二.

　　仅仅处理美国联邦法院的工作量这样一个如此狭窄的问题，这部著作值得翻译吗?不错它也讨论了司法改革，但与中国的司法改革是如此的不同，因此，它与中国有关联吗?

　　我认为有。但是这部著作对我们应当是启示性的，而不是教义式的，而且也不可能照搬。

　　首先就相关性来自，中国90年代以来也面邻着司法改革的巨大挑战。最大的挑战来自中国社会的急剧且快速的转型：从计划经济向市场经济的转型，以及与之相伴的社会从熟人社会向陌生人社会的转型。在计划经济体制下以及相应的高度中央集权的政治体制下，几乎每个人都生活在一个单位或社区中，许多纠纷或者是通过行政机关的命令来解决的，或者是熟人社会非正式的社会控制机制本身避免了，例如熟人之间的相互有求不愿拉下脸面打官司，“群众的眼睛是雪亮的”，因此大大遏制了违法犯罪的行为发生。因此可以说，计划经济体制以及熟人社会注定了司法是不发达的，也不会发达。事实上，在80年代以前，除了刑事案件(数量也很少)和少量的婚姻、家庭案件外，大量的纠纷都是通过行政机关或通过其他非法律机构解决的，甚至许多刑事案件也是通过党政机关拍板决定的。

　　改革开放之初，中国政府鉴于文革的惨痛教训，开始提倡民主与法制(治)，司法部门的工作得到恢复，法律院系开始招生发展，但由于计划经济以及熟人社会的影子，中国的司法实际上并没有什么根本的变化，也看不出有什么问题。只是随着中国市场经济导向的改革不断发展，特别是92年以后明确确立了社会主义市场经济的改革目标，以及与此相伴的一系列社会变化，司法开始进入了社会的视野，传统司法制度的问题也就暴露出来了。人员的流动、社会的陌生化不仅带来了社会纠纷的急剧增加，而且原来的行政治理主导的社会治理模式以及社会的非正式纠纷化解、解决机制都开始部分失效，人们开始越来越多的诉诸司法。司法职业也在这种社会需求中迅速发展起来了。司法开始面临着一个空前的挑战，80年代末的庭审方式改革仅仅是一个先声，到了90年代中期，终于会聚成为司法改革的洪流。

　　但是刚刚恢复发展不久的中国司法机构和缺乏学术传统的中国法学研究都远没有能力应付这场挑战。首先，原先的司法体制暴露出了许多问题，例如法官的选任、专业化、职业化问题，法院管辖和执行的问题(地方保护主义)，法院的管理体制问题，法院的人权和财权等问题都暴露出来了。司法独立变成了一个现实的要求。其次，国家和地方政府配置给法院系统的各种资源以及法院的能力已经远远不能满足体现为案件数量急剧增长的社会对司法服务之需求的增长。至少到80年代后期，“开发案源”弥补法院经费不足就已经成为许多法院弥补经费不足的主要方式，即使今天，诉讼费之财政返还也仍然是法院系统的最主要财证支持。第三，法官的素质问题。在计划经济体制下，案件不仅数量少，也相对简单，可以说对司法技术基本上没有什么太多的要求，因此以复转军人进法院为标志的外行人司法尽管说起来不好听，但基本上对司法职能之履行基本上还不构成一个问题。但是随着社会关系的日益复杂，纠纷日益复杂，法律越来越多，程序更加繁琐，不仅“复转军人进法院”已经为人诟病，甚至像我这样的这样一些文革后最早进入法学院学习的毕业生在一些新领域内也常常成了“法盲”。法律对专业化的要求越来越高了。与此同时，由于市场经济中纠纷所涉及的利益巨大，社会控制减弱，掌握着司法权力的某些法官同样会“寻租”，造成了相当猖獗的腐败现象。第四，大量移植进来的法律和制度，尽管非常必要，但是还是常常难以在中国的土地上或某些地方难以扎根，因此出现了“秋菊的困惑”这样的问题。第五，随着中国加入WTO，中国市场经济将进一步发展，政府必须进一步减少和改革其规制，可以预见这将在未来数年对司法提出了更大的挑战。因此，司法改革是中国社会转型中的一个重要的组成部分。同时事实上，这也是中国政治体制和社会治理方式变革的一个重要方面。

　　但是，中国的法律界、司法界和法学界的对这一挑战尽管尽了很大努力，却由于各种准备不足，很难从容应对，甚至根本无法应对。尽管有许多改革措施的出台，尽管法院系统每年都提出了“XX年”的口号，尽管更多的学者提出了更多的应如何如何的改革建议，但是只要到下面法院里看一看，听一听下面的法官甚至法院院长的真心话，可以说很难满足社会的要求。“改革纲要”似乎还是停留在纲要上，一些没有停留在纲要上的甚至带来了意想不到的副作用，迫使当初大力提倡并为之赞美和鼓吹的学者们常常后悔自己当初的预言。只要回想一下关于“错案追究制”出台前后、刑事诉讼法改革前后、关于主审法官制度出台前后许多学者的评论，就可以看出这些问题了。

　　也许现实的看，改革常常就是这样一步步在曲折中推进的，而且激烈的言辞和对改革措施的不一致的看法也许本身就反映了社会思考和宽容度的增加。但是，必须注意，尽管许多人一直口头上反对，事实上，法律界和法学界确实还是有很多人实际上坚持的是“法律是主权者的意志”的观点：把司法改革看成是把一些道义上往往正确的观点写进法律条文，然后大力推行，严格执法，就可以建立现代的司法制度了。因此他们的目光总是向上，总是盯着立法，希望中央表态。尽管持这种观点的学者常常指责别人保守或后现代主义，其实它本身是既体现了传统的“法律是主权者的意志”的法学观，同时也同后现代法学太强的社会建构主义相通。

　　第二个问题是，中国的司法制度改革以及相关的研究受中国传统的人文道德传统影响太大。不仅由于中国法学过于狭窄的学术传统或非学术传统，我们社会的法律家和法学家都不善于也不愿意具体地、经验地分析问题;有时甚至承继了一种“语不惊人誓不休”的习性，为了推动必须进行的司法改革，为了引起“上面”的注意，也喜欢把问题上升到“理论高度”，把所有的问题都同社会流行的政治话语联系起来，例如“司法公正”或“司法腐败”之类的概念;甚至工具性地把司法改革作为政治体制改革的突破口。尽管这种进路在中国特定的历史条件下，对启动亟待改革的司法制度也有必要(“爱哭的孩子有奶吃”吗!)，但是这种思路和进路，在我看来，从根本上是错误的。这种进路不仅会把司法改革当作会大而化之，以言词的深刻掩盖了理解的深刻，以道德律替代因果律，为了抽象的政治体制改革牺牲具体的司法体制改革。当一付付“猛药”开出、下肚却没有多少起色时，雄心勃勃者只能是“一身叹息”;甚至不无可能一步步把司法“改革”的主张推向一个革命的主张。

　　我并不反对司法的革命，甚至我认为目前的司法改革就其性质上来看就是一个深刻的革命，但不是一切推倒从头开始的意义上的那种革命。“只不过是从头在来”不是制度建设，只是豪言壮语。语词可以打动人，但不可能改变人。难道来一个普遍的沉默权规定，除了文字上“同世界接轨”了，真有可能急剧改善刑事被告的人权状况吗?而且，我们想一想，这会不会改善社会上受害人以及其它人的人权呢?有可能减缓社会陌生化和匿名化带来的违反犯罪急剧增加吗?如果每个法院只保留15到20名法官，并且都任用法学硕士和博士，能够处理得了那么多案件吗?会不会带来“迟到的正义就是不正义”的问题呢?几天前，我听一位法官说他过去一年结了803件案件，平均每个工作日三件以上，而这位法官所在的法院有数十位与之类似的法官。在这种案件压力下，我们能够指望法官们能并且会就每个案件写出如今法学家津津乐道的英美教科书上的那种详细论证的司法意见吗?

　　因此，波斯纳的《联邦法院》一书的翻译应当给我们一些启发。司法改革并不是重申几条原则，把这些原则写进宪法或法律就可以完成的，不是仅仅模仿一些外国的做法就可以实现的。必须深入理解司法制度运作本身的一些具体的规律(限制)，必须对司法改革的可能的各种社会条件制约予以恰当的考虑，对每一措施都要尽可能细心论证，对可能的后果予以仔细的分析、权衡和取舍。而不借鉴和借助相关社会科学研究方法和成果对中国司法制度的问题和发生的原因进行细致的实证研究，并针对问题，考虑到各种资源的可获得性以及一系列同样可欲的目标的潜在冲突，并在这些冲突中做出恰当的取舍，就不可能进行真正的司法改革。

　　我们可以以目前最高法院正考虑付诸实施的法官助手制作为一个例子予以简单的分析。美国的法官助手制的形成是有一系列制度促成的：法官的社会地位很高，法官数量很少，因此法学院毕业生担任了法官助手后就有了很好的符号资本——流通性很好，将来就业很容易，收入会很高;美国法学院的训练是高度专业化、职业化的，法学院毕业生因此具有很高的法律分析能力;由于允许甚至鼓励庭外和解、私了和辩诉交易，法官实际审理和需要撰写司法意见的案件比较少等等。而所有这些条件在中国都不具备。当然，这些条件不具备并不意味着中国不能或不应搞法官助手。甚至我认为应当设立，但要调整这一制度的目的、效果和期望。对此，我们必须首先有一点起码的事实感。试想一下，我们会有多少法学院的学生乐意到某个人民法庭或某些偏远地区的基层法院给法官当助手?即使愿意，这些助手会不会，如同美国的法官助理制已经显示的一样，掩盖了现在许多法官的专业知识和职业能力的欠缺甚至——干脆就是——无能;因此法律助手可能成为滥竽充数的法官——特别是那些担任了某些领导职务的外行法官的一个新的藏身之地。此外，我们现在全国有大约16万法官，我们有可能给每位法官每年都聘任一位或两位法律助手吗?这意味着我们每年的法学院毕业生就需要有16万人或32万人，而我们现在每年的法学院有那么多的毕业生吗?如果只给高级法官配备助手，道理又何在?因为，据我所知，审判任务最重的是基层和中级法院法官，往往还是那些地位不那么高的法官。因此，即使搞了，我可以肯定，中国的法官助手将从一开始就是一种变形;甚至在目前很难作为一项普遍的制度建立起来。因此，我们的对法官助手制的预期和评价标准从一开始就必须修改，对其结果就必须有充分的思想准备。

　　中国的司法改革需要一种更务实、更实际、更具体的研究和操作。而这种研究，显然不是狭义的、规范性的法学研究所能完成的。必须指出，在中国的法学研究中，司法制度被当作一个更多同宪法和诉讼法等部门法联系更多的次学科，但实际上，司法制度是一个社会的制度的一个部分，因此，在这个意义上，它甚至可以说不属于狭义的法学研究范围，而是属于一个大法学的范围，其中主要是政治科学、经济学和社会学的研究。我们习惯所说的、以部门法为标志的狭义的法学，其实只是在一个比较确定、恰当的司法制度之下才能有效运作。