“只了解一个国家的人，实际上一个国家也不了解。”“因为不考察一个国家与其他 国家的区别，是不可能真正了解这个国家的。”(注：Seymour Lipst,American Exceptionlism:A Double-edged Sword,New York:W.W.Norton & Company.1996.p.17.) 依照这一说法，如果只了解中国犯罪构成理论，实际上连中国的犯罪构成理论也不了解，因为不考察中国的犯罪构成理论与其他国家犯罪构成理论的区别，是不可能真正了解中国犯罪构成理论的。但是，在将中国的犯罪构成理论与国外的犯罪构成理论进行比较时，有人会抱优越感，认为中国的犯罪构成理论完美无缺;有人会持自卑感，觉得中国的犯罪构成理论错漏百出。而要对不同的犯罪构成理论进行“真实”的比较与“公正” 的评价，确实是一件难事，因为“文化总是偏爱一些风险而对其他持有偏见。”(注：David Nelken,Contrasting Criminal Justice,England:Ashgate Publishing Ltd.200 2.p.179.)我们在特定的文化背景中生长，并在该背景下从事研究，也可能对自己的理论过于偏爱，因而希望“维护”现有的犯罪构成理论体系;另一方面，我们也可能由于某种原因而对国外的相关理论产生特别的新鲜感，因而希望尝试“借鉴”乃至“照搬” 国外的相关理论。现在看到的是，更多的人可能意欲进行理论上的“创新”，以构建一套既非来源于苏俄、也不同于德日、更有别于英美、还相异于法国，因而独具中国特色 的犯罪构成理论。
但是，创新并非易事，一方面，犯罪构成理论的创立，需要处理的关系与问题实在太多太杂，难以全面顾及;另一方面，一百多年来，国外略有建树的学者，都试图建立自己的理论体系，似乎尝试了一切稍有的可能。本文旨在联系国外的犯罪论体系，就研究犯罪构成理论这一课题(主要侧重犯罪构成理论体系构建)所必须认识和处理的关系与问题，作一番分析(由于篇幅所限，只能分析其中一部分;前后顺序也不一定具有逻辑性) 。
犯罪构成与构成要件
我国刑法理论使用的犯罪构成概念，包含了成立犯罪的所有条件，故犯罪构成就是犯罪成立条件。德日刑法与刑法理论上并无犯罪构成一词，通常使用的是构成要件(Tatbestand)一语。在德国刑法理论中，构成要件一词具有不同的含义。(注：Vgl.,C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,3.Auf.,C.H.Beck 1997,S.225.)
在贝林格(Beling)之前，人们只是将犯罪定义为“以刑罚威慑的违法的、有责的行为 ”;构成要件符合性隐含在“以刑罚威慑”的措辞中。贝林格认为这一措辞不明确，人们无从得知以刑罚威慑的行为是什么性质;而构成要件则提供了这种可能性。在此之前，成立犯罪所必须具备的要素，如行为、结果、对象等等，因为没有“住所”而“四处游荡”，构成要件则为它们提供了体系上的位置。这个意义上的构成要件，被称为体系构成要件(Systemtatbestand)。这种体系的构成要件，因是成立犯罪首先必须具备的条件，故也可谓作为犯罪要素的构成要件。这个意义上的构成要件是刑罚法规所规定的行为类型，但其具体内容需要通过解释揭示于众。因此，构成要件与刑罚法规的文言并不一定是同一的。不过，由于构成要件必须发挥罪刑法定主义的机能，故对构成要件的解 释不得超出刑罚法规的文理范围。
贝林格的构成要件理论的重要特色之一，在于保障罪刑法定主义的实现，进而保障人权;构成要件所具有的保障罪刑法定主义实现的机能(罪刑法定主义的机能)得到普遍认可。然而，在构成要件符合性、违法性、有责性的体系中，构成要件本身并不能担保罪刑法定主义的实现，因为构成要件只是在“法无明文规定不为罪”这种与存在刑罚法规的关系上起到罪刑法定主义的机能;事实上，只有在违法阻却事由、责任阻却事由、客观处罚条件等领域同时贯彻罪刑法定主义，才能保障人权。例如，无视法律所规定的容许性要件(阻却违法性的要件)而认定犯罪的做法(如将正当防卫认定为犯罪)，依然违反了罪刑法定主义。再如，当责任年龄以14岁为起点时，将年仅13岁人的杀人行为认定为犯罪(无视法定的责任阻却事由)，也违反了罪刑法定主义。又如，对不具备客观处罚条件的行为科处刑罚，同样不符合罪刑法定主义。(注：[日]芝原邦尔等编：《犯罪论的现代的展开总论I》，日本评论社1988年版，第13页。)可见，为了保障罪刑法定主义的实现，认定犯罪必须在任何方面都具有法律的明文规定。这种保障罪刑法定主义的实现所要求的全部要件(乃至包括诉讼法条件)，叫做保障构成要件(Garentientatbestand) ，也有学者称为广义的构成要件。(注：Wessels/Beulke,Strafrecht Allgemeiner Teil,30.Aufl.,C.F.Mueller 2000,S.37.)(如果认为保障构成要件仅包括成立犯罪所必须具备的实质要件，则与广义的构成要件具有等同含义;如果认为保障构成要件还包括 诉讼要件，则与广义的构成要件不是等同概念)。
德国现行刑法第16条第1款规定：“行为人在实施行为时没有认识属于法律的构成要件的情况的，不是故意行为。因为过失而实施的可罚性，不受影响。”由于德国刑法理论现在的通说认为，作为犯罪要素的构成要件，不仅包括客观构成要件，而且包括故意、过失等主观构成要件，但故意的成立只要求认识到属于构成要件的客观情况，而不可能要求行为人认识到自己的主观情况;不仅如此，部分客观情况也不需要行为人认识。所以，刑法第16条中的“构成要件”是仅指成立故意所要求认识到的客观的构成要件。这个意义上的构成要件称为错误构成要件(Irrtumstatbestand)或法律构成要件(gesetalichen Tatbestand)。这个构成要件是从体系构成要件中分离出来的一部分;正 是这个意义上的构成要件具有故意规制机能。
在德日刑法理论中，通常意义上的构成要件，是作为犯罪成立条件之一的构成要件，构成要件符合性只是成立犯罪的一个条件(以下所说构成要件，除特殊所指之外，均是这个意义上的构成要件)。“构成要件”是日本学者从德语的Tatbestand翻译而来，但实际上，将该词翻译为“构成要件”并不准确。我国学者在介绍德日的犯罪论体系时，将日语的“构成要件”四个汉字照搬过来。按照汉语的含义，构成要件是指构成犯罪的必要条件，因此，成立犯罪所必须的因素都应包括在构成要件概念中。但事实上并非如此。由于构成要件是犯罪类型、犯罪类型的轮廓或犯罪类型的指导形象，因此，“只有某犯罪中所固有的、类型的可罚的要素，才是构成要件要素”。(注：[日]町野朔：《犯罪论的展开Ⅰ》，有斐阁1989年版，第59页。)那些表明行为类型的特征才归入Tatbestand。另一方面，根据通说，犯罪的成立，除了构成要件符合性之外，还需要违 法性与有责性。因此，将德日的构成要件与我国的犯罪构成相等同，以我国的犯罪构成具有主客观统一性、德日的构成要件仅具有客观性为由，批判进而排斥德日的构成要件理论的做法，并不可取。尽管故意、过失是否构成要件要素依然存在争议，但可以肯定的是，德日的犯罪成立条件是主客观统一的，只是统一的途径、方式不同而已。
平面与阶层
一般认为，我国的犯罪构成以及法国、英美的犯罪成立条件，属于平面型。平面的犯罪构成的特点是，犯罪构成由具有等价性的要件组成，各个要件处于平面关系，行为要么符合全部构成要件，因而成立犯罪;要么一个要件也不符合，根本不成立犯罪。因此，要件的排列顺序似乎也并不重要，从客观到主观者有之，从主观到客观者有之，主客观要素混杂者有之。而德日的犯罪成立条件为阶层型(或阶梯型甚至立体型)，对行为是否成立犯罪的判断，是由形式(外部)到实质(内部)、由抽象(一般)到具体(个别)、由定型到非定型、由客观到主观的逐层递进判断。构成要件符合性是形式的判断(如后所述，构成要件并不只是形式，相反具有实质内容)、一般的判断、定型的判断;违法性是实质的判断、具体的判断、非定型的判断、客观的判断;有责性是个别的判断、内部的 判断、主观的判断。根据阶层的体系，判断顺序绝对不可颠倒。
阶层的体系有利于避免刑法适用的危险。刑法的适用面临着三个主要危险：其一，一旦发生引起人心冲动的案件，人们要求科处刑罚的感情强烈，便存在法律虽无明文规定也科处刑罚的危险;其二，一旦发现行为人的内心恶劣，便存在不考虑其行为是否侵犯法益而科处刑罚的危险;其三，一旦造成严重结果，便存在不过问行为人的主观心态即科处刑罚的危险。与之相对应，刑法存在三个原则：罪刑法定原则、法益保护原则(或刑法目的)、责任主义原则。(注：[日]平野龙一：《刑法总论Ⅰ》，有斐阁1972年版，第90页。)构成要件符合性对应于罪刑法定原则，防止第一个危险;违法性对应法益保护原则，防止第二个危险;有责性对应责任主义原则，防止第三个危险。平面的体系或许也能防止这些危险，但由于各个要件处于平面关系，似乎缺乏这样的针对性。
阶层的体系有利于检验个案，既可以节省精力，也可以避免遗漏应当检验的要件。(注 ：Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,3.Auf.,C.H.Beck 1997,S.159. )例如，如果不符合前一个条件，就不必也不得判断后一个条件是否符合。再如，由于构成要件是违法性的存在根据，所以，只要不具有违法阻却事由，就不需要积极地判断违法性。平面的体系常常使司法人员反复就一个要件来回不断地分析判断。此外，我国的犯罪构成体系将犯罪客体作为要件，按理说需要积极的判断，但司法实践似乎并非如此。易言之，司法工作人员通常只对客观要件、主体的身份、故意过失等进行积极判断 。
阶层的体系使违法性与有责性处于不同层面，形成了“违法是客观的、责任是主观的 ”定式，这种似乎不可能被我国刑法理论接受的观点，实际上有许多优点。根据法益侵害说，13岁的人杀了人，也是没有合法根据地剥夺了他人的生命，他人的生命不会因为行为人只有13岁而不受刑法保护，所以，应当肯定13岁的人没有合法根据的杀人行为，也具有违法性(法益侵害性)。之所以不追究其刑事责任，是因为其缺乏有责性。平面的体系，使犯罪构成符合性与违法性几乎等同起来，即凡是符合犯罪构成的行为，就具有刑事违法性;反之，则不具有刑事违法性。由于犯罪构成是主客观统一的，所以，刑事违法性也是主客观统一的。于是，13岁的人杀人也并不违反刑法。就具体问题而言，面对13岁的人或者精神病人的杀人、抢劫等行为能否进行正当防卫时，无论如何都难以得出自圆其说的结论。所以，如何处理违法与责任的关系，是平面的体系所面临的一个重 大问题。
阶层的体系明确区分了违法阻却事由与责任阻却事由，从而有利于在刑事政策上得出不同结论。例如，正当防卫属于违法阻却事由，因而肯定其合法性，甚至肯定正当防卫是个人权利;而13岁的人“故意”杀人，是责任阻却事由，该行为依然侵犯了人的生命，不具有合法性，更不能肯定其为权利。(注：如果认为刑法与刑法理论不必过问犯罪以外的现象，那么，区分违法阻却事由与责任阻却事由或许没有多大的意义;但事实上并非如此。)平面的体系，难以做出这种明确的区分，因而对不构成犯罪的事由，未能从刑事政策上得出不同结论。不仅我国的犯罪论体系是如此，英美的犯罪论体系也是如此。“犯行”与“犯意”是成立犯罪的两个要件，“抗辩事由”对违法阻却事由与责任阻却事由未加区分，同时列举出未成年、精神病、错误、醉酒、胁迫与强制、紧急避险、正当防卫、上级命令等等。不仅如此，抗辩事由不只是包括对犯罪的抗辩事由，而且 包括对刑罚的抗辩事由。(注：Card,Cross and Jones,Ciminal Law,14th ed,Butterworths 1998,p.572.)再如，在德日犯罪论体系中，紧急避险分为正当的紧急避险与免责的紧急避险，那些损害同等法益的避险行为，属于免责的紧急避险，阻却犯罪的成立;我国的刑法理论的通说只承认正当的紧急避险，于是要求避险行为造成的损害必须小于所保护的法益，导致损害同等法益的行为也成立犯罪。这似乎又有悖于犯罪的本质。因此，如何从体系上区分违法阻却事由与责任阻却事由，是平面的体系所要解决 的问题。
在阶层的体系中，“犯罪”可能具有不同含义：如符合构成要件并具有违法性，是一种意义上的犯罪;进一步具有有责性又是另一种意义上的犯罪。在平面的体系中，不可能存在不同意义的“犯罪”。虽然认定行为是否“犯罪”，主要是针对该行为本身而言，但事实上，在有些场合，认定此行为是否“犯罪”并不是为了追究此行为的刑事责任，而是为了认定彼行为是否成立犯罪。例如，赃物罪的成立要求行为人“明知是犯罪所得的赃物”，同时也要求行为人客观上窝藏、收购、转移或者代为销售赃物。于是出现了难题：甲窝藏15周岁的乙所盗窃的若干手提电脑的行为，是否成立窝藏赃物罪?如果认为“犯罪”只具有一义性(完全符合犯罪构成)，甲的行为因乙不符合主体要件而不成立犯罪，故不属于窝藏“犯罪”所得的赃物。如果认为“犯罪”具有多义性，即认为乙的行为在某种意义上也是“犯罪”，那么，甲的行为也成立窝藏赃物罪。(注：从诉讼法意义上说，“犯罪”实际上也具有多种含义。例如，窝藏罪所窝藏的必须是“犯罪” 的人，那么，何谓“犯罪”的人呢?第一种观点认为，“犯罪”的人是指真正的犯罪人，即从审判结局来看，必须是被判决有罪的人。第二种观点认为，只要作为犯罪嫌疑人而被列为立案侦查对象即为“犯罪”的人。第三种观点认为，客观上看犯罪的嫌疑浓厚的人才是“犯罪”的人。参见[日]西田典之：《刑法各论》，弘文堂1999年版，第429 页。显然，第一种观点过于狭窄，不利于保护司法活动;第三种观点过于模糊;第二种观点比较适中。除了“已决犯”以外，已被公安、司法机关依法作为犯罪嫌疑人、被告人而成为侦查、起诉对象的人，即使事后被法院认定无罪的，也属于“犯罪”的人;即使暂时没有被司法机关作为犯罪嫌疑人，但确实实施了犯罪行为，因而将被公安、司法机关作为犯罪嫌疑人、被告人而成为侦查、起诉对象的人，同样属于“犯罪”的人。) 阶层的犯罪论体系，非常容易解决这一问题，即赃物罪中的“犯罪”所得的赃物，只要是符合构成要件且违法的行为所得的赃物即可。而平面的犯罪构成体系，便难以解决这样的问题。有一些情况下，如果要求“本犯”行为完全符合犯罪构成才成立赃物罪，不利于保护司法活动;而要说明“本犯”行为不完全符合犯罪构成也成立犯罪，则难免自相矛盾。再如，15周岁的人应对抢劫罪(包括准抢劫)负责，而不对盗窃、诈骗、抢夺罪负责。于是出现了难题：15周岁的人能否“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”?如果说他们能犯这些罪，似乎违反犯罪构成原理与刑法规定;如果说他们不能犯这些罪，则意味着他们 不能犯准抢劫罪，也不尽合理。在阶层的体系中，则不会存在这样的问题。
倘若仅以阶层体系的上述优点为根据，将其照搬于我国刑法理论，则未必过于性急了。因为正如下面将要看到的，阶层的体系也存在不少问题。这里只是简单地列举德国学者洛克信(Roxin)所承认的几个缺陷：(1)难以顾及个别(案)正义;(2)对犯罪成立与否的判断显得比较僵化;(3)缺乏刑事政策的考量;(4)概念抽象化，导致解决问题缺乏具 体标准。(注：Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,3.Auf.,C.H.Beck 1997,S.161ff.)
形式与实质
如所周知，贝林格的行为构成要件论，实际上是形式的构成要件论。他认为构成要件所描述的事实具有价值中立性，于是，将构成要件要素限定为客观的、记述的要素，而不包括规范的、主观的要素。根据贝林格的观点，对构成要件只能进行形式的解释。但是，如果对构成要件进行形式的解释，就必然导致在构成要件外就违法性进行伦理的判断;也可能导致实质上不值得科处刑罚的行为也被科处刑罚。(注：[日]西田典之：《构成要件的概念》，载西田典之、山口厚编：《刑法的争点》，有斐阁2000年版，第14 页。)于是，后来的德国学者对构成要件进行实质的、机能的考察，使构成要件成为违法类型(或违法有责类型)，即只要行为符合构成要件，原则上便具有实质的违法性。因为刑法总是将值得科处刑罚的犯罪行为类型化为构成要件，故构成要件不可能成为价值中立的概念;换言之，因为立法者认为一定类型的行为具有当罚性才制定刑罚法规，故构成要件是当罚行为的类型。既然如此，立法者在描述构成要件时，必然对符合构成要件的行为进行实质的评价。正如德国学者洛克信所说，所有的刑法规则都命令公民实施一定行为或者禁止公民实施一定行为;这些规定同时也对违反规则的行为进行了评价：它们至少在原则上是需要谴责的。当立法者在刑罚法规中规定了盗窃、敲诈勒索等行为时，他们并不是这么想的：“我在一个段落中描写了一个法律值得注意的行为，但我不想发表我的看法，我不肯定我所描述的行为是好的还是不好的;我的描写只是说明，这些行为不是无足轻重的，它要么是合法的，要么是违法的。”事实上，立法者在想：“ 我描写的这些行为是社会无法忍受的，我要对这些行为进行谴责;所以我要通过构成要 件规定这些行为并惩罚它们。”(注：Vgl.,Claus Roxin,Offene Tatbestande und Rechtspflichtmerkmale,Walter de Gruyter & Co.1970,S.171.)
因此，第一，以为我国的犯罪构成具有实质的合理性，而德日的构成要件只具有形式的合理性的观点，以及因此而排斥德日的构成要件理论或者试图将两种理论进行拼装组合的做法，并不妥当。因为德日刑法不可能将实质上没有侵害法益的行为规定和认定为犯罪;构成要件的违法类型说表明，符合构成要件的行为原则上都具有违法性。而且，在德国，不少学者采取形式上二阶层、实际上三阶层的体系，即将原来的构成要件与违法性二个阶层，合并为“不法”一个阶层，其中又分为构成要件与违法性阶层。这一体系并非只是体系上的变化，而是彰显构成要件的实质。(注：Vgl.,H.Jeschck/T.weigend,Lehrbuch des Strafrecht.Allgemeiner Teil,Duncker & Humblot,5.Aufl.,1 996.S.232ff.)第二，以为德日的构成要件本身不包含评价要素的观点，也是有疑问的。一方面，成文刑法所使用的文字本身不只是具有记述功能，而且具有情感功能。(注：[日]碧海纯一：《新版法哲学概论》，弘文堂2000年全订第2版补正版，第87页。)“ 构成要件的建立以法律中使用的动词(杀人、强制、偷盗)为基础。”(注：[德]李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第207页。)不同的动词会表达不同的评价：“窝藏”与“保管”、“包庇”与“保护”、“奸淫”和“做爱”等，显然分别显示了对行为的评价。构成要件的建立同样需要使用名词与形容词，而这些用语都会直接或间接表达评价。即使文字只具有描述的功能，其描述的内容、方式等也会显示出其评价。换言之，即使是一些中性词，当它处于特定语境时，也会显示出评价功能。另一方面，即使采取方法二元论，犯罪阶层体系相对于犯罪事实，也是非现实的价值世界。构成要件对于犯罪构成事实是一个概念形成过程，其中必然存在评价过程。第三，认为在德日的阶层体系中，符合构成要件便具有形式的违法性，不具有违法阻却事由时便具有实质的违法性的观点，难以成立。这是因为，首先，形式违法性是指行为违反法规范，或者说行为被刑法所禁止;依法执行死刑、正当防卫的杀人虽然符合构成要件，但并不具有形式的违法性。如果说依法执行死刑也具有形式的违法性，则导致合法的行为同时违法的矛盾结论。其次，如果说构成要件符合性等同于形式的违法性，那么，德日的犯罪论体系便演变成形式的违法性、实质的违法性与有责性。可是，构成要件符合性不可能由形式的违法性取代;违法性的两个侧面——形式的违法性与实质的违法性不仅不可分割，而且不能冲突，虽然具有实质的违法性而没有形式的违法性的行为是可能存在的，但不能认为存在具有形式的违法性而没有实质的违法性的行为。否则，刑法规范与刑法目的便互相矛盾了。这是任何立法者都不愿意看到的现象。当然，由于符合构成要件的行为通常是刑法所禁止的，所以，也可以说，符合构成要件的行为通常具有形式的违法性。但二者毕竟是从不同侧面、不同层次上所作的判断，不可等同。第四，将犯罪客体作为要件之一存在疑问：认为只有犯罪客体决定犯罪性质，因而对其他构成要件进行形式解释，必然使形式与实质不能保持统一;将犯罪客体作为要件可能只是起单纯的评价作用，但将一个没有事实要素的要件交由法官评价，会有损构成要件的罪刑法定主义机能;如果认为犯罪客体是事实要素，则与犯罪客观要件相重复。(注：因为结果表明了行为对法益的侵害、危险表明了行为对法益的威胁，行为概念本身也表明对法益的危险。)第五，认为正当防卫、紧急避险行为形式上符合犯罪构成，意味着犯罪构成是形式的标准，而不是实质的标准，动摇了犯罪构成是认定犯罪的惟一法律标准 的命题。
肯定构成要件的实质性，并不在于否认构成要件的形式的性格。因为既然构成要件要 确保刑法的安定性，发挥罪刑法定主义的机能，它就必须具有形式的性格，从而使实质 的考察限定在形式的范围之内。
在此，犯罪构成体系的构建者们确实面临着一个重要问题：如何处理形式与实质的关系?有趣的是，在德国，起先是形式的构成要件说占主导地位，接着是违法类型说占主导地位，后来是违法有责类型说占主导地位;而在日本，起先是违法有责类型说占主导地位，后来是违法类型说占主导地位，现在又有人赞成形式的构成要件说(当然，该说在日本并没有占主导地位)。(注：[日]町野朔：《犯罪论的展开Ⅰ》，有斐阁1989年版，第44页。)这是很耐人寻味的。但可以肯定的是，如果采取形式的构成要件说，就面临着难题：既然构成要件只具有形式的意义，那么，符合构成要件的行为是否会漫无边际，从而不利于限制司法权力?既然符合构成要件与违法性没有关系，为什么要对符合构成要件的行为进行违法性的评价?在阶层的体系中，构成要件的实质化也面临难题。例如，阶层的体系始终认为正当防卫、紧急避险行为符合构成要件;同时认为，正当防卫、紧急避险的行为人具有构成要件的故意。既然如此，构成要件至少在许多场合只是 形式的东西。
由此看来，实现形式与实质的统一是至关重要的。尤其是在平面的体系中，如果形式 与实质不能相统一，就必然导致处罚范围的扩大。问题在于：平面的体系如何实现形式 与实质的统一?
一种做法是，对犯罪构成进行实质的解释，使符合犯罪构成的行为具有实质的违法性。例如，刑法第253条规定：“邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”我们不能认为，这一规定包含了不值得科处刑罚的一切私自开拆、隐匿或者毁弃邮件、电报的行为。例如，一名邮政工作人员，出于集邮的爱好，将一封并无重要内容的信件上的邮票撕下，并将信件毁弃，但没有造成其他任何后果。从形式上看，这一行为也符合了刑法第253条的文字表述，但我们不能认为该行为符合刑法第253条的罪状，因为该行为不值得科处刑罚。换言之，我们只能将值得科处刑罚的私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的行为，解释为符合刑法第253条的罪状的行为。这种做法所面临的问题可能是：实质的解释会因人而异，如何选择正确的结论 ?可能受到的诘难是：既然刑法没有规定“情节严重”，解释者为什么实际上加入了“ 情节严重”的考量?或许合理的解释目标、解释目的的确立以及解释方法的合理运用，可以克服这些问题。另一方面，采取形式的解释也不能解决这些问题，因为形式的解释 也会因人而异。
另一种做法是，对犯罪构成进行形式的解释，然后再通过其他方式使符合犯罪构成却又不具有实质的违法性的行为排除在犯罪之外。例如，将上述邮政工作人员的行为解释为符合刑法第253条的犯罪构成的行为，然后采用“可罚的违法性”等概念将其排除在犯罪之外。一方面，对犯罪构成进行形式的解释，就必须重构犯罪构成体系;换言之，在现有的犯罪构成体系下，将形式的解释与实质的考量分开考虑是不可能的。另一方面，盲目接受“可罚的违法性”理论还存在疑问。可罚的违法性概念由日本学者佐伯千仞主倡，却一直没有到了多数人认可，现在几乎没有人赞成这一理论，因为该理论本身存在致命的缺陷。(注：由诸多知名教授全面介绍与评价刑法理论争论焦点的《刑法的争点》一书，其第一版(1977)、增补版(1984)与新版(1987)，还介绍了“可罚的违法性” ，而第三版(2000年)则取消了这一论题，因为否认“可罚的违法性”概念已形成定局。 )当然，笔者并不是因为可罚的违法性论是日本已经完全衰退的学说便否认它，而是因为将这种理论置入中国的犯罪构成体系会形成更为严重的缺陷。如果借鉴可罚的违法性理论，那么，按照现有的体系，犯罪构成只是说明了一般的违法性;由于具有一般的违法性还不成立犯罪，所以，还需要有条件、要素等说明行为具有可罚的违法性;既然如此，为什么不将二者合二为一呢?为什么不将说明行为具有可罚的违法性的条件、要素也归入犯罪构成，从而使犯罪构成说明行为具有可罚的违法性呢?开始肯定犯罪构成符 合性、后来才排除犯罪的成立，是否有利于保障行为人的自由呢?
积极的构成要件与消极的构成要件
德国曾有少数学者将构成要件作为积极的构成要件，而将违法阻却事由作为消极的构成要件。(注：这里的消极构成要件与消极规定的构成要件要素(消极的构成要件要素) 不是等同的概念。后者是指否定犯罪性的构成要件。如我国刑法第389条第3款的规定，在德日刑法理论中，便属于消极规定的构成要件要素。这种消极规定的构成要件要素，完全可以转换为积极的构成要件要素。)于是形成二阶层体系：一是不法构成要件符合性;二是责任。不法构成要件包括积极的构成要件与消极的构成要件：积极的构成要件即通说的构成要件，包括客观的不法构成要件要素与主观违法要素;积极的构成要件包括法定的违法阻却事由与超法规的违法阻却事由。消极的构成要件理论的依据是：首先，构成要件不仅包含了法益侵害行为是违反规范的行为这种抽象的评价，而且已经包含了对具体行为的最终的无价值判断。因此，立法者在制定规范命令时，已经同时考虑了例外情况，刑法的禁止自始就受到了违法阻却事由的限制。(注：例如，关于杀人罪的规范所禁止的是除正当防卫等之外的杀人。)其次，构成要件要素与正当化事由的区别不是基于实质的对立，而是受表述形式要求的制约，故构成要件要素都可以作为正当化事由来把握，反之，正当化事由都可以作为构成要件要素来理解。最后，消极的构成要件理论还可以解决混乱的错误问题。例如，行为人误以为存在违法阻却事由时，如假想防卫、假想避险时，能否追究故意犯罪的责任?在德国，严格责任论的主张者中有人认为，即使存在违法阻却事由的错误，也应追究故意犯罪的责任，因为现行刑法第16条只是规定，没有认识到符合构成要件的事实时不存在故意，作为反对解释，是否认识到违法阻却事由，便与故意没有关系，所以，即使误认为存在违法阻却事由，也成立故意犯。这并不妥当。于是，消极的构成要件理论认为，违法阻却事由属于消极的构成要件，因此，对违法阻却事由也应适用现行刑法第16条，易言之，误以为存在消极的构成要件时，便不成立故意犯。(注：Vgl.,H.Jeschck/T.weigend,Lehrbuch des Strafrecht.Allgemeiner Teil,Duncker & Humblot,5.Aufl.,1996.S.249.)
但是，消极的构成要件理论在德国正在衰退、消亡。(注：Baumann、Weber、Bockelmann、Volk、Eser、 Burkhardt、Roxin、Hirsch、Gallas、Jakobs、Lackner、Armin Kaufmann、Schmidt、Maurach、Zipf、Paeffgen、Dreher、Welzel、Noll、Schmidhaeuser、 Statenwerth、Wolter等学者都反对消极的构成要件概念。)因为消极的构成要件理论，将正当化事由与消极规定的构成要件要素相混淆。实际上，消极规定的构成要件要素与正当化事由不可能等同，构成要件要素与正当化事由的条件不可能简单地互换，两种符合性的判断标准、方法与原则存在重大差异。在德日犯罪论体系中，行为是否符合构成要件是一种定型的判断，不需要价值衡量;但正当化事由不是基于规范的一般例外，而是为了解决社会冲突而必须就个别事例进行价值衡量。缺乏构成要件要素的行为，原本就没有侵害刑法所保护的法益，故在刑法上不具有重要性;可正当化事由原本是侵犯法益的行为，它之所以合法，是因为从特定的角度看具有值得肯定的价值。将二者混为一谈，无异于将打死一只苍蝇(缺乏构成要件符合性)与正当防卫中的杀人行为(按照消极的构成要件要理论也属于不符合消极的构成要件的行为)相提并论。( 注：参见[意]帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第 98页。)此外，不符合构成要件的行为不一定是法秩序允许的行为。如盗用行为虽然不符合构成要件，但仍然是民法上的侵权行为，可以进行正当防卫;而正当防卫等违法阻却行为是法秩序所允许的行为，对之不得主张正当防卫。(注：Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,3.Auf.,C.H.Beck 1997,S.233 ff.)
我国平面的体系是在论述犯罪构成的全部要件之后，讨论正当防卫等排除犯罪的事由。但是，如果对犯罪构成进行形式的解释，不仅会认为正当防卫等行为符合构成要件，而且会认为在刑法上没有任何重要性的行为(所谓不具有可罚的违法性的行为，如上述邮政工作人员的行为)也符合犯罪构成。但由于这些行为不成立犯罪，于是不得不提出消极的犯罪构成概念，使正当化事由与不具有可罚的违法性的行为都包含在消极的犯罪构成概念中，形成积极的犯罪构成与消极的犯罪构成相并列的局面。但果真如此，则不仅存在前述缺陷，而且给平面的体系带来更多问题。例如，将正当防卫等正当化事由与一般违法行为平等对待，导致难以从刑事政策上进行区分;如果为了区分不同的排除犯罪的事由，还必须进一步将消极的犯罪构成分为消极的犯罪客体、消极的犯罪客观要件、消极的主体、消极的主观要件、消极的情节要件等等，这会导致犯罪构成体系的复杂化。再如，这种体系不能尽早地排除犯罪的成立，而是在肯定了符合积极的犯罪构成之后，才最后否定犯罪的成立，这有损犯罪构成的保障机能，既不利于限制司法权力，也不利于保障人权。又如，构成要件的法定性观念不应动摇，而将正当防卫等正当化事由以及所谓不具有可罚的违法性的行为归入消极的犯罪构成，容易否认超法规的违法阻却事由，导致处罚不当罚的行为。此外，由于积极的犯罪构成是主客观统一的，这种理论还可能要求非罪的行为也必须具有主客观统一性。然而，尽管前者是应当肯定的，但后 者是不能接受的。
主观与客观
主观(要件、要素)与客观(要件、要素)的关系，是构建犯罪构成体系必须妥当处理的 一个非常重要的问题。
首先，如果说主体是要件的话，它是属于主观的要素还是客观的要素?我国的刑法理论通说将客体与客观要件归入客观方面，主体与主观要件归入主观方面。德国日本学者一般将主体本身与主体的身份，归入客观的构成要件要素，而将责任能力与责任年龄归入 责任要素。(注：Volker Krey,Deutsches Strafrecht Allgemeiner Teil,Band l,Kohlhammer 2001,S.90;[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2001年版，第32-37页、第219-220页。)归入责任要素并不意味着责任能力与年龄就是主观的要素，因为它可能只是责任的前提而已。实际上，责任能力与年龄也是客观的，只是在德国日本刑法理论中不属于构成要件要素而已。这里所涉及到的一个问题是：故意的成立需要认识到哪些因素?由于故意的成立必须对属于犯罪构成客观要件的事实具有认识，但不要求对属于主观要件的事实具有认识(例如，不可能要求行为人认识到自己已经明知自己的行为会发生危害社会的结果)。但是，主体的身份实际上是故意的成立所必须认识的要素。例如，行为人没有认识到自己是严重性病患者时，不可能成立传播性病罪。既然如此，就不能因为主体要件中有一个“主”字，就将其归入主观方面。由此可以发现将主体本身必须具备的所有条件归入一个主体要件所面临的困境：如果认为主体是主观要件，则意味着主体的要素不是故意必须认识的内容，但事实上并非如此;如果说主体是客观要件，则意味着主体的全部要素都是故意必须认识的内容，可事实上也非如此(故意的成立 并不需要主体认识到自己的年龄与能力)。
其次，主观要件的机能是什么?我国刑法理论中的常见话语是：“故意、过失支配行为人实施特定的犯罪行为”、“危害行为是在故意、过失心理支配下实施的”。这种观念导致由故意、过失的内容决定行为性质，因而导致由主观到客观地认定犯罪(一概将不能犯认定为未遂犯便是如此)。如果认为这是一种缺陷，它与传统的平面体系没有必然的联系，因为传统的平面体系，并没有将主观要件置于客观要件之前。但是，也难以完全否认这种缺陷与平面的体系存在某种关系。因为平面的体系使构成要件具有等价关系，没有防止人们先判断主观要件符合性。事实上也是如此。在许多情况下，人们是先考虑主观要件后考虑客观要件，甚至在主客观相统一的大旗下，行主观归罪之实。例如，当行为人在没有人来人往的野外，持枪射击其“仇人”，而事实上射击的是稻草人时，我国的刑法理论根本没有判断该行为是否符合杀“人”的要件，只是因为行为人具有杀人的故意，所以认定其行为也是杀人行为。(注：这在阶层的体系中是不可能发生的。) 根据这一理论，只要行为人想杀人，即使杀了一只老鼠，也成立故意杀人未遂;只要行为人想毁灭国家机关公文，即使客观上毁灭了一份伪造的国家机关公文，也成立毁灭国家机关公文未遂。在阶层的体系中，不可能先考虑故意、过失，后判断行为性质。一方面，行为性质不是由故意、过失决定的，而是由行为本身决定。一个近距离向被害人胸部开枪的人，无论如何都会被认定为杀人行为;一个用手掌拍大腿的行为，无论如何不可能成为杀人行为。另一方面，主观要素是为了解决主观归责的问题，即在客观地决定了行为性质及其结果后，判断能否将行为及结果归咎于行为人，这便是故意、过失等主观要素所要解决的问题。所以，阶层的体系不可能容忍由主观到客观地认定犯罪。
由此看来，主观与客观究竟是什么关系，如何统一，是平面的体系还没有解决的问题 。
法律判断与政策考量
成文刑法是正义的文字表述。正义是排除恣意的，故正义在原则上以一般正义(generalisierende Gerechtigkeit)表现出来;但将一般正义适用于各个具体的事态时，常常反而出现不正义的结局。于是，与一般正义相对，产生了个别正义的概念(individualisierende Gerechtigkeit)。从法理念上说，一般正义与个别正义虽然都是重要的，可前者会带来冷酷与僵硬，后者会导致恣意与不公平。但法律首先必须公平，所以，一方面要以实现一般正义为原则，另一方面要以个别正义为补充。只顾及一般正义而不顾及个别正义的法律不是良法。换言之，在最大限度地既实现一般正义的同时也实现个别正义，才能实现刑法的正义理念。刑法是社会的规范，它为一般人所设，必然采取定型化(Typisierung)的方法。(注：参见[日]团藤重光：《法学的基础》，有斐阁 1996年版，第222页以下。)由于构成要件所描述的是标准性事实，而不可能全面针对各个具体事态做出规定，导致构成要件符合性的判断总是显得僵硬。如何使法官在法定的 范围内对个案进行合理的自由裁量，也是犯罪构成理论所面临的问题之一。
德国比较传统的观点认为，应罚性与需罚性是确定犯罪与处罚的两个条件。在法理上，具有社会危害性的行为，便具有应罚性而成立犯罪;但是否需要给予刑罚处罚，则必须从刑事政策上考虑科处刑罚能否达到目的。应罚性成为犯罪成立与否的判断依据;需罚性成为处罚与否的判断依据;应罚性是法理上的探讨对象，需罚性是刑事政策上的思考课题。后来，有学者认为，应当在犯罪论体系中同时考虑行为人的应罚性与需罚性。应罚性考虑的是行为的主客观归责可能性，需罚性考虑的是预防必要性，阶层体系中的 每个阶层都要考虑应罚性与需罚性。(注：Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil ,Band I,3.Auf.,C.H.Beck 1997,S.154ff.)
确实，考虑到一般正义与个别正义的关系，联系现实的司法实践，不仅在科处刑罚时 需要作刑事政策的考量，而且在定罪时也要作刑事政策的考量。但是，如何在犯罪构成 体系中设置刑事政策的考量空间、又如何使刑事政策的考量不违反法治原则，并非易事 。
原则与例外
德日的犯罪论体系中存在诸多原则与例外的关系，如符合构成要件的行为，原则上具有违法性，但例外地具有违法阻却事由时，则不具有违法性;刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外;以处罚既遂犯为原则，以处罚未遂犯为例外;以处罚正犯 为原则，以处罚狭义的共犯为例外;如此等等。
诚然，“没有无例外的原则”。但应牢记的是：例外的现象不能普遍化;例外必须具有合理根据;对例外必须做出具体限定(不能一一列举时，必须有明确的界限与判断标准)。如果例外现象普遍化，就意味着违反了基本原则;如果例外不要求合理根据与具 体限定，就意味着任何现象都可能被视为例外。这与法治原则相违背。
阶层的体系认为，构成要件具有违法性的推定机能，即构成要件符合性是违法性的存在根据，原则上，只要行为符合构成要件，就具有违法性;但如果例外地存在违法阻却事由，则破坏了上述推定。德国、日本之所以讨论违法性的实质与违法阻却的根据，是因为不可能穷尽具体的违法阻却事由，除了法定的违法阻却事由外，存在大量的超法规的违法阻却事由。由于不能具体列举违法阻却事由，所以，期待法官通过对违法性实质的把握来解决这一问题。明确了违法性的实质，也就明确了违法阻却事由的根据。但是，这种原则与例外的关系，多多少少破坏了构成要件的实质化、否认了构成要件的违法类型。因为“阻却违法性”意指“不具有违法性”或者“不违法”;之所以不直接使用 “不具有违法性的事由”，也只是因为该行为原本符合构成要件，即“只是在虽然符合构成要件但并不违法的意义上使用‘阻却’一词”;(注：[日]平野龙一：《犯罪论的诸问题(上)总论》，有斐阁1981年版，第8页。)并不是说原本就具有违法性，仅因刑法存在容许性规定而不再具有违法性(这种说法不可能成立)。既然如此，符合构成要件的行为也可能不是违法性的存在根据。于是，构成要件只具有形式的性格。换言之，如果要使构成要件真正成为违法类型，那么，符合构成要件的行为因违法阻却事由而排除违法性时，必须是该行为在构成要件符合性阶段就具有违法性，但事实上并非如此。所以 ，三阶层的体系存在逻辑上的缺陷。
我国的平面体系基本上停留在将社会危害性作为违法性的实质，而没有揭示社会危害性的实质含义。将正当防卫、紧急避险安排在犯罪构成要件之后，也是源于阶层的体系。(注：1924年以前，苏俄几乎完全借鉴了德国的犯罪论体系，只是在此后才开始建立他们自己的犯罪构成体系。由于构成要件“应是”成立犯罪的条件，而违法性与有责性都是成立犯罪的条件，于是，苏俄学者将德国犯罪论体系中的违法性(法益侵害)作为犯罪客体，将构成要件作为客观要件，将有责性分别为主体与主观要件。由于正当防卫、紧急避险不可能属于犯罪客体的内容，于是只好在犯罪构成之后进行讨论。所以，我国的犯罪构成理论实际上间接源于德国的犯罪论体系。)在论述犯罪构成时，一再强调犯罪构成说明社会危害性。一旦进入正当防卫、紧急避险的讨论，便反复说明这些行为只是形式上符合犯罪构成。前者突出犯罪构成的实质，后者说明犯罪构成只是形式。
显然，在犯罪构成体系中，上述原则与例外关系的处理方式并不令人满意。但是，就阶层的体系而言，如果不维持原则与例外的关系，则意味着必须在构成要件中排除正当化事由，从而构成要件与违法性处于对等地位，杀人罪的构成要件演变为“不是基于正当防卫、紧急避险与其他正当事由而杀人”，这便又回到存在重大缺陷因而已经消亡的 积极构成要件与消极构成要件相并列的体系。
既遂模式与成立模式
按照日本刑法理论的通说，构成要件以既遂为模式，但是，由于刑法明文规定对许多犯罪处罚未遂，于是，不得不认为既遂犯的构成要件是基本的构成要件，而未遂犯的构成要件是修正的构成要件。(注：德国并无“修正的构成要件”的概念。)以故意杀人罪为例。其基本构成要件是致人死亡，而修正构成要件是只要有杀人的实行行为即可。这 在阶层的体系中是存在疑问的。
首先，如果说构成要件是犯罪类型，同时认为杀人既遂与杀人未遂分属不同类型的犯罪，那么，完全应当说杀人既遂罪与杀人未遂罪各自具有不同的构成要件，前一犯罪类型要求发生死亡结果(侵害犯)，后一犯罪类型不要求发生死亡结果(危险犯)，而不是基本构成要件与修正构成要件的问题。如果认为杀人既遂与杀人未遂属于同一犯罪类型， 那么，它们的构成要件就应当相同，即死亡结果不是杀人罪的构成要件。
其次，认为分则规定的是基本的构成要件，总则规定的是修正的构成要件，似乎并不完全符合立法现实。因为日本刑法总则只是规定了未遂的定义与处罚原则，而哪些犯罪处罚未遂都是由分则条文规定的。当分则条文在规定了杀人罪之后接着规定“前条犯罪的未遂亦罚”时，需要根据分则条文对构成要件的规定以及保护法益来决定何谓着手、 何谓未遂。在此意义上说，分则实际上也规定了犯罪未遂。
最后，以既遂为模式还存在其他疑问。例如，修正的构成要件理论似乎存在一种不该存在“但书”关系：成立故意杀人罪必须以发生死亡为条件，但是没有发生死亡结果的，也成立故意杀人罪。再如，“修正的构成要件”概念容易使人误认为只有未遂犯、共犯的构成要件是“正确的构成要件”;(注：[日]平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1 975年版，第307页。)也容易使人通过对通常的构成要件理论进行修正来处理未遂与共犯理论;更没有说明未遂犯、共犯的性质与处罚根据。(注：[日]前田雅英：《刑法总 论讲义》，东京大学出版会1998年第3版，第101页。)
我国的立法体例更加难以接受修正的构成要件理论。刑法总则规定原则上处罚犯罪未遂，如果认为分则规定的犯罪以既遂为模式，则几乎所有故意犯罪的未遂，都可能受刑罚处罚。在一些犯罪中，还可能得出与犯罪本质相违背的结论。例如，行为人多次盗窃，但分文未得。如果说刑法分则规定的犯罪构成以既遂为模式，则意味着该行为也成立盗窃既遂。在被害人没有任何财产损失的情况下，认定行为人的盗窃行为既遂，恐怕是有疑问的。所以，究竟是应以既遂为模式建立犯罪构成体系，还是应以犯罪成立为模式 建立犯罪构成体系，也是值得进一步研究的问题。
事实与规范
构成要件或犯罪构成应当是认定犯罪的法律标准，既然是法律标准，便应根据刑法规范来确定其内容。符合构成要件或犯罪构成的事实本身，不是犯罪的法律标准。所以，应当区分事实与规范。基于同样的理由，不能将犯罪构成可以分为法定的犯罪构成与事 实的犯罪构成，后者不是事实的犯罪构成，只是符合犯罪构成的事实。
刑事立法是将法律理念与将来可能发生的事实相对应，从而形成刑法规范;刑事司法是将现实发生的事实与刑法规范相对应，从而形成刑事判决。所以，刑法理论应当根据刑法条文的规定演绎犯罪构成，而不是直接根据现实事实归纳犯罪构成。诚然，现实发生的事实对解释构成要件所产生的影响是不可低估的，法律的发现不可能离开现实事实。立法者不可能预见到将来可能发生的一切事实，因而总是使用一些抽象的、具有概括性的概念，对犯罪并不采用定义的方法，而是描述类型。因此，即使立法者当初根本没有想象到的事实，经过解释也可能完全涵摄在刑法规范中。所以，经过解释后的刑法，不再是制定时的刑法;虽然刑法的文字仍然相同，但其内容已经改变。所以，成文刑法比立法者更聪明。(注：[德]亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第237页。)也正因为如此，解释者并不是寻找立法原意，而是考察刑法用语可能具有的客观含义。现实发生的事实总是推动解释者考虑刑法用语客观含义的最大动因。当犯罪人携带刀具、棍棒等抢夺时，解释者会习惯于将“凶器”解释为一种器具;而当犯罪人携带硫酸抢夺时，便会逼使解释者回答“硫酸是否凶器”这样的问题。要追问立法者当初是否曾经想到过有人会携带硫酸抢夺，是不明智的。所以，当解释者将“携带凶器抢夺”作为判断案件的大前提，而面对行为人携带硫酸抢夺的事实时，必然要不断地对构成要件进行解释，不断地对现实事实进行抽象。换言之，判断者的目光应不断地往返于大小前提之间，从而发现法律。具体地说，解释者要在刑法用语可能具有的含义之内，不断地对犯罪构成进行解释，看它能否包含具体事实;与此同时，以法定的犯罪构成为指导，不断地对具体事实进行抽象，看它是否属于犯罪构成所包含的事实。例如，犯罪构成的内容是故意毁坏公私财物，案件事实为行为人故意将他人价值1万元的戒指扔入大海中。如果将犯罪构成中的“毁坏”解释为“导致财物物理上的破坏”，将案件事实抽象为“使他人戒指转移于大海中”，则必然得出无罪结论;但这种结论不能被人接受。于是，判断者可能进一步解释犯罪构成，直至将“毁坏” 解释为“导致财物的本来效用减少或者丧失”，将案件事实抽象为“使他人丧失了戒指的本来效用”，则必然得出有罪结论。当然，这并不意味着判断者一定要达到有罪结论才罢休。无论如何不能通过违反罪刑法定原则与歪曲案件事实得出有罪结论。换言之，在既不违反罪刑法定原则、又不歪曲事实的前提下，如果犯罪构成与案件事实彼此对应，则应得出有罪的结论。所以，犯罪构成的真实内容的发现，有赖于对现实发生的事实 的解释与抽象。
但是，通过事实解释规范，与将某些事实强加于规范、以某种事实限制规范完全是两 回事。“将熟悉与必须相混淆”是人们常犯的错误。(注：David Nelken,Contrasting Criminal Justice,England:Ashgate Publishing Ltd.2002.p.241.)人们在建构犯罪构 成体系以及解释具体犯罪的构成要件时，习惯于将自己熟悉的事实视为应当的事实，进而认为刑法规范所描述的事实就是自己熟悉的事实。例如，当人们熟悉了二者间的诈骗时，便习惯于认为诈骗罪的构成要件只包含二者间的诈骗，而将三角诈骗(诉讼诈骗是三角诈骗的典型形式)排除在外。当人们熟悉了秘密窃取之后，便习惯于认为盗窃罪的构成要件不包括公开盗窃的情形。这显然混淆了事实与规范。现实生活中不断出现新的犯罪，即使是传统犯罪，也不乏新的手段与方式。因为人们所熟悉的只是部分有限的事实，而构成要件所描述的是犯罪类型，只要属于某犯罪类型，就被描述该类型的构成要件所涵摄，所以，将规范的涵摄范围限定为解释者所知的有限事实，并不合适。
将有限的事实视为规范的全部内容，还会导致忽视“事物本质”。刑事司法之所以能够将现实发生的事实与规范相对应，是因为“有一个能使理念或者说规范与事实在当时取得一致的第三者，亦即，当为与存在之间的调和者”。这个调和者就是“事物本质” ，“它是现实与价值相互联系(‘对应’)的方法论上所在。因此，从事物推论至规范，或者从规范推论至事实，一直是一种有关‘事物本质’的推论。”(注：[德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第 103页。)合理区分事实与规范，才能通过“事物本质”正确判断事实是否被涵摄于规范 之内，从而区分构成要件、构成事实与构成要件符合性的判断。
法律与理论
为了讨论，笔者暂且将广义的刑法理论分为两类：一类是不依赖于刑法规定的刑法理念(以下简称刑法理念);另一类是由来于刑法规定的刑法理论(以下简称刑法理论)。前者如罪刑法定主义、法益保护思想、责任主义、刑法面前人人平等，如此等等;后者如数罪并罚原则、未遂犯的处罚范围等等。当然，这两者具有一定联系，由来于刑法规定所形成的理论不应违反刑法理念。还有一类理论可能既不属于刑法理念，也不一定依赖于刑法规定，但它们至少不能违反刑法规定。如共犯人的理论分类、着手理论等等。
刑法理念的建立，不依赖于刑法的具体规定。那么，能否完全脱离本国的刑法规定建立犯罪构成体系?回答必然是否定的。犯罪构成理论的建立与创新，不能违反刑法的规定。构成要件之所以具有罪刑法定主义的机能，并不是因为构成要件概念本身，而是因为构成要件的法定性。如果采取罪刑专断主义，法官不是以法律而是以社会观念、伦理道德、个人爱好等为基准，使当罚行为类型化，这种“构成要件”便与罪刑法定原则没有关系。易言之，作为当罚行为类型的“构成要件”，完全可能是超实定法的概念。现在之所以肯定构成要件的罪刑法定主义机能，是因为承认刑罚法规的拘束力，对于不符合刑罚法规所规定的作为行为类型的构成要件的行为不得科处刑罚。(注：[日]町野朔：《犯罪论的展开Ⅰ》，有斐阁1989年版，第50页。)所以，“构成要件”可以离开成文刑法而存在，(注：可以认为封建刑法具有恣意性，但这并不意味着封建时代对于犯罪的认定没有任何标准。)但构成要件的罪刑法定主义机能须臾不能离开刑法。法治在刑法领域表现为罪刑法定主义，实行法治，就必须肯定构成要件的罪刑法主义机能。显 然，完全脱离刑法建立所谓犯罪构成理论与体系，是会误入歧途的。
联系国外的构成要件理论与犯罪论体系便能说明这一点。例如，为什么贝林格将构成要件限定为客观的内容?因为德国旧刑法第59条第1款规定：“没有认识到存在属于法定的构成要件的事实或加重刑罚的事实时，不得对该事实进行归责。”(相当于德国现行刑法第16条第1款)。贝林格在定义构成要件时，是根据该规定，从“故意所必须认识的事实是什么”这一点出发的。由于故意属于主观的要素，故其认识的对象只能是客观的事实，因此，联系上述规定，构成要件只能是客观的。换言之，作为犯罪成立条件之一的客观要素，而且也是故意犯罪的成立必须认识到的客观要素，就是构成要件。于是，主观的要素不属于构成要件。因为要行为人认识到自己的主观认识是没有意义的。正因为如此，构成要件具有故意的规则机能。(注：[日]平野龙一：《犯罪论的诸问题(上) 总论》，有斐阁1981年版，第2-3页。)后来的德国刑法理论采取了实质的、机能的考察方法，使构成要件成为违法性的存在根据，同样具有法律根据。学者们不仅分析犯罪是什么，而且分析为什么这样认定犯罪在实质上是妥当的。即为什么旧刑法第59条第1款( 现行刑法第16条第1款)规定故意必须认识到符合构成要件的事实?只是认识到一定的事实，还不能成为作为有故意进行非难的决定因素，因为，为了存在故意而必须认识到的应是“违法的事实”。于是，构成要件不是单纯的行为类型，而是(至少是)违法行为的类型。这种观点直到现在仍然是德日等大陆法系国家刑法理论的通说。同时，为了使体系相协调，不得不将上述条文所规定的构成要件称为“错误构成要件”。同样，那些主张违法有责类型说的学者，也都搬出相应的刑法条文作为根据。再如，阶层的体系中的客观的处罚条件理论，就是为了解释德国刑法第104条a而形成的。德国刑法第102条第1 03条、第104条规定了对外国的犯罪行为。而第104条a规定，对这些犯罪的追诉，以该外国与德国保持外交关系为前提。如果这种外交关系是构成要件要素，就要求行为人认识到所侵害的国家与德国具有外交关系，否则便不成立犯罪。但这种要求会导致刑法就 “对外国的犯罪行为”的规定形同虚设，于是，使用“客观的处罚条件”概念来解决这一问题。(注：客观的处罚条件，也称可罚性的客观条件;宾丁(Binding)最先提出这一概念时，是指结果加重犯中的加重结果。)概言之，德日的犯罪论体系是以其刑法规定 为依据的，而不是脱离刑法规定的纯理论学说。
我国的学者习惯于批判刑法，以为理论优于刑法规定，于是在建构犯罪构成体系时，不愿意受刑法的拘束。但果真如此，则会出现完全摆脱现行刑法的犯罪构成体系，进而要求立法机关制定一部完全符合该犯罪构成体系的刑法典。显然，这种要求过高，成本过高，不具有现实性。诚然，刑法的制定也不能违背刑法理念，但是，我们不能将外国学者根据外国刑法立法所归纳的尚有争议具体理论(不属理念)，作为检验我国刑法是否妥当的标准。例如，日本学者根据其刑法分则规定的特点，认为刑法分则规定的构成要件以既遂为模式，与此相应，刑法分则所规定的行为是实行行为。但是，这一理论存在问题，具体表现在：日本刑法的确有条文规定了独立的预备罪(第153条，伪造货币的预备罪，此外还有阴谋罪)。于是出现了这样的问题：刑法就独立的预备罪所规定的行为也是实行行为吗?如果持肯定回答，则实行行为具有不同含义，即分则所规定的预备行为也是实行行为，简言之，预备行为也是实行行为;如果持否定回答，则前述理论存在疑问。但日本学者从来没有批判过刑法第153条，更没有人说刑法第153条的规定违反了刑法理论，只是试图使理论更加完善。我国刑法理论一直说刑法分则规定的为实行行为，当发现刑法第198条规定了犯罪预备行为时，人们习惯于认为“这是刑事立法存在问题，而不是理论本身存在问题”;或者认为“刑法规定违反了刑法理论”。事实上，当我国刑法规定与外国刑法规定不同时，那些依赖于刑法规定产生的刑法理论，是不能随意照搬的。同样，在刑事立法变迁之后，依赖于以往的刑法规定产生的本国理论，是应当修正甚至放弃的。所以，当刑法分则规定了预备行为时，或许不应批判刑法规定存在错误，而应反思以往的理论。因为构成要件理论直接来源于法律规定，既然刑法分则规定的罪状包括了预备行为，理论上至少应当说，刑法分则原则上规定的是实行行为，但 例外地规定了预备行为。
体系性与实用性
犯罪构成理论是刑法理论的最重要内容，同时对指导刑事司法起着重要作用。因此，构建犯罪构成理论时，既需要体系的思考，也需要问题的思考。一个体系是否妥当，不仅取决于其论理性(逻辑性)，而且取决于其实用性。犯罪构成体系，要求其自身具有逻辑性而不存在矛盾与冲突，而且对实务上判断具体犯罪成立与否最具合理性。但是，要求二者的统一，总是很困难的。因为犯罪现象过于复杂，体系的论理性，必然导致体系的复杂性。事实上，德国的犯罪论体系越来越复杂。如H.Blei的犯罪论体系分为七篇。第一编为“概述与基本概念”，内容包括犯罪的概念与名称，违法行为，有责的行为人的违法行为，危险的行为人的违法行为等。第二编为“行为与构成要件”，讨论行为概念与客观构成要件。第三编为“故意犯罪行为”，分构成要件、违法性、有责性讨论。第四编为“故意犯罪行为的特别表现形态”，包括未遂与共犯。第五编为“过失犯”。第六编为“不作为犯”。第七编为“竞合”即罪数。(注：H.Blei,Strafrecht I Allgemeiner teil,18.auf.,C.H.Bech 1983.)现在，许多学者都采取了类型的体系，教科书中出现十级左右的标题，实在令人眼花缭乱。日本的大学生们也为构成要件概念的不确定性、把握的困难性感到苦恼。体系的复杂性往往会有损其实用性。例如，当法官面临一个难以区分故意与过失的案件时，古典的阶层体系与平面的体系会降低判断的难度，而上述H.Blei的体系会增加判断的难度。但是，从论理构造来说，将故意故意与过失犯罪视为“犯罪”概念之下的、只是心理不同的两种犯罪，的确存在诸多难以自圆其 说的问题。作为与不作为也是如此。
提出并简要分析上述关系与问题，并不是劝说人们放弃对犯罪构成理论的研究与创新 ，只是为创新者们提供一些素材而已。
转载于人大复印资料《刑法学》
