能将过失造成的财产损失作为刑法上的加重结果。

　　其次，将罪刑规范并不阻止的结果作为法定刑升格的加重结果，违反了罪刑法定原则。罪刑法定原则不仅支配定罪，而且支配量刑。根据罪刑法定原则，过失造成财产损失的行为，属于法无明文规定不处罚的行为;不管是对过失造成财产损失的行为单独定罪处罚，还是在处罚其他犯罪时附带对过失造成财产损失的行为科处刑罚，都违反了罪刑法定原则。

　　最后，如果将过失造成财产损失作为加重结果或者法定刑加重的情节，则形成了间接处罚[2](p.229)。即某种行为及结果原本不是刑罚处罚的对象，但由于该行为及其结果存在于某一犯罪中，导致对该行为及结果实施刑罚处罚。详言之，过失盗窃财物的行为，原本并不成立犯罪，不受刑罚处罚。如果因为甲在故意盗窃数额较大财物时，过失盗窃了数额(特别)巨大财物进而选择加重的法定刑，便间接地处罚了过失盗窃财物的行为。假定上述甲的盗窃行为，原本只应判处3年有期徒刑，但法官以其客观上盗窃了数额特别巨大财物为根据，选择加重的法定刑，判处甲13年有期徒刑。这意味着过失盗窃的行为受到了10年有期徒刑的处罚。然而，过失盗窃行为原本在刑法上不受刑罚处罚。这便形成了间接处罚。显然，间接处罚违反罪刑法定原则，应予禁止。

　　在本文看来，当刑法将严重财产损失作为法定刑升格条件时，如果基本犯是故意，那么，行为人对该’犯罪的加重结果也应限于故意。上例中的甲虽然客观上盗窃了数额特别巨大的财物，但不能适用盗窃数额特别巨大的法定刑。因为甲由于认识错误导致没有认识到所盗财物数额特别巨大时，即使其应当预见到数额特别巨大，也不能认定为故意盗窃了数额特别巨大的财物，充其量认为行为人对加重结果有过失。但是，由于刑法并不处罚过失盗窃行为，所以，不能令行为人对数额特别巨大承担责任。因为过失造成的财产损害并不具有可罚性，如果将过失造成财产重大损失的情形也认定为结果加重犯，让行为人对没有预见的数额特别巨大的结果承担刑事责任，就属于间接处罚，违反了罪刑法定主义。

　　与基本犯相比较，也能说明这一点。当行为人没有认识到所盗财物数额较大时，不成立盗窃罪。例如，当行为人合理地以为行为对象是一床破棉絮而盗走，因不知道也未发现棉絮中藏有3000元现金，进而将棉絮以5元钱卖给他人时，不能认定行为人构成盗窃罪。在这种场合，虽然其行为符合盗窃罪的客观构成要件，但其主观上不存在“盗窃罪”的故意，只有违反治安管理的故意，因而不具备盗窃罪的非难可能性[3](p.62)。基于同样的理由，当行为人没有认识到所盗财物数额(特别)巨大时，就不能适用数额(特别)巨大的法定刑。因为责任主义的机能不仅体现在定罪中，而且体现在量刑中。亦即，刑罚的程度必须控制在责任的范围内，刑罚的程度不能超过责任的上限;作为量刑根据的事实必须是可以归责于行为人的事实。⑵

　　四、对具体升格条件的认识

　　除了致人重伤、死亡与造成重大财产损失之外，刑法分则条文对某些犯罪还规定了法定刑升格的其他具体条件。于是，在适用相应的加重法定刑时，是否以行为人对具体升格条件的认识为前提，就成为重要问题。例如，适用人户抢劫的规定时，是否要求行为人认识到自己所进入的是“户”?再如，行为人误将抢险物资当作普通财物进行抢劫时，是否适用加重的法定刑?

　　我国刑法理论历来将犯罪构成要件分为基本构成要件与加重、减轻构成要件，同时认为犯罪构成要件是区分罪数的基本标准。既然如此，就意味着加重、减轻构成要件不同于基本构成要件，一个行为人以A行为实现了基本构成要件，又以B行为实现了加重构成要件时，理应认为行为人触犯了两个不同的犯罪构成要件，成立两个不同的犯罪。既然是两个不同的犯罪，就表明触犯的是两个不同的罪名。可事实上，刑法理论与司法解释又没有根据加重、减轻构成要件确定罪名，只是根据基本构成要件确定了罪名。例如，刑法理论认为刑法第263条规定的8种法定刑升格的情形属于加重构成要件，但又不认为刑法第263条在普通抢劫罪之外，另规定了8种加重的抢劫罪名。这是很矛盾的现象。另一方面，刑法理论所确定的加重、减轻构成要件似乎又过宽，即将一些并没有改变犯罪构成要件(或者并不存在犯罪构成要件的变化)，只是单纯法定刑升格条件的规定，也列入加重、减轻构成要件。

　　所以，刑法理论现在要做的是，首先讨论加重、减轻构成要件与法定刑升格条件的关系，其次讨论对加重、减轻构成要件应否确立独立的罪名(当然，本文不可能具体讨论后一问题)。

　　关于加重、减轻构成要件与法定刑升格条件的关系，有必要先考察德国刑法规定及其刑法理论的观点。

　　在德国，基本构成要件所规定的犯罪与构成要件的变异所形成的犯罪，当然属于不同的犯罪。例如，德国刑法第212条规定了普通的故意杀人罪(基本犯罪)，德国刑法第216条第1款规定：“受被害人明确且认真的要求而杀人的，处六个月以上五年以下自由刑。”该款规定的基于要求的杀人罪可谓减轻的构成要件，但它依然必须具备普通的故意杀人罪的构成要件。例如，行为人必须实施了杀人行为并致人死亡，必须具有杀人故意等。再如，德国刑法第249条规定了普通抢劫罪，第250条规定的则是加重抢劫罪(加重的构成要件)。实现加重的构成要件的前提是实现了普通抢劫罪的构成要件。概言之，加重、减轻构成要件的实现，都以符合基本犯罪构成要件为前提，所以，加重、减轻构成要件并没有修改基本构成要件，只是增加或者减少了不法内容。由于基本构成要件与加重构成要件所规定的是不同的犯罪，因此，在原本存在加重构成要件事实，但行为人误认为仅存在基本构成要件事实时，就属于构成要件的事实认识错误，只能按基本犯罪处理。

　　德国刑法与刑法理论明确区分构成要件的变异与单纯量刑规则的通例。例如，德国刑法第242条规定了普通盗窃罪的构成要件与法定刑，第243条第1款规定：犯盗窃罪情节特别严重的，处3个月以上10年以下自由刑。具有下列情形之一的，通常属于情节特别严重：(1)在实施行为时侵入、翻越、用假钥匙或者其他不属于正当开启的工具进入建筑物、办公或者商业空间或者其他封闭的空间或者隐藏在该空间中;(2)从封闭的容器或者其他有防盗设备的场所盗窃物品的;(3)职业盗窃的;(4)从教堂或者其他服务于宗教活动的建筑物或者空间中盗窃被献于神职或者服务于宗教崇敬的物品;(5)盗窃处于一般可进入的收集场所中的或者被公开展览的具有科学、艺术或者历史或者用于技术发展意义的物品……。这种规定的特点是，虽然法条所列举的事例“通常”属于情节特别严重，但在具体案件中，即使存在法条所列举的通例，法官依然可能不认定为情节特别严重;反之，即使不存在法条所列举的通例，法官也可能认定为情节特别严重。由于存在法条列举的通例也不一定加重刑罚，不存在法条列举的通例也可能加重刑罚，所以，法条所列举的通例就不具有构成要件的特点，因而仅属于单纯的量刑规则的通例。⑶

　　不过，德国刑法分则中的量刑规则的通例，有时又是被当作构成要件要素对待的。最为典型的是，在行为人对法条所列举的通例发生认识错误时，按照构成要件的错误来处理。例如，当行为人误将服务于宗教崇敬的物品当作具有艺术意义的物品而盗窃时，或者误将服务于宗教崇敬的物品当作普通物品而盗窃时，就作为构成要件的错误来处理。⑷换言之，就故意犯而言，即使量刑规则的通例不是加重构成要件，行为人也必须对此具有认识。这是对责任主义的坚持与贯彻。

　　不承认量刑规则的通例属于构成要件，但在行为人发生认识错误时，又按照构成要件的错误来处理，这似乎缺乏理论上的一致性。于是，德国有学者认为量刑规则的通例仍属于构成要件。⑸但在本文看来，即使认为量刑规则的通例不属于构成要件，对于就通例产生认识错误的情形，也可以而且应当按照构成要件的错误来处理。这是因为，既然适用加重法定刑时，需要行为人对量刑规则的通例具有认识，那么，当行为人发生认识错误时，就必须根据认识错误理论进行处理。显然，在这种情形下，关于处理构成要件的错误的原理，完全适用于有关量刑规则的通例的认识错误。换言之，即使刑法理论试图对有关量刑规则的通例的认识错误形成一种独立的原理，该原理与处理构成要件的认识错误的原理，不会存在任何区别，而会完全一致。因为任何有关认识错误的理论，都是在责任主义指导下形成的。

　　借鉴德国的刑法理论，我国刑法分则条文所规定具体升格条件(如人户抢劫，抢劫军用物资等)，其实是加重的构成要件。易言之，对这类法定刑升格条件所形成的罪状原本应概括为独立罪名。例如，对于刑法第263条所规定的抢劫罪，要么可以概括为2个罪名，即抢劫罪与加重抢劫罪，要么可以概括为9个乃至更多的罪名，即抢劫罪与人户抢劫罪等罪名。再如，对于刑法第318条所规定的罪名，也可以作相应的概括。据此，可以得出如下结论：我国刑法分则所规定的法定刑的具体升格条件，是加重构成要件;在适用加重构成要件的加重法定刑时，就故意犯而言，以行为人认识到具体升格条件为前提。否则，便违反了责任主义。退一步而言，即使将我国刑法分则中的具体升格条件视为量刑规则的通例，对加重法定刑的适用，也以行为人认识到符合通例的事实为前提。

　　有一种观点认为，就量刑规则的通例而言，也应采取结果加重犯的模式，亦即，只要行为人对基本犯罪有故意，对法定刑升格条件有认识可能性就可以了。⑹本文认为，当刑法把致人重伤、死亡以外的事实作为法定刑的具体升格条件时，明显不能套用结果加重犯的模式，即不能认为，只要行为人具有实施基本犯罪的故意，对具体升格条件缺乏认识时，也可以适用加重的法定刑。例如，当行为人将抢险物资当作普通财物实施抢劫行为时，即使行为人应当预见到是抢险物资，但只要事实上没有认识到是抢险物资，就不能适用抢劫抢险物资的规定。理由如下：

　　第一，如上所述，在我国，具体升格条件实际上是加重的客观构成要件，而不是量刑规则的通例。故意犯中的加重的客观构成要件，也是行为人必须认识到的内容;否则，行为人对该加重事实就没有故意。即使认为具体升格条件是量刑规则的通例，在适用其法定刑时，也必须以行为人认识到量刑规则的通例为前提。

　　第二，具体升格条 件基本上都是客观要素，即所描述的是行为的客观内容(我国刑法所规定的升格条件也可能存在主观要素，但此时不涉及故意的认识内容问题，故不在讨论之例)。这些要素为加重的违法性提供根据。根据责任主义原理，只有当行为人对违法事实具有非难可能性时，才能承担责任。基于同样的理由，只有当行为人对加重的违法事实具有非难可能性时，才能承担加重的责任。就故意犯而言，只有当行为人对违法事实或者加重的违法事实具有认识时，才具有故意犯或故意的加重犯的非难可能性。所以，即便将具体升格条件视为量刑规则的通例，行为人也必须对此有认识(在过失的场合，需要有认识的可能性)。例如，就德国刑法第243条第1款所列举的情节特别严重的情形以及加重的法定刑而言，倘若行为人客观上盗窃了具有艺术意义的物品，但其主观上对该特定对象并无认识，仅仅认识到是普通财物时，就不能适用该款所规定的加重的法定刑，否则便违反了责任主义原理。同样，在我国，行为人误将珍贵文物当作普通财物实施盗窃行为时，即使客观上情节严重，也不能适用“盗窃珍贵文物，情节严重”的规定。

　　第三，对客观上触犯重罪，但行为人仅有犯轻罪的故意时，以轻罪论处，不仅是责任主义的要求，也是我国的历史传统。《唐律·名例律》规定：“其本应重而犯时不知者依凡论，本应轻者听从本。”这里的“本”实际上是指犯罪客观事实。据此，犯罪的客观事实构成重罪，但行为人没有认识到重罪的客观事实时，以一般犯罪即轻罪论处;如果犯罪的客观事实是轻罪，则不问行为人认识到的是轻罪事实还是重罪事实，都依轻罪论处。这一符合责任主义的规定，出现在当今许多国家的刑法中。例如，日本刑法第38条第2项规定：“实施了本应属于重罪的行为，但行为时不知属于重罪的事实的，不得以重罪处断。”德国刑法第16条第1款与第2款分别规定：“行为人在实施行为时没有认识属于法律的构成要件的情况的，不是故意地行动。因为过失的实施的可罚性，不受影响。”“行为人在实施行为时错误地以为是较轻的法律的构成要件，可以因为故意的实施只受到该较轻的法律的处罚。”即使认为上述规定属于对构成要件的事实认识错误的处理规定，但由于这种规定是有利于被告人的规定，当然也可以类推适用于对量刑规则的通例产生认识错误的情形。我国现行刑法虽然没有这样的规定，但是，根据刑法第14条、第15条与第16条所反映的责任主义原理，对行为人不知重罪的情形，不能依重罪论处。

　　第四，之所以不能套用结果加重犯的模式，还因为结果加重犯本身就是结果责任的残余，而且结果加重犯只要求对加重结果有过失，是因为过失造成伤亡结果的行为本身就是犯罪行为。但是，具体升格条件是伤亡结果之外的事实特征，有的是决定行为本身是否具有加重性质的要素。所以，不能套用结果加重犯的模式处理具体升格条件的认识。

　　总之，只有当行为人对具体升格条件具有认识时，才能适用与具体升格条件相应的加重法定刑。虽然客观上符合具体升格条件，但行为人对此没有认识的，只能适用基本犯罪的法定刑。所以，当行为人误以为自己是进入商店抢劫，但事实进入住宅抢劫的，不能适用人户抢劫的规定，只能认定为普通抢劫;当行为人误将军用物资、抢险、救灾、救济物资当作普通财物实施抢劫时，不应适用抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的规定，只能适用普通抢劫的法定刑。

　　五、对抽象升格条件的认识

　　我国刑法所规定的抽象升格条件，似乎处于加重构成要件与量刑规则之间，但事实上作为构成要件处理更为合适。因为根据我国刑法的规定，只要能够认定某种行为属于情节(特别)严重，就必须适用相应的加重法定刑;不允许认定某种行为情节(特别)严重，却不适用相应的加重法定刑。这与德国刑

　　法中的量刑规则的通例存在明显区别。另一方面，我国的司法解释就某种犯罪的抽象升格条件所列举之例，与德国刑法中的量刑规则的通例更相似。

　　关于情节(特别)严重这一抽象升格条件的认识，存在两个方面的问题：首先，对被评价为严重(特别)情节的事实即“情节”，行为人是否必须具有认识?其次，行为人是否必须认识到情节“(特别)严重”?换言之，原本属于情节(特别)严重，但行为人误以为情节一般或者情节较轻时，能否适用情节(特别)严重的法定刑?

　　首先，由于是抽象升格条件，因而可能包含性质不同的各种具体内容，故不可一概而论，需要根据具体案件的事实分清不同情形：

　　第一，当具体案件中属于(特别)严重情节的事实，是首要分子、多次、犯罪行为孳生之物或者犯罪行为的报酬数额(特别)巨大时，应适用本文第二部分的原理，亦即，只要客观上存在(特别)严重情节，就应适用加重的法定刑。例如，刑法第341条规定：“……非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”最高人民法院2000年11月27日《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品具有下列情形之一的，属于‘情节特别严重’：(一)价值在20万元以上的;(二)非法获利10万元以上的;(三)具有其他特别严重情节的。”当行为人实施本罪行为客观上非法获利10万元以上时，即使其误以为自己仅获利2万元，也应适用情节特别严重的规定。

　　第二，当具体案件中属于(特别)严重情节的事实，是致人重伤或者死亡时，完全应当按结果加重犯的原理处理，即只要行为人对致人重伤、死亡的事实具有过失即可。例如，刑法第267条第1款规定：“抢夺公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”根据笔者的观点，抢夺致人死亡的，应属于抢夺情节特别严重。在这种场合，只要行为人对死亡结果具有预见可能性即可。⑺

　　第三，当具体案件中属于(特别)严重情节的事实，是对财产造成的严重损失时，应适用本文第三部分的原理，即只有当行为人对加重财产损失具有认识时，才能适用加重的法定刑。

　　第四，当具体案件中属于(特别)严重情节的事实，是加重结果以外其他客观事实时，应适用本文第四部分的原理，亦即，只有当行为人对该客观事实具有认识时，才能适用加重的法定刑。

　　其次，当行为人认识到了属于(特别)严重情节的客观事实，但同时认为该情节并不(特别)严重时，应当如何处理?这便要讨论这种“认识错误”是构成要件的认识错误还是违法性的认识错误，抑或是没有任何意义的错误。

　　刑法理论一般认为，认识错误包括事实的错误与违法性的错误，前者影响故意的成立;后者只有在不可避免时，才影响责任。从事实的错误到违法性的错误之间，大致存在五种情形：(1)自然的物理的事实的错误，如将人误认为狗而杀害的情形。这是最明显的事实的错误，不成立杀人故意。(2)社会意义的错误，如行为人本来在贩卖淫秽物品，但误以为其贩卖的不是淫秽物品。这种错误也属于事实的错误。由于对事项的社会意义的认识，只要有行为人所属的外行人领域的平行评价就足够了，所以，只有在对这样的平行评价存在错误时(以为其他人都认为该物品不属于淫秽物品时)，才是社会意义的错误。(3)规范的事实的错误，是指对由民法、行政法等提供意义的事实的错误(大体上是社会意义的错误的一种)。例如，对盗窃罪的构成要件中的“公私”财物这一要素，如果不进行法的性质的理解就不可能得出正确结论。行为人的所有物在国家机关管理之下时，根据法律规定属于公共财物，行为人误以为是自己的财物而取回的，究竟是事实的错误还是违法性的错误，还存在争议。(4)规范的评价的错误，即行为人对其行为的违法评价存在错误的情形，是典型的违法性的错误。(5)法的概念的错误(涵摄的错误)。例如，行为人将他人的笼中小鸟放出，但误以为其行为不属于“毁坏财物”。这种情形不影响毁坏财物罪的故意。再如，误以为共同占有的物不是“他人的财物”而出卖的，也不影响盗窃罪的成立[4](P665)。

　　首先，行为人的犯罪行为本身情节(特别)严重，但行为人误以为情节并不(特别)严重的情形，显然既不是自然的物理的事实的错误，也不是社会意义的错误，同样也不是规范的事实的错误。概言之，不能认为上述错误属于事实的认识错误。倘若将这种错误认定为构成要件的错误，那么，对于这种情形的处罚轻重，就完全取决于行为人主观上的(不合理)评价，这会严重损害刑法的正义性与安定性。其次，行为人误以为情节并不(特别)严重的错误，是在具有违法性认识(可能性)的前提下产生的认识错误。既然如此，这种错误就不再是违法性的认识错误，而是一种单纯的评价错误。但这种评价错误，并非上述第(4)种规范的评价错误，而是对事实的评价错误，充其量属于涵摄的错误，甚至是没有任何意义的认识错误，因而不影响加重法定刑的适用。

　　六、对事实认识错误的处理

　　行为人没有认识到作为法定刑升格条件的加重事实时，是一种事实认识错误。根据前述第四部分的分析，这种事实认识错误，对适用加重的法定刑产生影响，即不得适用加重法定刑。

　　在此所要讨论的是，行为人在一个法条所列举或规定的不同的法定刑升格条件之间发生认识错误时，应当如何处理?这种错误既可能发生在具体升格条件的情形，也可能发生在抽象升格条件的情形。前者如，刑法第263条规定了8种具体升格条件。行为人误将抢险物资当作军用物资抢劫的，或者误将军用物资当作金融机构资金抢劫的，应当如何处理?后者如，刑法第266条将情节特别严重规定了法定刑升格条件，最高人民法院1996年12月24日《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定：“诈骗数额在10万元以上，又具有下列情形之一的，应认定为‘情节特别严重’：……(3)诈骗法人、其他组织或者个人急需的生产资料，严重影响生产或者造成其他严重损失的;(4)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、救济、医疗款物，造成严重后果的……”行为人误将抢险物资当作生产资料而骗取，数额在10万元以上，造成严重后果的，能否适用“情节特别严重”的法定刑?

　　笔者通过对刑法分则所规定的法定刑升格条件的归纳，发现这类认识错误主要是对象认识错误，难以发生打击错误与因果关系的错误。例如，很难想象行为人原本打算抢劫金融机构，但因为方法错误而抢劫了军用物资。所以，下面仅以对象错误为中心展开讨论。

　　刑法理论将事实错误分为具体的事实认识错误与抽象的事实认识错误。显而易见的是，如果本来是不同的罪名，但我们将其确定为一个罪名，换言之，倘若原本是不同的构成要件，而我们将其确定为一个构成要件，就会导致将原本属于抽象的事实认识错误的情形，当作具体的事实认识错误处理，这会导致对被告人不利的处罚，违反责任主义原理。反之，如果本来属于同一犯罪，但我们将其确定为两个不同罪名，就会导致将原本属于具体的事实认识错误的情形，当作抽象的事实认识错误处理，这会形成处罚空隙，损害刑法的法益保护机能。但在刑法理论的通说与司法解释没有将加重构成要件确定为独立罪名，实际上又可以将加重构成要件确定为独立罪名的情况下，只好既从同一构成要件内的错误，又从不同构成要件间的错误来考虑。

　　首先，如果对象错误属于同一构成要件内的错误，不管是根据法定符合说，还是根据具体符合说，这种错误都不影响犯罪既遂的成立。

　　如前所述，倘若将刑法第263条所规定的8种加重情形概括为一个罪名即加重抢劫罪，则可以认为，抢险物资、军用物资、金融机构等均属于一个加重犯罪的可供选择的对象。在此意义上说，行为人误将抢险物资当作军用物资抢劫的，或者误将军用物资当作金融机构资金抢劫的，就属于同一构成要件内的对象错误。但是，这种认识错误并不等同于典型的同一构成要件内的对象，而是属于选择性构成要件要素之间的认识错误。例如，行为人甲误将A当作B杀害时，是典型的同一构成要件内的对象错误。因为A与B都是故意杀人罪中的“人”，就此而言没有任何区别。但是，抢险物资与军用物资毕竟不是相同的对象，而是只要抢劫其中一种物资即可适用加重法定刑。所以，行为人误将抢险物资当作军用物资抢劫的，或者误将军用物资当作金融机构资金抢劫的，属于选择性构成要件要素之间的认识错误。

　　为了解决这一问题，有必要讨论，在基本犯中，行为人就同一条文所列举的可供选择的对象要素发生认识错误时，是否影响定罪?例如，刑法第127条第1款规定：“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的”，“处三年以上十年以下有期徒刑”。本条所规定的枪支、弹药、爆炸物三种对象明显属于选择要素，即只要盗窃或者抢夺其中之一便成立犯罪，同时盗窃、抢夺三种对象物的，也只成立一罪。假如行为人本欲盗窃枪支，但实际上盗窃了弹药的，是否影响犯罪成立?

　　笔者持否定回答。亦即，在上述情况下，行为人的行为成立盗窃弹药罪(既遂);既不能认定为盗窃枪支未遂，也不应宣告无罪。理由是：其一，枪支、弹药、爆炸物是第127条并列规定的三种可以选择的对象，而不是根据不同对象规定为不同犯罪，说明针对不同对象所实施的行为都是同一犯罪行为;既然是同一犯罪行为，没有超出同一构成要件的范围，根据法定符合说，这种错误便不影响犯罪的成立。其二，盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪属于抽象的危险犯(但同条规定的盗窃、抢夺危险物质罪属于具体的危险犯)，当行为人以盗窃弹药的故意实施了盗窃弹药的行为时，当然具有抽象的公共危险;但当行为人以盗窃枪支的具体故意，实施了盗窃弹药的行为时，其行为所具有的抽象的公共危险性质没有任何变化。因为行为是否具有公共危险并不取决于行为人的主观认识，而是取决于客观事实。既然如此，行为人的上述错误便并不影响其行为的性质。当行为是具体危险犯与实害犯时，也应得出相同的结论。例如，刑法第127条规定的盗窃、抢夺危险物质罪，其对象包含毒害性、放射性、传染病病原体等物质，但必须“危害公共安全”。当行为人出于抢夺毒害性物质的故意，实际上抢夺了放射性物质，并且危害公共安全时，也应认定为抢夺危险物质罪。因为所谓抢夺毒害性物质的故意，在刑法上属于抢夺危险物质的故意;客观上抢夺放射性物质的行为，在刑法上属于抢夺危险物质的行为。有责性与既遂的违法性相对应时，没有理由认定为犯罪未遂，更没有理由宣告无罪。其三，如果认为上述认识错识影响犯罪的成立，便会给司法实践造成极大的困惑：那些盗窃了枪支、弹药、爆炸物的行为人，都可以声称只是为了盗窃另一种对象，从而导致其行为只成立犯罪未遂甚至被宣告无罪，而司法机关对行为人主观上究竟为了盗窃哪一种对象确实难以证明，这便会不合理地放纵犯罪。

　　基于同样的理由，在同一犯罪的法定刑升格条件中包含了选择性要素时，行为人在选择性要素之间发生的认识错误，与典型的同一构成要件内的错误没有区别，不影响加重法定刑的适用。其一，在将刑法第263条所规定的8种情形视为一个加重抢劫罪的前提下，抢险物资、军用物资、金融机构等，实际上是刑法第263条规定的可以选择的对象，说明针对不同对象所实施的行为都是同一加重抢劫行为，故没有超过同一构成要件的范围。根据法定符合说，这种错误不对犯罪的认定与法定刑的适用产生影响。其二，从规范意义上说，行为人认识到是抢险物资而抢劫该物资，与行为人误以为是军用物资而实际上抢劫了抢险物资，在客观违法性与主观有责性方面，没有任何差别。既然如此，对这两种情形，就应当作相同处理。换言之，在行为人误将抢险物资当作为军用物资抢劫的情况下，倘若认定为抢劫军用物资未遂，违反了对相同的情形应作相同处理的正义原则。其三，基于刑事政策的理由，为了防止处罚空隙，也不应承认上述认识错误具有意义。

　　再如，刑法第328条第1款规定了如下法定刑升格条件：“(一)盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的;(二)盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子;(三)多次盗掘古文化遗址、古墓葬的;(四)盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。”当行为人误将全国重点文物单位的古文化遗址当作省级文物保护单位的古文化遗址实施盗掘行为时，这种认识错误不具有任何意义。

　　其次，如果将刑法第263条所规定的8种加重情形，视为8种以上不同的加重构成要件，分别成立8种以上不同的加重抢劫罪，则可以认为，行为人误将抢险物资当作军用物资抢劫的，或者误将军用物资当作金融机构资金抢劫的，就属于不同构成要件间的对象错误，即属于抽象的事实认识错误。

　　根据法定符合说认为，只要行为人所认识的事实与现实的事实处于同一构成：要件内，就可以认定故意，因此，抽象的事实错误原则上阻却故意。但是，抽象的事实错误并不都阻却故意，而是在一定范围内承认抽象的事实错误并不重要。围绕这一范围，国外刑法理论上存在分歧[15](p228)。本文不可能分析各种学说的利弊，只是提出以下看法：应当在具有归责可能性的范围内认定犯罪和适用法定刑。亦即，不能仅根据行为人的故意内容或仅根据行为的客观事实认定犯罪和适用法定刑，而应在故意内容与客观事实相符合的范围内认定犯罪和适用法定刑。所谓“故意内容与客观事实相符合”是归责意义上的相符合，因而是实质意义上的相符合。换言之，只要行为人主观上所认识的犯罪与客观上所实现的犯罪，在保护法益、构成要件的行为方面是相同的，就应认为其“故意内容与客观事实相符合”。其一，有责性是为了解决主观归责的问题，即在客观地决定了行为性质及其结果后，判断能否将行为及结果归咎于行为人。基于同样的理由，适用加重法定刑时，要求行为人对符合升格条件的事实具有认识，是为了将加重的违法事实归责于行为人，所以，并不是所谓主观与客观的简单与机械的对应，，质言之，抢劫军用物资的故意，能够成为客观上抢劫抢险物资的主观归责理由，故应认定行为人对抢劫抢险物资承担责任。其二，抢劫军用物质与抢劫抢险物资，所侵害的法益相同，而且构成要件的行为相同，所以，二者具有实质的重合。既然如此，行为人主观上的认识错误，就不再具有实质意义。

　　总之，在行为人误将抢险物资当作为军用物资，或者误将军用物资当作金融机构资金抢劫时，不管是将其作为同一构成要件内的具体的对象错误，还是作为不同构成要件间的抽象的对象错误，都不影响加重法定刑的适用。

　　注释与参考文献

　　⑴参见[日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第200页;Claus Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band 1，4. Aufl.，C. H. Beck2006，S. 331f。

　　⑵当然，行为人对数额较大或者数额(特别)巨大的认识，不必是绝对肯定的认识，只要具有未必的认识即可;不必是精确的认识，只要有大概的认识即可。此外，行为人抱着“能偷多少偷多少，偷到多少算多少”心态盗窃财物时，完全可以按照其窃取的财物数额定罪量刑。

　　⑶以上参见[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第64页;Claus Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band 1，4. Aufi.，C. H. Beck 2006，S. 341f.

　　⑷Vgl.，Claus Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band 1，4. Aufi.，C. H. Beck 2006，S.342.

　　⑸Vgl.，Günther Jakobs，Strafrecht Allgemeiner Tell，2. Ann.，Walter de Gruyter 1993，S.178.

　　⑹德国学者Zipf就采取了这种观点，Vgl.，Claus Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band 1，4. Aufi.，C. H. Beck 2006，S. 507.

　　⑺最高人民法院2002年7月16日《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定：“实施抢夺公私财物行为，构成抢夺罪，同时造成被害人重伤、死亡等后果，构成过失致人重伤罪、过失致人死亡罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”但这一解释导致处罚不均衡，明显不妥当(参见张明楷：《盗窃与抢夺的界限》，《法学家》2006年第2期，第119页以下)。

　　[1]张明楷：“严格限制结果加重犯的范围与刑罚”，载《法学研究》2005年第1期。

　　[2][德]布诺伊：“量刑におけゐの非构成要件的结果の考虑”，载《东洋法学》1996年第2号。

　　[3]张明楷：“论盗窃故意的认识内容”，载《法学》2004年第11期。

　　[4][日]山中敬一：《刑法总论》，成文堂2008年版。

　　[5]张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版。

　　【作者介绍】清华大学法学院教授、博士生导师。

　　【文章来源】《政法论坛》2009年第5期。