五、理解市场经济条件下的法官遴选

　　上面的分析已经凸现了在设计法官遴选制度中必须首先关注的几个基本的考量,由此也就可以看出目前法院系统有关法官遴选的改革措施的重大局限性。

　　最主要的是,尽管是法官遴选制度的改革,但是我们必须注意这个(或,些)制度的基本社会背景,这就是市场经济。市场经济是当代中国最基本的制度背景和环境。有关法官遴选的制度(以及其他改革的措施)都必须嵌合在这个制度环境中,才可能真正起作用。

　　为什么试图以统一司法考试制度来提高“门槛”筛选人才的做法,从总体看来,并不成功?在某些地方甚至成了一个逆向选择的机制?为什么法官助理的改革推行不下去,或者实际变了味?就是因为这些制度改革的设计者口头上记得但实践中忘记了中国的市场经济这一根本制度和社会背景。这个世界上的人,或在市场经济条件下,事实上都是“争名于朝,争利于市”的,而这些制度设计者却假定他们都是或绝大部分是为了正义而来,随时准备为了“正义的最后一道防线”而献身。现实给了这些理想主义者也是唯心主义者最残酷的嘲弄。我们完全可以做一个思想的实验。如果某师范专科学校的法政系把它的高考录取分数线定得比北大法学院还高,它就可能招到比北大法学院的学生考分更高因此可以推定其素质更高、学习成绩更好、学习能力更强的学生吗?考生报考学校难道是对着录取分数线,而不是名校背后的无形资产来的吗?这是现实对那些不相信物质激励、以为在今天可以脱离市场经济来设计制度的设计者的另一个嘲弄。

　　前面的分析还表明,在设计诸如法官遴选制度———实际上是任何制度———之际,我们必须注意,任何制度实际上都必须通过人的自愿合作来完成的,因此如果这个制度不能让人们自愿参与到制度内来博奕,那么任何制度设计就注定失败。如果设计法官遴选制度的人无法———不论使用何种办法———促使人们合作,即那些有能力和禀赋从事司法审判的人都或很多不愿意合作,那么这项制度设计的越是精巧、越是细致,也就越显得滑稽可笑。就法官遴选制度而言,所谓自愿合作首先意味着那些相对说来有能力且适合从事司法审判的人要为了自己的利益而愿意成为法官,而不是这些人都纷纷想逃离这一个职业。如果那些有能力、有禀赋从事司法审判的人根本就不打算成为法官,而只是那些能力和禀赋都稍弱的人才愿意成为法官,那么我们就只能从这些稍差的群体中遴选法官;由此而来的遴选结果从总体上看就只能是稍差的;设计者的理想因此就会落空。而这一点是中国目前所有的法官遴选制度设计者都有意无意忽略了的,他们似乎以为今天还是计划经济,只要自己一声令下,人才就会纷至沓来。他们都忘记了在今天这个市场经济的条件下,人才们都有了更多的选项,他想不想合作,不是看你有没有一个想像中完美的遴选制度,而是看你为人才出的市场价格。

　　根据上述两点,在我看来,在中国目前要想遴选优秀人才出任法官的措施其实很简单,根本的就是一条———提高法官的收入,包括货币的和非货币的,从而有效激励优秀法律人才的合作。只要提高了法官的收入,我相信,就一定会有更多的法律人愿意出任法官,无论是在校生(本科或研究生)还是在职律师或检察官,无论是在发达地区还是在不发达地区。只要可供遴选的人才多了,由此而来出任法官职位的人素质就会大大提高。并且,由于法官职位变成了一个收入高的职位,法官自然也就会更珍惜这个职位,害怕失去这个职位,因此,他如果想徇私枉法就必须想一想可能付出的代价,并因此一定会减少司法腐败。

　　有人会说,提高法官的收入,你说得轻巧,中国现有21万法官,怎么增加?即使国家每年增加投入20个亿,每个法官每个月的收入也不过增加800元,这何以吸引最优秀的法律人担任法官?的确,减少法官是必需的,并且首先从减少可司法的纠纷开始,而这又必须把法院的主要功能从纠纷解决转向规则之治,即确认规则,从而促使纠纷各方在规则指导下自行解决纠纷;还有是要提高诉讼费,强化民间的调解制度等等措施。

　　增加货币收入当然重要;但我想强调的是,提高法官的收入不只是货币的收入,还包括非货币的收入。因此,在提高收入问题上,不能“一切向钱看”。

　　例如,提高法官的非货币收入的措施之一可以是减少法官的数量,例如将各基层法院的法官统统改为类似于英美治安法官的司法官;【37】又比如法院系统内非审理案件的人员(包括政治部、办公室和纪检组等工作人员)都不再拥有法官称号。只要法官数量一少,法官的地位事实上就提高了,实际的非货币收入就增加了。在需求稳定的情况下,物以稀为贵是一个普遍的真理。如果全中国人都有博士头衔,博士就不值钱了。

　　但一个非常根本的措施就是进一步强化司法审判的独立。一个工作有没有价值,有没有吸引力,收入肯定是重要的一方面,但是与工作本身相伴的决策权或自由裁量权其实也是该工作非货币收入的一部分。许多大学教员的收入未必比一些公司职员的收入高,但是由于大学教师除了每年有两个假期之外,在如何教学上有很大的自主决定权,大学的院系领导也不是官僚制度中的领导,教员不是如同公司职员往往必须服从上级命令,而且在学校往往有学生的拥戴———这些都是非货币的收入,因此即使相同的工资收入,至少有不少人还是更偏爱从事教师职业。而中国法官除了收入低,而且由于司法缺乏独立性,不但许多时候外部要受制于地方政府和人际关系网,而且在法院系统内也以行政方式受制于院长、副院长和庭长甚至资深法官,在司法裁决上缺乏自己决断力,这些限制在很大程度上降低了这个工作的非货币收入。也正因为此,许多法官觉得在法院与在其他行政机关就工作性质而言并无两样,并且有关未来的选项还不如行政机关,自然,只要可能,就可能选择其他工作。

　　这一点特别重要。事实上,此前我在多篇文章中都一直强调了法官的司法独立,并且往往都是在细节之处。【38】但是我强调司法独立并不只因为这是发达国家的经验,而是我看到司法独立具有多种有利于司法公正和司法完善的价值。事实上,甚至美国联邦法院法官的工资并不很高(如果同他/她们的具有同等能力的从业律师的收入相比),如果从长时段来看,过去100年间的工资收入甚至有微弱下降的趋势,【39】但是至少有许多出色的法律人都愿意出任法官。在法国,学者的研究发现,法官的工资甚至比英国法官更低一些,但也没有证据表明法国法官要比英国法官在任何方面更容易被腐败或不那么明智,这表明收入相对较低的法国法院系统还是吸引到了足够优秀的人才。【40】重要的原因就是法官的工作本身可能获得的尊荣和快乐,包括那种决断他人命运———“管人”———的快乐。这里面的道理就是中国人所说的“宁为鸡头,不为凤尾”的道理。而从经济学上看,“鸡头”要比“凤尾”有更多的非货币的收入。

　　因此,我们也就可以看到《人民法院五年改革纲要》的一个重大弱点,诸多有关法官遴选的改革措施,有意或无意中,都是以牺牲司法独立,特别是法官独立为代价的。典型的就是从下级法院遴选法官以及交流轮岗制度,间接的是法官助理制度。我不是说这些改革措施一点正当性都没有,但是,作为司法改革的措施,这些举措一旦制度化必然带来一些不可欲的后果。也许法院系统相对于行政系统来说可能更独立一些了,但是上下级法院之间,法院内部法官与院长之间的关系,则会高度的行政化;一位在手中掌有“人权”和“财权”的院长“手下”打工的法官并不比他/她在现有体制下更能有效地独立审判,事实上,更不可能。而且,在这样改革后的法院系统中,实际上会进一步降低法官的非货币收入,必定会导致更多的优秀法官因为广义的收入问题离开法院系统。在这个意义上,这些改革措施是既不利于司法独立,也不利于吸引优秀法律人才的。

　　最高人民法院制定这些法官遴选措施之际必定没有这样的意图,因此,问题就出来了,为什么这些旨在遴选优秀法官的措施竟然都会在不经意中以牺牲“司法审判独立”为代价?根本原因,我认为,就在于,制定者事实上只是从意识形态上或口头上理解司法独立的,是把它作为一项“原则”。他们不懂得,第一原则的重要性在于其有制度功用的,是为了促使人(在这里就是法官)进行合作博奕;原则必须体现在而且也总是体现在具体的制度细节中,因此制度细节非常重要。因此,一方面空谈司法独立,司法独立变成了几乎是至高无上的永恒价值和真理,而另一方面,又在具体制度上完全忘记了因此几乎是在大张旗鼓地以改革的名义削弱本来就很孱弱的司法独立。我们的法学家也同样如此。

　　司法独立其实不是原则,也不是理念,而是一系列相互关联有时甚至是难以兼顾的有冲突的同时需要操作的具体制度。说它是原则或理念,只不过是一种便利而已。如果不理解这一点,那就不是法律家,而是意识形态专家(如今称为“启蒙思想家”了)。

　　六、法官退休制的改革建议

　　挑刺是容易的,重要的是要解决问题。因此,本文的最后一节提出并比较细致论证的一项可能的举措(尽管目前可以暂缓推行),同时也是进一步展示和贯彻前面分析的思路。这一举措既针对如何提高法官的非货币收入,也针对如何促进法官独立,这就是,也许应当把法官的法定退休年龄推迟到70岁甚至到75岁。

　　首先要论证的是为什么不采取法官终身制。由于美国联邦法院系统的法官都是终身制,因此不少学者至少在私下里主张中国法官采取终身制。但是我认为这种模仿是不合适的。因为从美国的经验来看,终身制有时会使法官的年龄过大,有时会使整个法院系统无法有效工作,乃至有美国学者称美国宪法第三章第1条的第2款(规定了法官终身制)为“最愚蠢条款”之一。【41】因此,尽管没有正式废除法官终身制,但是,美国实际上采纳了一些正式的和非正式制度鼓励法官早退休。【42】事实上,也很少有美国法官真正“鞠躬尽瘁,死而后已”,大多在无法从事法院审判工作之际选择退休。其次,在美国,终身制也使得法官为了党派的利益选择退休时机,以保证自己党派得以有机会任命法官,这实际上是不恰当地通过政治影响了司法。【43】因此一直有人提议修改法官的终身制,尽管由于这是宪法的规定而未能成功。【44】鉴于这样的历史经验,因此,我认为中国不应当采取法官终身制,而应当采取法官稳定的长任期制。事实上,这也是大多数法治国家采纳的法官任职制度。

　　但是,问题并不在于外国是怎么做的,而在于为什么法官可以或应当推迟退休年龄呢?我的这一提议的根据之一是因为,依据波斯纳的研究,法官是更需要固态智力的一项工作,并且这种固态智力往往在人到60岁之后仍然增长,而不是衰落,可能会持续到80岁。【45】因此,如果真的尊重人才、尊重知识,那么我们就必须注意充分利用和发挥法官在长期司法审判工作中累积起来的这类非常重要的实践知识,这种很难通过言词或文字传达的“无言之知”;而不是让一位法官在他的固态智力风头最健的时候就退休离职。对于中国这个司法知识传统非常缺乏并很少积累的国家,似乎尤其应当注意到这一点。

　　当然,目前也许可以甚至应当暂缓推行这一措施。我的理由是实用主义的,即,鉴于以往进法院的门槛太低以及中国法院的行政化色彩很浓,造成我国目前法官的总体知识和专业素质都比较低,其平均水平明显低于律师的平均水平。而且,这种水平低的状况不是在职培训和教育可以弥补的,因为教育机会并不总是能提升智力的。就现实性而言,在退役年龄稳定的情况下,年龄一旦大了,实际就是缩短了投资者获益的年限,即使从经济学的角度来看,再聪明的壮年人和老年人也总是不如年轻人更爱学习。因此,无论从社会角度还是从法官个人的视角来看,法官年龄越大,在职培训和教育就越是不经济的。因此,最重要、最便利和最有效率的提升法官的平均智识能力和专业素养的措施,在目前来看,可能是适当加快法官的更替。

　　即使如此,从长远来看,我们也必须注意累积司法审判的经验,因此必须注意保持法官的职业化,不能在制度上造成有经验的法官从司法职业中流失,无论是提前退休,还是包括提拔那些出色的法官出任其它行政职务。【46】我想顺便指出,在法院系统,也许应当逐渐减少强调“干部”的年轻化———只有当因年轻化带来的知识化、专业化的收益明显大于因年轻化带来的司法经验的损耗和其它成本时除外。我的这一提议显然是不符合中国共产党近年来的一项基本的干部政策,不利于一些在法院工作的有政治进取心的年轻法官的提拔,不利于老法官为法学院的新毕业生腾出位置,因此必定是“政治不正确”的。但是我还是坚持这一观点,我是从系统的后果来考虑的,也是根据我这几年来从各级法院调查研究了解到的情况得到的分析结论。在我到过的许多基层和中级人民法院,一些出色的法官往往会———而且这些法官往往也愿意———被任命为其它部门的党政官员;由于强调法院领导班子年轻化,以及相应的各庭庭长的普遍年轻化,许多从事司法审判工作20年左右年龄在50岁上下甚至有些还不到50岁的“老”法官,事实上就已经半退休了,只是在法院内———如果好的话———还保留着一张办公桌,可来可不来上班。这两种类型的人事变动在世俗看来有根本性的差别,不可同一而语,一个是升官发财,一个是告老还乡,但是从法官职业化专业化的角度来看,就其带来的实际后果而言,都是不利于司法审判经验的长期累积。而后一种现象更可能损害法官的尊严,更可能促使法官努力早日“从政”,更注意在各方面拉关系、找靠山。这对中国的独立的司法审判传统的形成是非常不利的。

　　如果坚持这种关注系统后果的实用主义思路,而不是坚持与“中央政策”保持一致、与舆论保持一致、与政治正确保持一致,那么推迟法官法定退休年龄在中国还起码有另外四个好处,而这并不是也不打算穷尽这些好处。

　　第一是,推迟法官的法定退休年龄是提高法官收入的最佳措施之一。如前所述,增加法官的收入并不只是增加他们的工资。晚退休就是提高法官收入的重要方式之一。我相信,只要将法官的退休的年龄都推迟10年,例如到70岁退休,那么这就意味着当了法官,只要不是自愿提早离开,他/她的一生就可以为社会多工作10年时间,他/她就可以在法官的位置上多“风光”十年,多十年决定他人的生命、财产和自由的权力行使,多十年拿全额工资,多十年增加工资的希望。而我们都知道,越是老年人,越是“恋栈”,因为他面临的是永远地离开工作岗位。而多出这十年, 对于任何一个人来说,都会是一个巨大的机会,更何况是法官这样一个人员仍然相对稀少的群体,更何况是这样一个有一定权力的地位。因此,我相信,只要做出这一修改,就不仅会吸引更多的优秀法学院毕业生愿意留在法院系统,而且一定会有不少40多岁50岁的法学院的教授都会愿意出任法官。而一旦有更多的人愿意出任法官,就必定带动法官总体质量的提高,转过来,并且加上供应的增加,就一定会进一步提高法官的社会地位和法官的非货币收益。就会从根本上摆脱目前的恶性循环,而进入一种良性的循环。

　　而这样做的成本并不很大。首先,由于司法审判是一个相对适合老人的职业,需要更多的是固态智力(经验而不是敏感);对于社会中的当事人来说,老法官也一般要比年轻法官更可信赖;因此到70岁退休,不会对司法的效率有什么影响。其次,法官退休之后,国家至少也要支付其75%甚至更高的工资,而他原则上不再能为社会贡献了;推迟10年退休,国家等于只额外支付了不到25%的工资就获得了一个有经验的法官全职服务,这虽不是一本万利,也是一本四利或五利的便宜。第三,尽管这会减少年轻法律人出任法官的机会,但我们在这里应当盘算的是社会的收益,而不是某个或某些可能并希望早早出任法官的年轻法律人的收益。对于社会来说,没有任何理由相信,年轻法官一定要比年老的法官的服务更好。相反,恰恰因为年轻人不容易年纪轻轻就获任法官,并且法官的服务年限延长了,这都会增加法官职位的货币和非货币收益,因此年轻人会更珍视法官,而不是看轻这个职位。物以稀为贵。机会往往是因为其难得而受到珍视而不总是因为其本身的价值而受到珍视的。

　　第二个优点是,法官独立性会增强。年长的法官——以及一般的长者——往往事实上会更要求尊严,他们也不大容易听命于法院院长和地方行政首长的暗示和指令。究其原因,既可能是因为他无求于院长了——年龄本身可能已经堵死了他升迁提拔的路(“无欲则刚”),不再想着某一天从政———当政法委书记,当主管政法的党委常委,甚至当一方父母官或更有实权的行政官——建功立业的宏图大志(而年轻法官往往会看重这样的机会),也不大会想着一个副省、副市(地区)或副县级待遇(有当然更好,但那也只是年三十打兔子———多它不多,少它不少),事实上,许多老人会更看重自己因年龄、资历和经验而获得尊重和尊严;也可能因为年长者一般说来都会更重视自己的经验和判断,不大容易为别人的言词或游说所打动,不容易为当权者的威胁利诱所动心。而任何院长至少在一些问题上会或多或少地迁就这些法院老人(“为政不难,不得罪于巨室”(孔子语));相反,得罪了这些法院的“老人”,他在法院就可能待不下去,至少会待得很不舒服。因此,这就可能有助于在中国目前高度行政化的法院系统中培养一种司法独立特别是法官独立(包括自我约束)的传统。

　　第三,法官平均年龄大了,整体的司法风格肯定会发生变化,至少不会那么多外出“开发案源”、“为改革开放保驾护航”、“扶贫救灾”或从事其它非司法审判的事务。老法官会更强调“坐堂办案”,而不是“送法下乡”;他们会更懂得司法的边界,而不会为了展示政绩而司法扩张。由此,这可能会促使司法进一步的专业定位和法官职业化,形成司法自我约束和自我节制的传统,而这个传统也是司法独立的一个重要维度和重要保证。再说大一点,我们说法律是一个相对说来比较保守的职业,尤其是司法审判不能太跟风,太时髦,太民粹主义,太紧随时代潮流,因为法律体现的是一个社会占主导地位的群体的价值体现,并且在任何社会中,占主导地位的群体的价值总是———即使有变化———相对变化较慢的,而老人,一般说来比较保守,比较稳健,比较不愿冒风险,出了问题也比较不怕担戴责任。世界各国的法官总是该社会年龄偏长的群体,就不是偶然的。从这个角度看,法官的退休年龄推迟也是有好处的。

　　最后,我们必须看到,现在中国已经是一个人口老龄化的国家,①由于严格的一对夫妻只生一个孩子的国策,很有可能,中国在未来10年左右就会显现出劳动力的不足,肯定需要一部分老人晚退休。但是不可能、而且也不应该在所有职业中都采取晚退休的政策。从英美国家的经验来看,从上面提及的波斯纳的研究来看,法官可能是这样一个可以作为最早采取晚退休政策的职业;医生、教师也许是另外一些可能例外的职业(但都应在仔细的科学研究考察后才能真正做出决定)。通过这样的职业区分,也许可以更有效并充分地配置社会的劳动力资源,促进社会的有效分工。

　　此外,应当注意到,前面我提到的关于各级法院法官在本级法院的从业年限,如果一位法学院毕业生(大约22岁)从基层人民法院开始任职,10年一个台阶,那么到最高人民法院他/她将是52岁,如果70岁退休,他/她就还可以在最高人民法院工作18年,如果是75岁退休,他/她就还可以工作23年;如果他60岁左右出任大法官(院长或副院长),它还可以工作10-15年左右。这个工作年限,与美国联邦最高法院大法官或首席大法官在联邦最高法院的平均工作年限相比,是大致相当于或略少的。

　　注意,法定的法官退休年龄是70岁或75岁,却不是要求法官只有到这个年龄才能退休,可以允许法官自愿提前退休;如果认为合适,甚至可以采取鼓励提前退休的措施,例如只要工作到65岁并在法院系统工作20年以上,就可以拿100%的工资甚至可以加5-10%的工资。而这个增加的数额并不会很大。按照目前的法官总人数,我们假定每年会有5千法官多拿了25%的工资,假定为人民币20000元(这意味着法官的平均年薪为80000元,显然这个数字是大大高估了),那么需要国家增加投入的也就是一个亿。更何况,如果按照法院体制的改革的设想,将来全国法官总数仅为如今的一半,约10万人,那么法官每年退休的也就只有2500人左右,需要国家增加投入的也就是0 5亿。

　　但是,要推迟法官的退休年龄并将之制度化,还需要一系列制度保证。其中一个重要的前提条件是法官必须相对职业化,要防止———在目前的中国完全可能发生的———其它官员在到了退休年龄前几年出任法官或法院院长、副院长之职。也许我们可以考虑,只有在60岁时任法官已满10年或15年的法官才可以推迟到70岁或75岁退休。另一个辅助性制度可能是法官的终身制或至少是长任期制。但是,如果法官退休年龄推迟可以形成正式法律,那至少也就是默认和确立了法官终身制或长任期制。

　　当然,这两个想法都还只是针对中国的法院系统改革的现状,依据波斯纳对老龄法官的创造力和产出能力之分析,提出来的一些初步想法。这些想法中蕴含的收益也许与其它一些也许同样值得追求的价值会有交换,甚至无法兼容。但究竟是好处多,还是坏处多?这不只是逻辑证明的问题,更需要经验研究。即使原则上值得采纳,也肯定会有许多具体的、牵一发动全身的操作问题。

　　因此,这里提出的建议并不是为了坚持,而只是为中国的司法改革研究提出一些可能通过实证研究来验证的具体问题,促使我们更深入细致地从实证科学的角度来考察中国的司法改革,而不只是从理念上、概念上讨论司法改革。我们也不能只是注重符号的变换,把带着军人色彩的制服换成了带着神父色彩的黑袍(其实这两种服饰都来自西方),或是把惊堂木换成了法官槌,就沾沾自喜并津津乐道地声称中国的司法改革又进了一大步。至少,上面提到的这一推迟退休年龄的措施可以先在中国的一些省区试行,例如西部边远地区,以及中部的一些经济相对落后的地区,那里的高级司法人才可能更为短缺,而这恰恰是另一种提高法官待遇、吸引和留住人才的有效替代方式。等到取得确实可靠并积极的经验之后,10年后再在全国推行,而那时,全国法院的法官的年轻化、专业化和职业化的问题也应当大致完成了,全面采取推迟法官退休年龄的措施也就不会有如今的两难问题了。

　　注释：

　　①《人民法院五年改革纲要》,1999年10月20日。

　　②《最高人民法院院长肖扬在十届人大一次会议上的报告》,《人民日报》2003年3月12日。

　　③《最高法院下半年将推出新的法院五年改革纲要》,《人民网》2003年3月14日。

　　④张文显、信春鹰、孙谦:《法律职业共同体研究》,杨向斌的发言,法律出版社2003年版,第120页。

　　⑤《司法部部长张福森强调司法考试是法制建设一大进步》,《法制日报》2002年2月8日。

　　⑥张文显、信春鹰、孙谦:《司法改革报告:法律职业共同体研究》,法律出版社2003年版,第138～146页。坦白地说,在这场争论中,陈卫东教授的本意是为了维护法律史学和理论法学学者的利益,但仍然遭遇了法学史学者(张中秋、范忠信、贺卫方和霍存福等)和理论法学学者(信春鹰、葛洪义等)的愤怒,乃至于贺卫方教授说陈卫东教授“很糊涂”。我觉得这场争论的学科利益倾向太明显了,几乎完全没有考虑统一司法考试的目的和功能究竟是什么,并且理论法学的学者大大夸大了考试科目对于法律人人格的意义和两者之间的因果关系。从逻辑上看,我不认为只要加强法律史或法学理论的教育,我们的法律人就会素养更高,品格更高尚,更富有正义感。完全不可能。因为,如同康德早就指出的,道德的问题并不是一个知识问题———纯粹理性问题,而是一个实践理性的问题。因此,如果我的判断不错,我认为,或者是法律史学者和理论法学的学者过于看重统一司法考试的内容取舍和多寡对于他们所专长之学科重要性的象征意义,并/或无形中把自己学科的———因此也是自己的———利益摆在了法律职业发展这个社会的利益之上了。他们的这种做法在一定程度上实际上证伪了他们主张的基本立场———法律史教育和法理学教育可以令人更大气,品格更高尚。如果仅仅就司法考试而言,考虑到其目标仅在于测度应试人的实在法知识和技能,我个人在这一问题上所持的立场甚至比陈卫东教授更激进:统一司法考试可以甚至应当完全不考纯粹的法律史和法理学知识问题;尽管我的法学专长一般认为是法学理论和法律史。我相信,这会对部分法学院———主要是二、三流的法学院———的教学可能有影响,但是对一流法学院的绝大多数学生以及二、三流法学院的部分有知识兴趣的学生不会有太大的影响。这一点美国的律师资格考试就可以证明,尽管美国各州的律师资格考试内容都集中在实在法的问题,但是哈佛、耶鲁、芝加哥、斯坦福法学院的毕业生在校期间仍然会关注一些知识性的问题,而不是死记硬背法条和教义;这些学校中法律教义研究之衰落也证明了这一点。有关美国法学院这方面的信息,可参见,[美]波斯纳:《超越法律》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版,特别是第二章;[美]克罗曼:《迷失的律师———法律职业理想的衰落》,周战超、石新中译,法律出版社2002年版。

　　⑦云南的情况,“新华网云南频道8月20日消息:‘法官法修改后,全省1686人参考初任考试,只有65人通过,通过率仅为3 9%;有5个地州法院无一人通过’。但同时也指出,法官职业化建设不可急躁冒进,急于求成,盲目效仿,否则会事倍功半。”

　　⑧苏力:《基层法院法官专业化问题———现状、成因与出路》,《比较法研究》2000年2期,特别是第三节。

　　⑨张文显、信春鹰、孙谦:《司法改革报告:法律职业共同体研究》,法律出版社2003年版,第129页。又参见河北省高院副院长的类似描述,景汉朝:《‘冷遇’未必是件坏事儿》,《法制日报》2000年6月19日。

　　⑩曾庆春、梁锐:《法官门槛提高,断层现象日甚》,《南方周末》2003年7月25日。

　　【11】关于美国法院系统的法官助理制度,比较权威的资料,参见[美]波斯纳:《联邦法院———挑战与改革》,第2版,邓海平译,中国政法大学出版社2002年版;参见李本(BenjaminL.Liebman):“法官助理眼中的美国联邦最高法院”,中国民商法律网2000年10月22日。

　　【12】《高级人民法院可以对法官配备法官助理和取消助理审判员工作进行试点,摸索经验。》,《人民法院五年改革纲要》,第34条。

　　【13】同上,第29条。

　　【14】黄献安:《苏泽林在全国高院政治部主任座谈会上要求做好书记员管理体制改革和法官助理试点工作》,《人民法院报》2003年2月21日第1版。

　　【15】张家成:《法官助理:引领审判机制的全面改革》,《法律服务时报》2002年7月19日,第10版。参见《越秀法院要求发挥法官助理优势提高庭前调解率》,http://www.gzcourt.gov.cn/court_info/court_info_detail.jsp?type=1&code=77。参见最高人民法院在《人民法院法官助理管理办法(征求意见稿)》中对法官助理的职责规定,“法官助理在法官指导下履行下列职责:(一)审查诉讼材料,提出诉讼争执要点,归纳、摘录证据;(二)庭前组织交换证据;(三)代表法官主持庭前调解,达成调解协议的,须经法官审核确认;(四)办理承担法律援助义务的律师担任辩护人或者指定法定代理人代为诉讼的有关事宜;(五)接待案件当事人、代理人、辩护人的来访和查阅案卷材料;(六)依法调查、收集、核对有关证据;(七)办理委托鉴定、评估、审计等事宜;(八)协助法官采取诉讼保全措施;(九)准备与案件审理相关的参考性资料;(十)办理案件管理的有关事务;(十一)根据法官的授意草拟法律文书;(十二)完成法官交办的其他与审判业务相关的辅助性工作。”转引自,宋建朝、连丹波:《实行法官助理制度推进法官队伍职业化建设》,《人民法院报》2003年6月15日～16日。

　　【16】所谓“321”审判机制是北京市房山区人民法院在法院改革中推出的一种以审判长为中心,设置法官助理辅助法官办案的新型审判模式。其中,“3”是指三名负责案件审理的法官,他们由选任产生,负责主持庭审、居中评断、依法裁判,并对案件的审判质量承担全部责任;“2”是指辅助法官进行程序性事务处理的两名法官助理,负责完成调查取证、送达、接待当事人和律师、采取保全措施、组织预备庭、安排开庭日期等庭前准备的事务性工作,法官助理就其工作向整个“三二一”审判组承担责任;“1”则是负责庭审记录的一名书记员,其专职负责三名法官的庭审记录。参见张家成:《法官助理:引领审判机制的全面改革》,《法律服务时报》2002年7月19日第28期,第10版。佛山市三水区法院则采用了“121”的模式,即一名法官配备两名法官助理一名记录员,参见《佛山日报》2003年6月11日。其他审判模式还有,北京市丰台区人民法院和大连市金州法院的“1211”审判模式,即由一名法官、两名助理法官、一名书记员、一名速录员组成的“审判单元”,侧重于适用简易程序审理的独任制形式,一般在经济庭采用;在刑庭则采用“111”,即一名法官、一名法官助理、一名书记员。北京市崇文区人民法院的“111”模式,即由一名法官、一名法官助理、一名书记员组成。江西省铅山县法院的“211”模式,即由二名法官、一名助理法官、一名书记员组成。

　　【17】我查阅了自2001年以来《人民法院报》上的全部有关法官助理的具体改革的报道,它们分别是来自浙江岱山县,《人民法院报》2001年3月29日;浙江绍兴市,《人民法院报》2001年5月24日;上海浦东,《人民法院报》2001年6月30日;山东青岛市,《人民法院报》2001年12月24日;北京丰台区,《人民法院报》2002年1月10日;北京房山区,《人民法院报》2002年1月12日;江苏泗阳县,《人民法院报》2002年8月3日;厦门市集美区法院,《人民法院报》2002年8月12日;贵州贵阳市南明区,《人民法院报》2002年8月19日;江苏沭阳县法院,《人民法院报》2002年9月5日;青海省西宁市中院民二庭,《人民法院报》2002年9月16日;山东省潍坊市奎文区,《人民法院报》2002年10月9日;四川省乐山市沙湾区法院,《人民法院报》2002年12月23日;江西省铅山县法院,《人民法院报》2002年12月28日;山东省济南市槐荫区法院,《人民法院报》2003年2月21日;山东省巨野县法院,《人民法院报》2003年4月6日;成都市高新区,《人民法院报》2003年8月10日。其他媒体报道的法官助理试点的还有,武汉市江汉区,《长江日报》2002年10月17日;浙江省诸暨市枫桥法庭,2001年11月27日,诸暨之窗网http://www.zhuji.gov.cn;广州海事法院,参见“广州海事法院:法官坐堂助理伴旁”,2001年08月13日大洋论坛;广东佛山市三水区法院,《佛山日报》2003年6月11日;;深圳罗湖区,《法制日报》2003年5月19日;徐州市中院,中国普法网2003年9月5日。

　　【18】贺卫方:《法官等级与司法公正》,《法学》1999年第10期;刘瀚、张根大:《合议庭制度改革四题》,《人民法院报》,2000年5月5日;蔡定剑,《法官法如何给法官定位》,《法制日报》2001年4月9日;王怡:《大法官≠大官》,http://article.chinalawinfo.com/article/user/homepage.asp?UserId=49323。

　　【19】这类的建议很多。例如,福建省的一位法官撰文建议要“落实法官等级制,拉大不同等级的法官间的待遇差别……”。参见黄鸣鹤:《中国诉讼制度改革的内在冲突及其解决》,《福建法学》2002年第4期。

　　【20】苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第156页以下。

　　【21】《我国法院将设立法官助理,新人可直接任命为法官》,中国新闻网2003年2月20日。

　　【22】《我国法院将设立法官助理,新人可直接任命为法官》,中国新闻网2003年2月20日。

　　【23】《广州海事法院:法官坐堂助理伴旁》,《大洋论坛》2001年8月13日。

　　【24】[美]波斯纳:《联邦法院———挑战与改革》(第2版),邓海平译,中国政法大学出版社2002年版,第146页以下。

　　【25】“改革法官来源渠道。逐步建立上级人民法院的法官从下级人民法院的优秀法官中选任……的制度。对经公开考合格的法律院校的毕业生和其他人员,应首先充实到中级人民法院和基层人民法院。高级人民法院和最高人民法院的审判庭5年之后从下级人民法院和社会的高层次法律人才中选任法官。使法官来源和选任真正形成良性循环,保证实现法官队伍高素质的要求”。《人民法院五年改革纲要》1999年10月20日,第32条。

　　【26】苏力:《初审法院和上诉法院》,《送法下乡》,中国政法大学出版社2000年版;苏力:《司法解释、公共政策与最高法院》,《法学》2003年8期;《建立中国的上诉法院》,(未刊稿)。

　　【27】关于这一点,参见苏力:《司法解释、公共政策与最高法院》,《法学》2003年8期,特别是第二部分的第三节。

　　【28】贺卫方:《中国司法管理制度的两个问题》,《中国社会科学》1997年6期;苏力:《送法下乡》第四章;以及,傅郁林:《审级制度的建构原理———从民事程序视角的比较分析》,《中国社会科学》2002年4期。

　　【29】[美]波斯纳:《法官最大化什么?》,《超越法律》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版。

　　【30】《人民法院五年改革纲要》第35条:“法官交流原则上在法院系统内异地进行或者在上下级法院之间进行。轮换岗位要以不影响法官专业化为前提,以不影响审判工作为原则。“对法院领导干部实行任职回避、交流制度。各地法院院长实行与长期生活的地区异地任职的办法;副院长实行分管工作轮换制;相近审判庭庭长岗位实行定期轮换。通过实行法官交流、轮岗制度,形成法官的良性互动和人员的合理配置。”

　　【31】苏力:《送法下乡———中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第140页。

　　【32】当然,也不是绝对。其实,即使在美国联邦法院系统,法官的司法权最终也会受到某些影响。例如在最高法院,一位大法官究竟可以就哪个案件撰写判决意见往往会受到首席大法官的案件分派的影响,并不是他/她自我选择的,并且首席大法官往往也会充分利用他分配案件这种特权来影响司法判决意见。但是这种影响力相对说来是比较小的,因为这种分派影响的往往是手边的案件的先例作用,而不是此案的结果。关于这一点,可以参看有关美国联邦法院的一些著作,例如,[美]鲍伯•伍华德和史考特•阿姆斯壮:《最高法院兄弟们》,吴懿婷、洪俪倩译,台北商周出版2001年。

　　【33】转引自,Arthur Taylor von Mehren and James Russell Cordley,The Civil Law System,An Introduction to the Comparative Study of Law,2nded.,Little,Brown and Company,1977,p.98。

　　【34】苏力:《中央与地方的关系》,《中国社会科学》2004年2期。

　　【35】理论的分析,例如,Georges Gusdorf,“Speaking as Encounter”,in Language as aWay of Knowing,ed.By Martin Nystrand,The Ontario Institute for Studies in Education,1977,p.125ff;Bierre Bourdieu,Language and SymbolicPower,trans.By Gino Raymond and Matherwadamson,Harvard University Press,1991,特别是第1、8、10章。中文资料可参见申小龙:《语言的文化解释》,知识出版社1992年版,特别是第9章。

　　【36】但也不完全如此。一些经验研究发现,在美国联邦最高法院的政治实践上,法院的判决书由谁来写,在一种象征的意义上,实际上是注意到这个“公关因素”的。为了有利于判决的社会服从,撰写判决书的分配往往会是由“保守派”法官来撰写“自由派”性质的判决意见,或者相反;或者是由女性大法官来撰写限制人工流产的宪法权利的判决,由来自美国南部方的法官撰写不利于南方地方政治的判决意见。可参见HenryJ.Abraham,The JudicialProcess:An Introductory Analysis of the Courtsof the U nited States,England,andFrance,7thed.Oxford University Press,1998,pp.229ff;andDavidM.O’Brian,Storm Center:The Supreme Court in American Politics,2nded.,Norton,1990,p.286ff.

　　【37】苏力:《送法下乡———中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第379页以下。

　　【38】参见苏力:《司法改革的制度逻辑》,《战略与管理》2002年1期;苏力:《不知老之将至》,《环球法律评论》2002年夏。

　　【39】[美]波斯纳:《联邦法院:挑战与改革》,邓海平译,中国政法大学出版社2002年版,特别是第1章第2节。

　　【40】Henry J.Abraham,An Introductory Analysisof the Courts of the United States,England,andFrance,7thed.Oxford University Press,1998,p.54。

　　【41】[美]波斯纳:《联邦法院》,邓海平译,中国政法大学出版社2002年版。WilliamN.Eskridge,Jr.andSanfordLevinson,ed.,ConstitutionalStupidities,ConstitutionalTragedies,NewYorkUniversityPress,1998,p.77ff.

　　【42】DavidN.Atkinson,Leaving the Bench:SupremeCourt Justicesat the End,University Press of Kansas,1999.

　　【43】罗斯福“新政”时期的法官是一个典型的例子;70年代以来,这类例子更是比比皆是,例如沃伦首席大法官、伯格首席大法官失败或成功地坚持了基于这种党派利益的退休战略。

　　【44】[美]波斯纳:《衰老与老龄》,周云译,中国政法大学出版社2002年版。

　　【45】2003年上半年,原最高人民法院副院长、大法官张军被任命为司法部副部长,法学界就指出了这其中隐含的问题。对于不理解司法职业化和专业化的人来说,张军的调动不但是职位的平调,而且还是在从事法律工作,如果从世俗的观点来看,甚至行政官员的前途更大。但是,这恰恰表明了,我们这个社会还不理解司法的特点。参见侯猛:《法官职业化的制度障碍———兼评离职大法官张军》,法律信息网2003年7月23日。

　　【46】新华社北京2002年3月17日电,“目前我国60岁以上老年人口已达1 32亿,并正以每年3 2%的速度急剧增长”。专家估计,2020年中国人口老龄化将达到高峰。

　　本文原载于 转自《法学》2004年第3期