刑法分则共有15个条文使用了“徇私舞弊”一语，另有一个条文(第三百九十九条)规定了“徇私”与“徇情”概念。如何理解和认定徇私、舞弊，直接涉及罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪问题。
一、徇私、舞弊的性质
除刑法第一百六十八条第三款与第三百九十七条第二款明确将徇私舞弊规定为从重处罚情节与法定刑升格情节外，其他条文均将徇私、舞弊(或徇私舞弊)表述为基本罪状的内容。“基本罪状实际上是对具体犯罪的特有构成要件的描述。”[1] 但是，基本罪状所描述的特征或内容是否均为构成要件要素，是值得研究的问题。
从司法实践来看，将徇私、舞弊作为部分渎职罪的构成要件要素，使得司法机关难以查明行为人是否“徇私”，导致处罚范围不当缩小，放纵渎职犯罪;“舞弊”的规定也显得多余。于是，一些人提出删除“徇私”、“舞弊”的规定。[2] 显然，这是从立法学角度得出的结论。问题是，从刑法解释学的角度而言，在没有修改刑法的情况下，徇私、舞弊是否属于构成要件要素?
可以肯定的是，大陆法系国家，刑法分则所规定的基本罪状的内容大都属于构成要件要素，但也不尽然。例如，国外刑法理论认为，分则条文的一些表述，可能只具有语感的意义，而不一定是构成要件内容。那么，能否认为我国刑法所规定的徇私、舞弊不属于构成要件要素，而仅具有语感上的意义呢?得出这一结论也并非完全不可能。不过，从文字表述上看，刑法分则有些条文所规定的徇私、舞弊，的确是构成要件要素;而且，如后所述，刑法分则某些条文所规定“舞弊”还具有特定的、具体的内容。另一方面，尽管将徇私、舞弊作为构成要件要素的合理性存在疑问，但是，解释者既不能直接宣布其为多余的要素，也不能直接删除该要素;而且，否认徇私、舞弊是部分渎职罪的构成要件要素，意味着减少犯罪的构成要件要素，是对行为人不利的解释，需要特别慎重。
诚然，对于刑法分则所规定的又实属多余的要素，可以通过解释得出合理结论。所谓“将多余的解释掉”，并不是直接否认刑法分则条文规定的构成要件要素，而是通过解释对该构成要件要素作缓和的要求，从而得出符合刑法目的的解释结论。这样，既维持了该要素是构成要件要素的法律规定，坚持了罪刑法定原则，又使处罚范围合理、得当，实现了刑法的正义性。正是基于这样的考虑，本文认为，徇私、舞弊仍然属于法定的构成要件要素。
那么，徇私、舞弊是主观要素还是客观要素呢?
关于徇私的性质，刑法理论上存在不同观点。
第一种观点认为，徇私既是客观的构成要件要素，也是主观的构成要件要素(所谓“动机与行为说”)。[3] 但是，这种观点至少存在三个疑问：首先，既然将徇私作为客观的构成要件要素，就不能同时将其作为主观的构成要件要素。因为在故意犯罪中，除客观的超过要素外，客观的构成要件要素都是需要行为人认识的要素。例如，追诉无罪的人或者包庇有罪的人使之不受追诉，是徇私枉法罪的客观行为(客观要素)。因此，司法工作人员要成立徇私枉法罪，就必须明知是无罪的人而使他受追诉，或者明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉。虽然客观的构成要件要素是故意的认识内容，但不能认为客观的构成要件要素同时属于主观的构成要件要素。其次，既然认为徇私不是故意的内容，而是犯罪的动机，那么，就不能要求有与徇私相对应的客观事实。所以，第一种观点存在自相矛盾之嫌。最后，将徇私作为客观的构成要件要素，必然存在下述第二种观点的缺陷。
第二种观点认为，徇私是客观的构成要件要素(所谓“行为说”)。[4] 本文认为，这种观点也存在缺陷。首先，如果认为徇私是客观行为，获取财物或财产性利益又是徇私的重要内容，那么，凡是将徇私规定为构成要件要素的渎职罪，都可能包含了受贿罪，于是必然出现轻罪包含重罪内容的局面。换言之，按照行为说，受贿行为完全包含在徇私舞弊的渎职罪中。这是不能令人接受的。其次，从刑法分则关于渎职罪的规定可以看出，徇私并非表明行为的客观违法性(法益侵害性)的要素。例如，只要税务机关工作人员客观上违反税法规定不征或者少征税款，即使并非基于徇私，也导致国家税收遭受损失，也侵害了税务机关工作人员职务行为的客观公正性。客观要素是表明行为的法益侵害性的要素，既然徇私不是表明法益侵害性的要素，就不能将其归入客观的构成要件要素。最后，刑法是成文法，不能脱离文字表述解释刑法。根据汉语的通常含义，徇私显然是一种主观内容而非客观事实。当根据文字含义得出的结论具有合理性时，就不能推翻这一合理结论。
第三种观点认为，徇私是犯罪目的(所谓“目的说”)。[5] 诚然，目的与动机常常难以区分。某种主观想法，从一个角度而言属于目的，从另一角度而言属于动机。在此意义上说，目的说并无不当。但是，在我国刑法理论中，将目的犯限定为直接故意犯罪的观点根深蒂固，如果将徇私作为犯罪目的，便容易形成“以徇私为要件的渎职罪均属于直接故意犯罪”的结论。可事实上，以徇私为要件的渎职罪，也可能出于间接故意;司法实践中，以间接故意实施徇私枉法等渎职罪的实例屡见不鲜;[6] 刑法分则条文以及总则条文，也没有否认间接故意可以构成以徇私为要件的渎职罪。
第四种观点认为，徇私属于犯罪动机(所谓“动机说”)。[7] 本文原则上赞成这一观点。
渎职罪的主体是国家机关工作人员，其基本特征之一是从事公务，而公务的重要特征是具有裁量性。有些裁量性事务，需要国家机关工作人员具有较高的法律素质、政策水平、技术能力，这种事务容易出现差错;有的裁量性事务，对国家机关工作人员的法律素质、政策水平、技术能力的要求则相对低一些，这种事务一般不会出现差错。分析刑法分则关于渎职罪的规定就可以清楚地看出，凡是规定了徇私要件的渎职罪，其职责内容都是需要国家机关工作人员具有较高的法律素质、政策水平、技术能力的裁量性事务;刑法之所以将徇私规定为主观的构成要件要素，显然是为了将国家机关工作人员因为法律素质、政策水平、技术能力不高而出现差错的情形排除在渎职罪之外。
例如，刑法第三百九十九条第一款要求徇私，是因为有罪、无罪往往界限不清、事实不明，为了避免将司法工作人员因法律素质不高而把有罪认定为无罪或者相反的情形认定徇私枉法罪，刑法条文将徇私规定为要件。刑法第四百条第一款规定的私放在押人员罪不要求徇私，是因为谁是在押人员、具备什么条件与程序可以释放在押人员，是非常清楚的事情，不会出现因法律素质、政策水平、技术能力不高而私放罪犯的现象，所以，不必以徇私作为要件。刑法第四百零一条至四百零五条以及第四百一十条至第四百一十四条、第四百一十八条规定的各种渎职罪，之所以以徇私为要件，也是因为相关职责的履行需要国家机关工作人员具有较高的法律素质、政策水平、技术能力，必须将因法律素质、政策水平、技术能力不高而出现差错的情形排除于犯罪之外。第四百零七条规定的违法发放林木采伐许可证罪不要求徇私，是因为有关林木采伐的规定相当明确，不会出现因法律素质、政策水平不高而错误发放林木采伐许可证的情形。第四百一十五条规定的犯罪之所以不以徇私为要件，是因为负责办理护照、签证以及其他出入境证件的国家机关工作人员或者边防、海关等国家机关工作人员，能够轻易判断他人是否偷越国(边)境，不会出现因法律素质、政策水平、技术能力不高而导致差错的情形。第四百一十六条规定的渎职罪也不以徇私为要件，这是因为，既然负有解救职责的国家机关工作人员接到了被拐卖、绑架的妇女、儿童及其家属的解救要求或者接到其他人的举报后，依然不解救，就不可能是法律素质、政策水平、技术能力低造成的。
不难看出，刑法分则条文要求部分渎职罪出于徇私动机，是为了将因为法律素质、政策水平、技术能力不高而造成差错的情形，排除在渎职罪之外;换言之，当国家机关工作人员不是因为法律素质、政策水平、技术能力不高造成差错，而是基于徇私的内心起因违背职责时，便以渎职罪论处。所以，将徇私解释为犯罪的动机，是比较符合刑法规定与现实情况的。
关于舞弊的性质，刑法理论上争议不多。本文认为，舞弊不是犯罪动机，而是指弄虚作假、玩弄职权的行为。如果说舞弊是犯罪动机，则意味着国家机关工作人员犯渎职罪时，是出于舞弊的内心起因而实施舞弊行为。如果说舞弊是犯罪动机，则不要求客观上有舞弊行为，这便难以解释一些刑法条文，导致有的渎职犯罪没有客观行为(如刑法第四百零五条、第四百一十八条)。所以，舞弊属于客观的构成要件要素。
二、徇私、舞弊的涵义
徇私作为犯罪的动机，包括为了追求与职责宗旨相违背的一切物质利益与精神利益。虽然刑法第三百九十九条将徇私与徇情分开规定，但这并不意味着其他条文所规定的徇私不包括徇情。质言之，在没有将徇情与徇私分开规定的刑法条文中，徇情仍然属于徇私的内容。例如，司法工作人员碍于同级政府领导的情面，对不符合暂予监外执行条件的罪犯暂予监外执行的，构成徇私舞弊暂予监外执行罪。
关于徇私的内容，刑法理论与司法实践中争议的焦点在于“私”的范围。
第一种观点认为，徇私仅指徇个人私情、私利，即徇一己之私;私情、私利与单位利益相对应，徇单位之私不能理解为徇私。主要理由有：(1)从文义解释的角度界定，徇私应指徇个人私情、私利。(2)从体系解释的角度出发，徇私不包括徇单位之私。例如，若将徇私解释为包括徇单位之私，那么，刑法第一百六十九条规定的徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，在逻辑上便无法说通。(3)为了单位利益实施的渎职行为可以适用其他罪名(如滥用职权罪等)。[8] 上述观点也得到了准司法解释的认同。(注：参见2003年11月最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》。)
第二种观点认为，徇私不仅包括徇个人之私，而且包括徇单位、集体之私。[9] 本文赞成这一观点。
首先，渎职罪侵犯的法益是国家机关工作人员职务行为的客观公正性，以及国民对该客观公正性的信赖。国家机关工作人员无论是徇个人之私实施渎职行为，还是徇单位、集体之私实施渎职行为，对上述法益的侵害并无区别。行为人徇单位、集体之私，不可能使其违反客观公正性的渎职行为具有客观公正性;行为人徇单位、集体之私，不可能使国民信赖其职务行为的客观公正性。不仅如此，徇单位、集体之私所造成的法益侵害，往往更为严重。例如，司法机关主管人员，为了建办公楼，对明知是有罪的人而不追诉，仅让其向司法机关交付财物的行为，对司法客观公正性的侵害达到了无以复加的程度。再如，“当前，在非法批地、非法低价出让国有土地使用权的案件中，大多数是地方政府(尤其是县、乡政府)借口发展地方经济，称之为‘为公违法’。这种情况具有严重的社会危害性。”[10] 如果将徇单位、集体之私排除在徇私之外，必然不利于保护法益。
其次，如前所述，刑法部分条文将徇私规定为要件，是为了将国家机关工作人员因为法律素质、政策水平、技术能力不高而出现差错的情形排除在渎职罪之外;而徇单位、集体之私实施渎职行为的，显然不是由于法律素质、政策水平、技术能力不高的缘故。换言之，徇单位、集体之私同样可以成为推动行为人实施渎职行为的内心起因。既然如此，就没有理由将徇单位、集体之私排除在徇私之外。
最后，上述第一种观点的理由难以成立。(1)从文义上看，徇私并不当然意味着徇个人之私。因为公与私总是相对的，在以徇私为要件的犯罪中，国家机关工作人员正当履行职责所实现的利益、刑法所要保护的法益就是 “公”;非出于实现公的利益与保护公的法益的意图，便应评价为“私”。况且，第一种观点多次使用“徇单位之私”的表述，这从一个侧面说明徇单位、集体之私并不违背“私”的文义。此外，在司法实践中，绝大部分所谓徇单位、集体之私的，结局都是徇个人之私。如果将徇单位、集体之私排除在徇私之外，必然导致处罚范围不当缩小。(2)即使对刑法进行体系解释，也不能得出徇私仅限于徇个人之私的结论。以刑法第一百六十九条为例。诚然，国有公司、企业主管人员，一般不可能为了国有公司、企业的利益而低价折股或者低价出售国有资产。但是，国有公司、企业的分支机构等仍然可能为了本分支机构的利益低价折股或者低价出售国有资产。没有理由否认这种行为的可罚性。(3)诚然，就某些渎职罪而言，即使将徇私解释为徇个人之私，对于徇单位、集体之私而渎职的，也可以按照滥用职权罪处罚。但是，其一，既然刑法除规定滥用职权罪之外，另设立了特别法条，那么，对于可能适用特别法条的行为，就应尽量适用特别法条，否则会导致特别法条丧失意义。其二，滥用职权罪要求致使公共财产、国家与人民利益遭受重大损失;如果将徇私解释为徇个人之私，必然导致许多徇单位、集体之私的渎职行为因不符合滥用职权罪的结果要件，而不能追究刑事责任，这不符合刑法设立特别法条的精神。其三，由于许多表面上徇单位、集体之私的行为，结局都是徇个人之私，而且徇单位、集体之私与徇个人之私的界限并不明确，如果对徇单位、集体之私的行为适用普通条款(认定为滥用职权罪或玩忽职守罪)，对徇个人之私的行为适用特别条款(认定为特殊的滥用职权罪)，便会导致此罪与彼罪之间的界限模糊不清。
舞弊作为一种客观的构成要件要素，在渎职罪中分为两种情形：
第一种情形是，刑法分则条文规定了渎职行为的具体内容，舞弊只是渎职行为的同位语，并不具有超出具体渎职行为之外的特别含义。换言之，舞弊只是对具体渎职行为的一种归纳与概括(绝大多数条文中的“舞弊”属于这种情形)。例如，就刑法第四百零一条而言，“对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，予以减刑、假释或者暂予监外执行”，就是舞弊行为;并不是指在上述渎职行为之外，另有舞弊行为。再如，就刑法第四百零二条而言，只要行政执法人员“对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交”，就应认定为舞弊。如行政执法人员长期将卷宗材料锁在保险柜而不移送司法机关的，就属于舞弊;并非只有伪造了虚假材料或者销毁了真实材料才属于舞弊。刑法第四百零三条也是如此。
对此，可以与刑法第三百九十九条第一款的徇私枉法、徇情枉法进行比较。可以肯定的是，只要司法工作人员“对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判”，就应认定为枉法;绝对不可能在上述行为之外另要求有其他枉法行为。第一种情形的徇私舞弊中的“舞弊”，相当于徇私枉法中的“枉法”。所以，动植物检疫机关的检疫人员，“伪造检疫结果”就是弄虚作假的舞弊行为，不可能在此之外另要求有舞弊行为。
显而易见，在上述情形下，要求行为人除实施具体的渎职行为之外，另实施其他舞弊行为的观点，不仅会不当缩小渎职罪的处罚范围，而且会导致将数罪认定为一罪、将处断上的一罪认定为单纯一罪。以刑法第四百一十四条为例。如果在不履行法律规定的追究职责之外，另要求有其他“舞弊”行为，必然意味着放纵制售伪劣商品犯罪行为罪包含了伪造国家机关公文、证件等犯罪行为，从而导致将数罪当一罪处理。
不难看出，在上述情形下，要求行为人除实施具体的渎职行为之外，另实施其他舞弊行为的观点，反映出解释者完全按照法条的字面含义解释法律，将法条的字面含义等同于法律的真实含义。这是我国刑法解释学落后的根源之一。解释者应懂得：条文的字面含义，并不等同于刑法的真实含义。刑事立法是将正义理念与将来可能发生的生活事实相对应，从而形成刑法规范;刑事司法是将已经发生的社会生活事实与刑法规范相对应，从而形成刑事判决。作为解释者，心中当永远充满正义，目光得不断往返于刑法规范与生活事实之间;而不能大脑一片空白，目光仅往返于法条文字与汉语字典之间。解释者应知道：非正义的解释结论并不是刑事立法本身得出的，而是解释者得出的;所以，解释者应当反思自己的解释方法与观念，而不是批判刑事立法。事实上，在上述情形下，正是因为解释者没有将“舞弊”解释为同位语，而是解释为渎职行为之外的另一舞弊行为，才形成了不合理的解释结论，进而将该不合理结论归咎于刑法本身，批判刑法条文不应将“舞弊”规定为客观的构成要件要素。
其实，刑法条文中的同位语现象并不罕见。例如，刑法第一百七十四条规定：“未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的”，构成犯罪。其中的“擅自”并不具有特别含义，而是同位语，即只要“未经国家有关主管部门批准”，就属于“擅自”，并非在认定了“未经国家有关主管部门批准”后，还另要求符合“擅自”要件。刑法第十五条、第一百三十三条、第一百五十四条等条文中也存在同位语的现象。
另一种情形是，刑法分则条文没有规定具体的渎职行为，舞弊成为具有特定含义的、具体的渎职行为。属于这种情形的有刑法第四百零五条与第四百一十八条。根据第四百零五条的规定，舞弊是指不应发售发票而发售发票，不应抵扣税款的抵扣税款，不应退税的予以退税等行为;根据第四百一十八条的规定，舞弊是指明知不合格而招收，或者故意拒绝招收应当招收的合格人员等，而不是其他表述的同位语。
三、徇私、舞弊的认定
司法机关面临的重要难题之一，是不能证明行为人的徇私动机。在本文看来，之所以如此，是因为司法机关长期以来过于相信和依赖被告人口供，不善于根据客观事实判断被告人的主观内容。当根据客观事实得出的结论与被告人的供述不一致时，司法工作人员便陷入苦恼之中。笔者阅读过不少国外刑法教科书，从未见过其中讨论杀人罪与伤害罪的区别问题。我国的任何一本刑法教科书都会讨论杀人罪与伤害罪的区别;司法工作人员一直为区分杀人罪与伤害罪而发愁，不断提出如何区分杀人罪与伤害罪的问题。原因何在?因为刑法理论认为故意杀人罪与故意伤害罪的根本区别在于故意内容不同(这一说法当然存在重大缺陷)，而司法机关不善于通过客观事实认定被告人的故意内容。当被告人向被害人心脏猛刺数刀导致死亡，却始终不承认有杀人故意时，司法工作人员就感到困难：一方面客观事实说明被告人具有杀人故意，另一方面被告人又否认有杀人故意，不知如何适用法律。
其实，不管是故意中的明知，还是财产犯罪中的非法占有目的，抑或徇私动机，都是需要司法工作人员根据客观事实认定或推定的。根据本文的观点，只要行为人故意实施了刑法规定的渎职行为，而且该行为不是由于法律素质、政策水平、技术能力低所致，就应认定或推定行为人出于徇私动机。
舞弊的认定则应区分前述两种情形：当刑法条文将舞弊作为同位语规定时，只要行为人实施了刑法条文所规定的具体的渎职行为，就应认定其行为符合舞弊的要件;当刑法条文将舞弊规定为具有特定含义的构成要件要素时，需要根据主体的职责内容与规则，认定其行为是否属于舞弊。
如前所述，徇私是一种犯罪的动机，不要求有与之相对应的客观行为。但是，在现实案件中，并不排除行为人将徇私动机客观化(即实施徇私行为)的情形。所以，当客观上的徇私行为又触犯其他罪名时，便存在一罪与数罪的认定问题。例如，税务机关工作人员因收受贿赂而不征、少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的，是认定为一罪还是数罪?本文主张认定为数罪，实行并罚。
税务机关工作人员实施了两个行为：一是收受贿赂，二是不征、少征税款;两个行为侵犯了不同的法益：前者侵犯了国家工作人员职务行为的不可收买性，后者侵犯了税务机关工作人员职务的客观公正性与国家财产;行为人主观上当然存在两个犯罪的故意;主客观方面完全符合两个犯罪构成。而且，其中任何一个犯罪构成都不包含另一犯罪构成的内容。受贿罪与徇私舞弊不征、少征税款罪之间并不存在吸收关系;前者并不属于状态犯，故也不能认为后行为是不可罚的事后行为。由于行为人实施了两个行为，也不成立想象竞合犯。或许有人认为，这种情况属于牵连犯，应从一重罪处罚。但在本文看来，即使承认牵连犯概念，对牵连关系也应采取类型说。即根据刑法规定与司法实践，将牵连犯的手段与目的、原因与结果的关系类型化;只有具有类型化的手段与目的、原因与结果的关系时，才存在牵连关系。 [11] 本文认为，行为人收受贿赂与不征、少征税款之间，既不存在类型化的手段与目的关系，也不存在类型化的原因与结果之间的关系。所以，不宜认定为牵连犯，而应认定为数罪。
需要说明的是刑法第三百九十九条第四款。该款规定：“司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”根据本文的观点，如果从立法学上讨论，对于司法工作人员收受贿赂枉法追诉、枉法裁判的，也应实行数罪并罚。刑法只是基于特殊理由，将这种行为以一罪论处。[12] 但该款规定属于特别规定，特别规定只适用于特定法条，而不能普遍适用。所以，对于收受贿赂实施其他渎职犯罪的，均应实行数罪并罚。
由于舞弊分为两种情形，所以，对于舞弊涉及的罪数问题，也应分别讨论。
在舞弊只是同位语，而不具有特别含义的情况下，行为人除实施法定的渎职行为外，另实施其他舞弊行为触犯其他罪名的，应根据罪数区分原则认定罪数。例一：行政执法人员甲出于徇私动机，通过作假证明包庇的方式，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交。由于“对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交”属于刑法第四百零二条规定的舞弊行为，所以，作假证明包庇便属于徇私舞弊不移交刑事案件罪之外的行为，另触犯了包庇罪。由于作假证明包庇并不是徇私舞弊不移交刑事案件犯罪的类型化的手段行为，故对甲的行为应当实行数罪并罚。当然，如果将作假证明包庇的行为认定为包庇罪后，不移交刑事案件的行为不能达到情节严重的程度，就只能认定为情节严重的包庇罪，而非仅认定为徇私舞弊不移交刑事案件罪。例二：监狱工作人员乙，通过伪造医院证明与印章的手段(触犯伪造事业单位印章罪)，对并不符合暂予监外执行的罪犯暂予监外执行。倘若承认牵连犯的概念，并且主张对牵连犯从一重罪处罚，那么，因为乙的手段行为与结果行为存在类型化的牵连关系，可以认定为牵连犯，从一重罪处罚。如果不承认牵连犯的概念，或者主张对牵连犯实行并罚，则对乙行为也应实行数罪并罚。
在舞弊具有特别含义的情况下，如果舞弊行为并没有超出特定渎职罪客观要件的范围，只能认定为一罪。例如，国家机关工作人员丙在招收公务员、学生工作中徇私舞弊的，只要舞弊行为限于招收公务员、学生工作范围之内，就应认定为一罪，而不可能认定为数罪。再如，只要税务机关的工作人员在办理发售发票、抵扣税款、出口退税工作范围内舞弊的，就应认定为一罪，不能认定为数罪。
转载于人大复印资料《刑法学》
【注释】
【参考文献】
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