一.
1995年，56岁的波斯纳法官出人意料地出版了《衰老与老龄》。出人意料不在于波斯纳贪得无厌地继续推进了从经济学进路研究非市场的行为这样一种视角，而在于他把学术目光从性的领域(《性与理性》[1992])投向了老龄化这样一个在法律学术界一直不大看重的领域。的确，这个问题远不如性那么有意思，那样争议不休，那样容易引人注目。[1]出人意料还在于，这本书在波斯纳的学术传统和生涯中似乎有点横空出世的感觉。此前，在波斯纳发表的论文著作中，几乎没有迹象[2]显示他关注过或正关注着这样一个问题。尽管事后看他在《司法/正义的经济学》中已经涉猎了这样的问题，同时在某种程度上，这个问题也是《性与理性》中讨论的生育问题的另一种延伸。写作此书时，波斯纳本人身处壮年，在美国法官中则当属中年，因此老龄问题似乎也还不是他这位法官的人生的问题。此外，老龄问题在美国社会中也并非一个学术热点。但就这样冷不丁，波斯纳拿出了一本令不仅令法学家感到意外(这本书是波斯纳著作中最少有法律家书评的一本)，而且许多人口学者甚至专门研究老龄化问题的学者也不能不予以赞许的著作(我在网上就发现这本书被列入了一些人口研究院推荐研究生阅读的著作)。
作为法官，波斯纳在这部著作当然讨论了许多与老人有关的法律问题，例如老人的医疗保健、老人犯罪、就业年龄歧视、老人退休金和福利以及安乐死等领域的法律问题，在这个意义上，它是一部法学的著作。但是，这更是一部有一定开拓意义的社会学著作。基于并发展了经济学家贝克尔提出的人力资本理论，波斯纳从理论上分析了一系列与老人有关的社会问题，不仅独具慧眼，而且相当犀利，有些结论具有相当广泛的政策法律意义，其中有许多都具有启示。
例如，波斯纳指出，由于相比起来，老人比年轻人更加稳健(或保守)，因此当一个社会老龄化程度比较高时，当其他变量稳定时，该社会可能就会相对稳定。这一点，也许对理解60年代西方社会的动荡无疑是有一定启示的，这时正是西方国家二战后“婴儿爆炸”一代人进入社会的年代;甚至对理解中国60年代到80年代的动荡，以及中国今后的发展趋势，也不无启发。这种理解社会情势的视角——就我所知道的而言——是非常独特和新颖的，可以扩大政治社会学研究的视野。
又比如，许多人口学家都指出，老年人的消费习惯与青年人的消费习惯不同，由于收入的前景相对固定，老人一般比较节约，因此当其他变量稳定时，老龄化可能带来经济的衰落。但波斯纳认为，这并不是必定的。由于老年人的消费与青年人的消费不同，老人往往是“纯”消费，可能更多旅游、保健、医疗，因此这种需求也可能增加社会的消费需求，甚至会带来社会产业的变迁。
又比如，世界各国的人口预期寿命都是女比男高，并且这种差距有增大的趋势，人们通常认为这理所当然——因为这是“自然的”。而波斯纳提出了一系列论点论证，社会也许应把医疗保健的投入从妇女转向男子，以提高男子的预期寿命，缩小男女预期寿命的差别。从总体看来，这对社会中无论男女老人的福利都有好处，因为至少老年女性会更少一些孤独的岁月。
波斯纳还分析了为什么老人在美国以及其他现代发达国家不能获得他们在传统农业社会中的尊敬和热爱。这种分析对于转型社会的中国显然是一个告诫。我们常常但实际上不能迷信我们有所谓的中国文化传统。按照历史唯物主义，“孝”作为一种政治意识形态必定是同一定的生产力水平和生产关系相联系的，而我们今天的市场经济将并且也确实正在侵蚀着传统的“孝”，至少社会正在发生一些显著的变化。我们必须未雨绸缪。
我介绍的这些要点都很简略，显然也会有争议;具体可以看波斯纳书中的论证。我想说的只是，尽管这些问题都很专门，似乎都很雕虫小技，但对这些问题的分析论证，我敢说，都不是一个简单的法律专门家甚或法学理论家可以提出的。这种眼光、其中隐含的这种气度都属于一个大学者，它必须同时具备了对具体问题的关切、宽阔的视野和广泛的社会科学和人文学科的知识。一个法条主义者或社会科学专家很难有这样的眼光，一个只关注正义、法治等大词的宏大理论家也不可能看到这些琐细问题中的重大社会政策意义。
中国目前已开始进入老龄化社会的前夜;在中国城市地区实行了20年的非常严格的“只生一个好”的国策已经在很大程度改变了中国人口的年龄构成。因此，这本著作对于当代中国至少是一本具有重要实践意义的著作。但是，它也可以帮助我们重新理解与老龄化相关的一系列社会的和法律的理论问题，为中国的未来可持续发展至少增加一些学术思想的准备。它还可能为一些年轻的法律学者和实务工作者提供指南，看到一个尚待开拓的法律业务领域。中国的法治也将在这些似乎很不起眼的努力中逐步建立和完善起来。在这个意义上，这是一部对中国学界——不仅仅是法学界——很及时的著作。
但是，这篇文字并不打算讨论这些问题。我想基于波斯纳的研究，简单地讨论这些研究对中国司法改革的一个方面，即对任免法官的政策寓意。
二.
波斯纳在本书中扩展了他首先在《正义/司法的经济学》第三编以及在《超越法律》第25章中提出的“多重自我”的概念，把这个本来属于不同空间的概念延伸到不同的时间领域内。我们都习惯于认为每个人都有一个自我，并往往把这个自我实体化了，视其为一个人生从小到大固定不变的东西。波斯纳，在汲取了社会学家高夫曼“角色理论”的基础上，认为对“自我”不能作唯质主义的理解。人事实上在不同的场合都会呈现出不同的自我，例如在熟人堆里可能老实巴交，但在陌生人堆里则可能干出令人不可思议的行为。这种情况是常见的。许多人往往因此会认为，前者是一种伪装，后者才充分暴露了他/她的真实面目，是一个真实的自我;甚至有时我们对自己也这么以为。但是，在波斯纳看来，人是很复杂的，所谓的自我其实是一个社会与现实的人互动的产物，是一种人为;人为并不等于虚假，而是各种社会交往的收益成本构建起来的。
依照这一思路，波斯纳在本书中进一步指出，一个人在老年时，由于身心与年轻时相比发生了变化，以致于可以说与他年轻时已不再是同一个人了。波斯纳以自己母亲为例。他母亲60多岁时，看到一位老人坐在轮椅上，说：以后我要是变成这样，就杀了我。二十年后，当他的母亲也靠轮椅行动时，她就不想死了。波斯纳认为这一变化是由于老人的心境有了根本的变化，这两个自我同样是真实的。但年轻人往往不了解老年人的心态。据此，波斯纳认为“衰老”并不只是一个生理变化过程，而是包含着心理和智力的变化。这一点在我们生活中是常见的。一个年轻时的激进者到了晚年就可能自觉不自觉地变成了一个保守派。即使有的老人希望并有意表现得还像年轻人那么激进，那么敢说话，那么无所畏惧，但他的话题和处理话题的方式可能还是老派的，例如什么问题都往政治上拉，或往他关心的问题上拉，他的这种年轻也还是会让年轻人敬而远之;因此，这种做作出来的激进其实在另一方面正反映了其保守。
老年人与青年人的一个重要差别是智力。这一点人们都接受，并往往认为老人不如年轻人。借助心理学上的“固态智力”(crystallized intelligence)和“动态智力”(fluid intelligence)的概念区分，波斯纳指出，上面的判断实际上是人们选择性抽样和概括的结果。根据大量历史上的人物和故事，特别是用美国的一些著名法官，他建构了一个人的能力随年龄增减和工作需求变化的关系曲线。他指出，一般说来，年轻人的动态智力较强，固态智力较弱，换言之，他们学习创造的能力较强，知识更新快，但这些知识都未能身体化，经验累积少;而老人则相反。一般说来，在完全衰老之前，每个人都会随着年龄增加而某些能力加强，有些能力则会随着年龄增加而减少。
社会对人的能力需求并不是单一的，并且社会的具体职业对人的能力要求也并不相同，有时甚至很不相同(想象社会对艺术家和工程师的不同要求吧)。因此，波斯纳认为，老人和年轻人之间的智力差别并不必定构成一种对立，过分夸大智力或趣味上的代沟是一种过度概括的结果。老人与年轻人之间的智力差别实际上可以构成某种互补，从而为社会的深入细致的分工创造了前提条件。事实上，这种分工在任何社会中都一直存在。在初民社会中，外出狩猎或冲锋陷阵的往往是身强力壮的年轻人，而老人更多担任决策工作;农业社会中，年轻人外出务农，老人在家照看孩子;都属于这样的例子。波斯纳还进一步系统分析了不同行业里的一些历史名人的年龄与创造力的关系，指出在今天，在诗歌、艺术、数学等学科中，真正做出贡献的往往是青年人;但在有些领域，则往往只有年长者才能有所贡献。这都表明，年龄确实是职业分工的一个重要因素。
在波斯纳看来，司法就是后一种职业的典型代表。这是因为司法(与法学研究不同，甚至与法律实务也不同)是比较适合老人的工作。其主要理由在于，首先，法律是一个强调稳定性的工作，因此是一项“保守”的事业;其次，而司法并不仅仅需要知识和想象力，更需要对社会生活的洞察力和审判经验的累积，而这些因素——相比而言——都恰恰是年长者的优势;第三，固态智力的形成需要时间，这是一种无言之知，不是通过说理说明就可以获得的，这就像医生、律师、法官等许多职业(profession)一样，都必须通过长期的实践才能获得。冯象教授曾说人们不敢放心一位17岁就从法学院毕业的神童去讨债;同样，人们恐怕也很难接受17岁的外科医生作脑颅外科手术，即使他在学校门门功课考试都得了满分。因此，在这些职业领域内的这种私人的“年龄歧视”，作为一种普遍的社会现象，其实是有一定的道理的。
但是，也正因为这种固态智力的形成需要时间，并且一旦形成后衰变率也比较低，因此在历史上，法学家常常比较年长。波斯纳特别细致分析了美国法律史上两位最伟大的法官霍姆斯和汉德的司法意见撰述，发现他们直到80岁以上，无论是思维能力还是写作能力都仍然没有衰减的迹象，从而强有力地例证了这一规律。
三.
波斯纳的话语背景是英美法，并且针对的是关于美国法官是否要强制退休的问题。在英美法传统中，理想的法官是法律人加政治家(lawyer/statesman)，即不仅要懂法律，还要在法无规定但必要时“发现”法律，而后者在欧洲大陆的法学传统中从理论上看完全属于政治家的责任。在欧陆法系中，更多要求法官是一位精通法规、严格执法的专家，并且法院内部的专业分工也更细，因此，波斯纳的这一关于法官的分析不能普世适用。中国的司法体制基本沿袭的是欧陆法系的传统，法官退休和国家公务员是相同的;自然，波斯纳的分析也不可能完全照搬。
但是，波斯纳分析对我们的司法制度研究，特别是法官的选任和退休制度的改革设计仍然可能有所启发。
首先，既然各个行业对知识能力的要求不同，因此就司法审判而言，必须重新考虑我们的法官选任标准。目前我国依据《法官法》和有关规定，首先的要求是大学本科毕业，当然学法律出身更好，其次是要通过国家的统一司法考试。这种要求标准应当说是基本的，是最低的要求;在目前中国，甚至这个标准也很难做到，只能以各种各样的方式——包括自学高考、专升本——来迁就(实际是降低)标准。因此，中国的司法专业化还有漫长的道路要走。但是，波斯纳的细致分析还提醒我们：即使出任法官都达到了这两点求，对于出色履行司法审判来说，这个标准可能还是太低了。也许担任一般的律师、检察官(他们其实是国家的刑事控诉律师)，有了大学毕业或研究生毕业的资格，加上积极进取的工作态度和一定的办事能力，经过一段时间就可以胜任工作了。但对于法官来说，这个标准可能就不够了。不够主要表现在两个方面，一方面是缺乏司法实务的经验，另一方面是对某些高级法官来说缺乏其工作所具备的政策水平(政治家能力)。并且这两方面的缺乏甚至靠两年德国、日本式的司法培训也很难弥补。
法官缺乏司法实务经验以及政策水平的问题在中国未来20年内甚至可能会更为突出一些，因为中国的现代化要普及到全国各地，恐怕至少还需要20年左右的时间。这就意味着，目前的以城市为标准的法律到了一些相对偏远的地区会很难运作;因此一个法学院毕业生哪怕是学习考试成绩再好，恐怕也很难给“秋菊”之类的当事人一些满意的说法。在这些地方要当好法官，恐怕有无能力和意愿理解与法律相关的生活并恰当地调整制定法规定与生活之间的关系就极其重要。另一方面的问题是，处于中国社会的这一转型期，面对“理想的”法律和“不理想的”现实，面对着种种冲突但必须兼顾的利益，至少一些高级法院的法官在某些特定的关节点上很难回避做出一个平衡的、有先例意义的判断，这种责任恐怕也不是仅仅有法学院毕业的学历就可以承担的，这种能力也不是研究生甚或教授的牌子就可以自动赋予的。
坦白的说——因此一定很得罪人的——中国目前的法学教育，包括号称要培养实用性法律人才的法律硕士教育，由于种种限制(教师、教材、教学经验、教学时间、授课方式以及更开阔一点说法学教育传统)，实际并没有培养什么法律的实用人才。绝大多数法律的实用人才都是到了法律工作岗位上逐渐培养起来的。法学院的作用在很大程度上只是通过严格的考试制度，把社会中一些比较聪明的、因此可以指望他/她们有足够的智识能力——但未必有道德品质——出色从事法律和司法的人筛选出来了，并传授了可通过课堂和书本传授的法律基础知识。无疑这些人当中已经产生了当代最优秀的法律实务人才，将会产生也应当产生中国出色的大法官(说句不好听的话，他/她们连这样愚蠢的考试都能从容应付，未来还有什么不能对付呢?)，并且从长远来看，他们必将全面占据整个司法职业并进入相关的行业。对此我是有信心的，也满怀希望。但是，如果说这些刚毕业的学生，哪怕是博士，一出校门就能有效履行起司法的职能，在我看来就是言过其实了，如果不是想讨好法学院的毕业生，那就一定根本不理解司法的特点。
这不仅意味着我们的法学教育需要全面深入的改革，更重要的是，就司法改革中的法官人选问题而言，我们也许应当把候选对象转到有多年法律实务经验、教学经验的律师、检察官以及法律教授身上，由此也必须提高初任法官的年龄，而不能仅仅重视学历。事实上，在美国没有任何法学院的毕业生——无论他在法学院多么出色——一出校门就担任法官的，而另一方面，美国的法官中几乎从来都没有什么有硕士博士学位的，所有的法官都只有一个号称法律博士实际相当于法学本科的学历。甚至直到20世纪中期，一些伟大的法官也没有获得法学学位(例如卡多佐)或根本没有进过法学院(例如罗伯特·杰克逊)。但是美国法官的能力是举世公认的。
根据波斯纳的研究，我们也许还可以予以考虑另一项举措(尽管目前可以暂缓推行)，即也许应当把法官的法定退休年龄推迟到70岁甚至到75岁。这是因为，假如法官更需要固态智力，并且司法审判工作所需要的这种固态智力往往到60岁之后仍然在增长，而不是衰落，那么，如果真的尊重人才、尊重知识，那么我们就必须注意充分利用和发挥法官在长期司法审判工作中累积起来的知识，而不是让一位法官在他的固态智力风头最劲的时候就退休离职。对于中国这个司法知识传统非常缺乏的国家，尤其应当考虑到这一点。
我说了目前可以暂缓推行这一措施，主要是因为，鉴于以往进法院的门槛太低以及中国法院的行政化色彩很浓，造成我国目前法官的总体知识素质比较低，其平均水平显然低于律师。因此，适当加快法官的更替，可能是在职培训之外提升法官的平均知识能力和素养的最重要措施。但即使如此，我们也必须注意累积司法审判的经验，因此必须注意保持法官的职业化，不能在制度上造成有经验的法官从司法职业中流失(包括提拔那些出色的法官出任其他行政职务)。第二，也许会引起争议的是，在法院系统，也许应当逐渐减少强调“干部”的年轻化，只有当因年轻化带来的知识化、专业化的收益明显大于因年轻化带来的司法经验的损耗和其他成本时除外。我之所以提出这样的既不符合中央政策，不利于一些有政治进取心的法官的提拔，也可能不利于法学院毕业生就业，因此注定会引起争议的建议，是因为，就目前我所了解的情况来看，有些问题显然是令人忧虑的。在我到过的许多基层和中级法院，一些出色的法官往往会被任命——而且这些法官往往也愿意——为其他部门党政官员;由于强调法院领导班子年轻化，以及相应的各庭庭长的普遍年轻化，许多从事司法审判工作20年左右的50岁上下甚至有些还不到50岁的“老”法官，事实上就已已经半退休了。这两种人事变动看起来差别很大，但就实际后果来看，都不利于司法审判经验的长期累积。而后一种现象更可能损害法官的尊严，可能促使法官“从政”，更注意找靠山、拉关系。这对中国的独立的司法审判传统的形成是非常不利的。
除了其他之外，推迟法官法定退休年龄在中国还起码有另外三个好处(并不穷尽)。一是，现在中国已经是一个人口比较老龄化的国家，因此未来有可能很快会显现出劳动力的不足，肯定需要一部分老人晚退休;但不可能、也不应在所有职业中都如此。从英美国家的经验来看，以及从波斯纳的研究来看，法官可能是这样一个可以作为例外的职业;医生、教师也许是另外一些可能例外的职业(但决定都应在仔细的科学研究考察后)。通过这样的职业区分，也许可以更有效地配置社会的劳动力资源，促进社会的有效分工。
二是，年长的法官——以及一般的长者--往往事实上会更要求尊严，他们不大容易听命于法院院长的指令。这既可能是因为他无求于院长了——年龄本身已堵死了他升迁提拔的路(“无欲则刚”)，也可能因为年长者一般说来会更重视自己的经验和司法判断;而院长至少在一些问题上多少会迁就这些法院老人(“为政不难，不得罪于巨室”，相反，得罪了这些法院里的“老人”在法院就可能待不下去，待不舒服)。因此，这就可能有助于在中国的高度行政化的法院系统中培养司法独立特别是法官独立(包括自我约束)的传统。
与上一点有关，三是，法官平均年龄大了，整体的司法风格肯定会发生变化，至少不会那么多外出“开发案源”、“为改革开放保驾护航”、“扶贫”或从事其他非司法事务;老法官会更强调“坐堂办案”，而不是“送法下乡”，会更懂得司法的边界，而不会为了展示司法的政绩而司法扩张。由此，则可能促使司法进一步的专业定位和法官职业化，形成司法自我约束和自我节制的传统，而这个传统是司法独立的一个重要维度。
但是，要推迟法官的退休年龄并将之制度化，还需要一系列制度保证。其中一个重要的前提条件是法官必须相对职业化，要防止——在中国完全可能发生的——其他官员在到了退休年龄前一两年出任法官或法院院长、副院长之职。也许我们可以考虑，只有到60岁时出任法官已满10年或15年的法官才可以推迟到70岁或75岁退休。另一个辅助性制度可能是法官的终身制或至少是长任期制。但是，如果法官退休年龄推迟可以形成正式法律，那至少也就是默认了法官终身制或长任期制。
当然，这两个想法都还只是针对中国的法院系统改革的现状，从波斯纳对老龄法官的创造力和产出能力之分析中演绎出来的一些初步想法。这些想法中蕴含的收益也许与其他一些也许同样值得追求的价值会有交换，甚至无法兼容。但究竟是好处多，还是坏处多?都不只是逻辑证明的问题，更需要经验研究。即使原则上值得采纳，也肯定会有许多具体的、牵一发动全身的操作问题。例如，在目前法官的收入水平和管理体制下，想从律师中挑选法官的做法，除了为了作改革“秀”，可能很难全面推广;即使推广了，也可能并不能实现改革的初衷——吸取一批比较好的律师进入法院系统，相反很可能把一些水平比较低的律师吸收到法院中来了。数年前，最高人民法院公开招聘10名高级法官的无疾而终就是一个明证。因此，这里提出的建议并不是为了坚持，而只是为中国的司法改革研究提出一些可能通过实证研究来验证的具体问题，促使我们更深入细致地从实证科学的角度来考察中国的司法改革，而不只是从理念上、概念上讨论司法改革。我们也不能只是注重符号的变换，把带着军人色彩的制服换成了带着神父色彩的黑袍(其实这两种服饰都来自西方)，或是把惊堂木换成了法官槌，就沾沾自喜并津津乐道地声称中国的司法改革又进了一大步。至少，上面提到的两项措施可以在中国的一些省区试行，例如西部边远地区，以及中部的一些经济相对落后的地区，那里的高级司法人才可能更为短缺。这未尝不是另一种吸引和留住人才的方式。
四.
今天是除夕。早上8点和韩启德校长、袁明教授一起到中日友好医院代表校、院看望了王铁崖先生。按中国人的算法，王先生今年90岁了;他在医院的监护室已躺了8个月了，人消瘦了很多，但精神仍然很好，头脑非常清楚。他无法说话，只能用笔交流，字写得仍然很漂亮、很清丽，只是写多了之后，手有点颤。他表达了自己还想写作、出书，希望韩校长帮助他迁到楼上的单人房间。其实，王先生就是从楼上的单人房间搬下来的，因为楼上没有必要的抢救仪器设备。
王先生是法学院的老前辈了，是我老师的老师，但由于师承关系，并不熟。但在那一刻，确实让我有点感动。
回到办公室以后，想结束昨天没写完的这个代译序，却再写不下去了。从王先生的愿望中，我固然感到生命的紧迫，感到想做的事太多，要抓紧做事，免得老来遗憾;但也感到自己实际上与王先生以及许多老人很陌生，因为我从来没有真正努力去理解过老人，理解他们的追求。
我们都会老，都会有雄心犹在，壮志难酬的时候。难道一定要等我们自己老了，才想起去理解老人吗，才开始理解老人吗?是的，有许多理解和了解只能来自亲身的经验，甚至许多想象和推论的基础都是经验，但是我们至少应当开始从法律学术的角度注意与老人有关的社会问题。中国目前的法律人绝大多数都是30-40岁左右的年轻人，“不知老之将至”，自然，老人问题很难进入法律实务和法律学术的主流视野。但是，中国社会正在转型，养老问题已经成为中国社会中的一个大问题，自然也是法律必须面对的一个大问题，必定是中国法治的一个构成部分。甚至，即使是为了我们自己，也许也应当关注一下这样一个个具体的世俗问题。借用卫方学兄新著的书名，我们应关注《具体法治》。
苏力
2002年2月11日于北大法学院
注释：
[1]这部著作也许是波斯纳的著作中评论最少的一部。搜寻相关的书评只发现3篇: Thomas S. Ulen, Book Review Essay: The Law and Economics of the Elderly, 4 Elder Law Journal 99, Spring, 1996; Patrick E. Longan, Elder Law Symposium: Book Review: The Law and Economics of Aging and the Aged, 26 Stetson Law Review 667, Winter, 1996; Paul H. Brietzke and Linda S. Whitton, Book Review: An Old(er) Master Stands on the Shoulders of Ageism to Stake Another Claims for Law and Economics, 31 Valparaiso University Law Review 89, Fall, 1996;
[2]查看波斯纳有关其著述的资料，此前，波斯纳只有一篇不那么重要的讲演明确讨论了年龄的问题，"Economics, Time and Age: Twenty Fifth Geary Lecture" (Economic and Social Research Institute of Ireland 1994).
