【内容摘要】 本文分别考察法官遴选的统一司法考试、法官助理、从下级人民法院遴选法官以及法官交流轮岗这四项制度措施。考察发现,尽管这些改革措施用意良好,但从现实的或可预期的后果来看,都并不令人满意,最好的也是利弊参半,有的实际上根本无法贯彻。与法学界乐观的改革人士的预期相反,这些措施不仅没有解决现有的问题,而且可能带来一些新的严重问题,例如,许多措施都可能会进一步侵犯法官的司法独立。基于市场经济这一大背景,本文在最后两节集中分析法官遴选的核心问题所在,并针对这一问题初步提出一个替代的解决问题的思路。
【关键词】 法官遴选 统一司法考试 法官助理 轮岗与交流 市场经济
我认为,尽管在职教育和培训对提升法官的专业素质影响很有限,然而,更重要的提升法官素质的措施就只能是法官遴选。法官遴选的意义至少有两个方面:首先,好的遴选制度会“举贤才”,让社会中有能力和禀赋从事司法审判者能够成为法官;其次,好的遴选制度还会激励已经在任法官更加努力,更注意积累司法的知识,有志于终身致力于司法审判,与时俱进,不断提升法官的整体水平。因此,必须仔细考察法官的遴选制度,努力设计这样一种制度。
1999年,最高人民法院颁布的《人民法院五年改革纲要》以“深化法院人事管理制度改革”为标题提出了一系列具体措施:(1)从下级人民法院以及从其他法律人中挑选法官(第32条);(2)法院内部的进一步专业化,包括法官定编、法官助理以及书记员单列和分类管理制度(第33、34、37条);(3)法官任职制度的改变,包括交流、轮岗、任职回避等制度(第35条)。①目前这些改革措施大都已经逐步推行;2003年3月11日最高人民法院院长肖扬在向十届全国人大一次会议报告工作时说,“纲要确定的39项改革任务绝大部分已经完成”。②几乎同时,最高人民法院宣布将于2003年下半年推出新的人民法院五年改革纲要,一批新的改革措施即将出台。③
与这一系列法院改革措施相关联或相配套的还有据说是具有“里程碑的意义”的统一司法考试。④2001年6月30日第9届全国人大常委会第22次会议修改通过了《中华人民共和国法官法》和《中华人民共和国检察官法》,修改后的《法官法》第51条、《检察官法》第54条均规定:国家对初任法官、初任检察官和取得律师资格实行统一的司法考试;《法官法》第12条、《检察官法》第13条则分别规定初任法官、初任检察官采用严格考核的办法,按照德才兼备的标准,从通过国家统一司法考试取得资格并且具备相应任职条件的人员中择优提出人选。2002年3月正式实施了第一次统一司法考试。
但是改革本身并不是目的,改革是要解决问题。作为一个务实的人,我更关心的是这些措施的结果如何或可能结果如何?本章将分别考察统一司法考试、法官助理、从下级人民法院遴选法官以及法官交流轮岗这四项措施。我的考察发现,无论这些改革措施的用意如何,从现实的或可预期的后果来看,都并不好,最好的也是利弊参半;有的实际上根本无法贯彻。与法学界乐观的改革人士的预期相反,现有的问题不仅没有得以解决,而且可能带来一些严重问题。例如,我将在下面的分析中指出,许多措施都可能会进一步侵犯法官的司法独立。
提出问题并不解决问题,但是为了解决问题。基于市场经济这一大背景,本文在最后两节将集中分析法官遴选的核心问题所在,并针对这一问题初步提出一个替代的解决问题的思路。
一、统一司法考试作为筛选机制
法学界和政府一般都称2002年起实施的统一司法考试是“提高门槛”。⑤其实这种说法并不准确,考试只是提高了进法院和检察院的门槛。与先前的初任法官资格和初任检察官资格考试的水平相比,统一司法考试的难度确实提高了;但与原先的律师资格考试相比,难度却明显降低了。由此可见,这一考试其实是法院(和检察院)改革的组成部分,其目的主要在于推进法院(和检察院)的改革。
目的其实并不重要。重要的是,在我看来,这一考试是否真的可能考出司法的能力?是否能将优秀的法学院毕业生吸引到法院(和检察院)中来,留在法院并因此消除“复转军人进法院”带来的法官专业、文化素质偏低的问题?
情况并不乐观。首先,我认为,目前中国法学院,由于知识类型和传授方法的限制,其传授的知识本身就有问题,在很大程度上,并不是司法需要的知识。可以想见,建立在这一基础之上的并实际上主要由法学院教授组织出题的统一司法考试,作为一种法律人的职业考试,就一定会有很多问题。法学界内围绕司法考试的内容以及比例的争论不但展示了学界有明显的利益之争,⑥并且展示了这一考试目前确实受到了传统法学知识类型的某种影响———如果不是支配的话。因此,可以预期,并且法学界人士实际也都默认,这样的考试实际是在统一司法考试这个“新商标”下的一个法学界利益的再分配。尽管统一司法考试的目标设计者是以改革为导向的,但统一司法考试的实施者实际是以保守为基调的。也许说过头一点,至少目前的统一司法考试并不关注“司法知识”的考察。
但统一司法考试的问题可能还不在此,因为我一向怀疑考试是否真的达到其所宣称的目的:考察应试者某一方面的专业知识。我的判断是,考试的功能从来都是将一些一般说来更聪明的因此更能通过考试的人从社会中筛选出来,因为一般说来,聪明人总是要比一般人更会应对考试,因此一般而言也就更有能力应付考试之后的各种工作要求。如果我的这一判断成立,那么,我认为统一司法考试的问题并不在于它考了或没有考那些科目。这一考试的真正问题在于,在目前的种种制约条件下,这一考试基本上不可能实现这一考试的设计者所希望该考试所起到的制度功能,即遴选出更多的优秀人才进入法官。事实上,从这两年考试的情况来看,统一司法考试在这方面的作用从总体来看是促进了法院内部人才的逆向流动,即人才从法院和检察院向社会上的净流出。而如果这种状况继续下去,那么即使统一司法考试提高了进入法院的门槛,但如果不能保证这些人才比先前更多的——哪怕多一点也行——进入法院系统,而是相反,那么这一制度的设计至少就这一方面而言,就是失败的。
2002年夏天,我先后访问了新疆维吾尔自治区和青海省,在那里,我同一些法官,其中包括一些负重要领导责任的高级法官,进行了交谈。我获得的一个重要印象就是,在这些地方,统一司法考试虽然提高了新出任法官的资格要求,但是法院系统无法吸引到足够的人才出任法官。一位高级法院的副院长忧心忡忡地对我说,大意是,这个考试的通过标准是按照东部地区的标准设定的,如果按照这种统一的标准继续下去,5年以后,我们这里就没有法官了。更令人担忧的是,在一些法院和检察院,出现了一些法官、检察官在院领导鼓励之下参加并最终通过这一考试之后,便辞去了法官和检察官的职务,“下海”当律师了,或是回到内地老家求职去了;有的甚至放弃了提拔的可能。针对这种情况,当地的法院、检察院领导下命令,今后凡是已经进了“单位”的不再需要参加统一司法考试了。⑦
我原以为这只是西部地区出现的情况,因此也许可以通过适当“降分”或其他综合性措施就可以补救。但这之后我先后去上海和广东的两个中级人民法院,在这些经济高度发达的地区,也出现了类似的通过统一司法考试的法官辞职去当律师的现象。我还访谈了广东深圳和湖北武汉的一些法官,他们都告诉我类似的现象。在深圳的一些区法院,几乎是清一色的女法官,她们的丈夫如果从事法律基本都在当律师;在武汉,包括一些庭长在内的在职法官甚至公开宣称“考过了就走”———他们还留在法院仅仅是因为差几分没有通过统一司法考试。尽管这些法院当年都有一些法学院毕业生甚至研究生进入,但是我发现,其中相当一部分还未通过统一司法考试,并且其原籍大都经济不那么发达。可以预期,只要通过了统一司法考试,就这些人当中仍然可能至少有部分人会辞去法官职务去当律师。只是在浙江杭州,我没有发现法官通过司法考试之后辞职当律师的现象。
因此,种种迹象表明:尽管统一司法考试较大程度地提高了进法院(和检察院)的门槛,但考试并没有增加法院对于优秀法学院毕业生的职业吸引力;相反,由于降低了当律师的门槛,统一司法考试同时也便利了至少是一部分已在法院(检察院)从事司法审判工作多年、有经验的法官(检察官)离开法院(检察院)去当律师。
统一司法考试———至少在一些地方———居然成了一个逆向的选择机制!
这就再次印证了我先前研究中的一个结论:尽管“复转军人进法院”可能影响了某些法学院毕业生进入法院就业,但是,这并不是而且从来也不是影响法学院优秀毕业生进入法院并留在法院的主要变量;从大数上看,由于种种广义的成本收益考虑,法学院,尤其是一流法学院的优秀毕业生,除非不得已,一般都拒绝进入法院系统;⑧出于户口等因素而不得已进入法院系统的,如果可能从事其他收入更高的职业,例如律师,只要可以突破这个原先的“律考”这个准入屏障,就有可能离开法院系统。
其实,法院系统很难吸引和留住优秀法学院毕业生已经是一个相当长期的问题了。湖北省———一个经济还算比较发达的省份———高院副院长吕忠梅教授就生动描述了这一状况:
“我们省法院今年向社会公开招考法官,报名人数居然不满。报名那天我去看了,海关、税务、金融等部门的报名点排了三、四条队,弯儿都拐到了大门外边,而在我们法院门口只有三个人排队,没人报名。因为收入很低,责任很大,跟当律师的同学比起来差远了,干吗到法院来啊。所以当有学生要我推荐进法院时,我就让他们想清楚是不是确实要来。我们今年好不容易招了一个博士、三个硕士,就有两个没来报到,因为他们找到了比法官更好的职业。”⑨
要注意,这还是在湖北省,一个经济在全国算来比较发达的省份,还是在武汉,一个全国有数的大城市,计划单列市,省会城市,交通非常便利;并且就在这样一座城市,就至少有几所全国著名法学院,每年在该市毕业的本科、硕士和博士生加起来可能要超过3000人!而且,这就发生在2002年!
2003年7月25日《南方日报》又以“法官门槛提高断层现象日甚”为题指出了在中国经济最发达的广东省的某些地区同样存在法院招不到、留不住法律专业本科大学应届毕业生的现象,例如:
1985年以来,韶关市两级法院总共才吸收了10名法律专业本科大学应届毕业生,其中留在中院的有9名,11个基层法院只有北江区法院招收了1名。眼下,韶关中院甚至没有一个30岁以下、具有审判职称的法官。事实上,韶关中院非常重视基层法院法官队伍的补给问题。2001年,该市人才引进团远赴大西北,希望招一批应届法律专业毕业生。回来时反映情况良好,有不少毕业生跃跃欲试。可是,到了11月份全市组织公务员考试的时候,一个都没来报名。
……韶关市[2002]年9月又组织了一次面向法律本科应届毕业生的考试,希望招5名法律专业人才。……[尽管]有关部门事前积极做工作,在湖南大学与南昌大学各寻到一名应届毕业生。可是招考时,也只有这两人报名。……为了解决专业人才匮乏的现状,韶关中院针对以上难题,于去年初曾专门向市政府打了报告。市领导也体谅中院的难处,再三权衡之下,特准有保留地绕开1:3的开考比例限制;同时,人员经考察符合工作条件就可以报名。绿灯开启后,韶关中院终于迎来2名法律专业的本科毕业生。
……留人并不比招人容易……一些有经验的在职法官不安心工作,有的要求调离到经济发达地区工作,……清远市中院,今年就有2名法官通过报考等形式调到中山、东莞法院工作;有的则干脆辞职去当律师。
……肇庆市调研材料指出,根据“高风险高回报”的原则,在山区法院工作的法官和辅助人员一旦通过了司法考试,难免会有“到外面闯一闯”的念头。⑩
因此,就总体来看,如今法院系统要提升其人才的素质和专业技能的关键并不如同许多人所猜测的那样,在于进人的机制,不在于非法律专业人员进法院,挤占了法学院毕业生的位置,而在于法院系统没有足够的货币和非货币收益来吸引甚至是二流法学院的毕业生进入法院。问题的关键,就是报道这一问题的两位记者说的,“都是待遇‘惹的祸’”。
特别要注意,我在前面用了一流、二流法学院以及优秀毕业生这个词,是有意的。曾经有一位法院系统的高级领导曾对我谈起,通过统一司法考试,他们成功地招聘了两名某自治区大学法学院的本科毕业生;上面的新闻也透露出沿海地区的法院到大西北地区招收法学院毕业生的做法。我相信,这种做法至少会弥补发达地区法院的需求。但是问题在于西部或其他不发达地区的法院又能怎么办,到卢旺达或阿富汗去招?而且,如果不改善法院的吸引力,这些招来的学生,在法院工作几年,通过了统一司法考试,并积累了足够的法律实务经验和关系资源后,他们会安心在这些法院工作下去吗,如果他们可以从业律师,或是调往经济更发达因此收入更高的地区的法院时?因此,这些法院岂不是成了一个从业律师的上岗培训班,弥补上面提到的目前中国法学院司法知识和实践知识不够的弱点。那里还有法官的“职业”?!这样的吸引人才从长远来看对中国法官的整体专业和文化素质的影响很小,这种措施从效用上来看实际上是“做秀”,尽管设计者是很认真的。
最重要的问题在于,我们是否认为只要是法学院的毕业生,通过了统一司法考试,哪怕是成绩都一样,甚至那些二、三流法学院的毕业生的成绩更高,就意味着他们的实际水平、法律知识,以及最重要的智力水平和潜能就是一样的?我并不迷信重点大学与一般大学的区分,我相信这种区分是相对的;一流法学院中会有二流甚至三流的学生,二流的法学院中也会有一流的学生;“山沟里也会有马列主义”。但是如果假定现有的高考制度大致是公平的,那么根据数学上的大数定理,一流法学院中的毕业生不仅就总体的法律知识水平和潜能要高于二流法学院的毕业生,而且前者中的优秀学生一定多于后者,并且一般说来前者中最优秀的毕业生要优于后者中最优秀的毕业生。
因此,即使各级法院都能从一般院校或偏远地区的院校的法律院系中招收到足以通过统一司法考试的学生,那么这一趋势发展下去,法院的法官就整体而言素质也仍然会低于律师的素质,假如绝大多数的一流法学院的毕业生都选择了律师行业的话,也必定会低于法学院教授的水平———假如一流法学院的部分最优秀的毕业生选择了当法学院教授的话。这种状况,因此,不仅会影响法院———如果能吸引更多一流法学院的优秀毕业生———可能达到的工作绩效(由于司法的垄断性,这一点无法测度,但可以推断);而且,更重要的是,会影响整个法院系统的司法和智识权威;进而,中国的法院系统就不可能获得诸如美国联邦法院系统(有别于美国某些州的法院系统,它们当中有些并不受到法学界和司法界的高度尊重)所具有的那种权威,因此其司法独立和司法审查的主张都会更多受到正当性(尽管不是合法性)的质疑。这一点对于中国的法院系统是非常重要的。因此,要真正从根本上改变目前这种法学院毕业生特别是一流法学院毕业生不愿进法院当法官的状况,因此重要的措施就不是提高“门槛”,而在于增加其可能的货币和非货币收益,从而吸引更多的优秀法学人才进入法院当法官。而只要想进的人多了,竞争激烈了,这个门槛也就自然就会高起来,而不会像现在先把门槛垫得很高,然后又要———至少在西部一些地区———想方设法降低门槛,甚至砍门槛。我们的制度设计者难道是电影《祝福》中的祥林嫂?
二、法官助理问题
关于在中国的法官中设立法官助理的想法最早是一批了解美国司法实践的学者提出来的,其目的是为了通过这种措施强化法学院毕业生的司法知识和实践知识。【11】在1999年的《人》民法院五年改革纲要》中,最高人民法院正式提出要在高级人民法院展开法官助理的试点,要点是让“一些不能继续担任法官但符合法官助理条件的人员”转任法官助理。【12】此后,在全国各地确实也展开了各种类型的试点。2002年7月5-7日,在“全国法院队伍建设工作会议”上,法官们对《关于人民法院法官助理若干问题规定》的征求意见稿进行了热烈讨论;7月18日最高人民法院下发了《最高人民法院关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》,正式在全国试行法官助理制度。【13】2003年2月19日,在杭州召开的全国高级法院政治部主任座谈会又正式透露:从2003年第一季度开始,最高人民法院将在上海等地人民法院启动法官助理的试点,这一改革可望在年内全国推广。【14】如今,一年过去了,这项改革似乎没有什么动静。
更值得注意的是,这项制度引进或改革有两个非常显著的特点:第一,这项名义上来自美国的制度其实只是中国法院人事改革“借壳上市”的一个“壳”,其在中国的试点和推广的内容都完全变了。从我搜集的公开报道来看:(1)担任法官助理都不是法学院的在校生;而只是———在某些法院———把现有的助理审判员转变为法官助理,理由是由于法律规定审理案件的合议庭必须由具有审判员职务的法官组成,因此没有审判权的助理审判员只能充当法官助理,从事审判辅助工作。因此,这种改革实际只是把法院的审判人员的名称改换了一下。(2)法官助理大量直接调解案件或从事其他庭审前后的程序工作和事务性工作,例如,北京房山区法院的法官助理集中进行送达、调查取证等项工作。【15】(3)法官助理被当作审判庭组织的一项改革(即所谓的“321模式”,“121”模式,等等)。【16】第二,无论是试点,还是全国推行,至少从我从各地报纸上了解的情况看,这项改革至今没有在任何一个高级人民法院展开,而都是在一些基层人民法院展开的,最多也只是在中级人民法院的个别庭试点。【17】2003年一季度起在上海人民法院的试点,就我所知,也是只打雷不下雨,基本上是按兵不动。
因此,我们必须要问,为什么这项改革会这样?为什么不像法院的其他一些名义上的或实质意义上的重大改革,例如法槌、法袍、法官等级制甚至抗辩制那样的改革那样很容易就推行下去,普及起来?为什么这一改革的结果与最初的设想只见“变形”会如此之大?
最根本的原因是,这项改革对于法院系统内部的绝大多数法官来说都是有所损失,而收益不大的。尽管可能有少数负有责任的人看到了这项改革的初衷有利于中国的法院系统,但也看到,如果落实下去,也可能得罪许多法官,他们因此只能袖手观望,希望随大流,而并不希望由自己来推动这项改革。或者,他们借助了这项改革之“壳”来解决本地法院面临的更为实际也更为紧迫的问题,把这项改革纳入本地法院的需求中来了。
比较分析一下这一改革措施与其他改革措施的获益者和受损者,我们就可以明确看到这一点了。
法槌和法袍的改革。在我看来,这项改革基本没有重大的利益受损者,除了法院或地方财政需要为此支付一些费用外,并不触及法院系统内部任何个体的利益;相反,采用法槌和法袍,至少在符号的意义上,会强化了法官的职业特征,有可能强化法官和司法的威严,因此,几乎每个法官或在法院系统有可能成为法官的人都可能从此改革中获得某种符号性尽管很微弱的收益。并且,还可能获得一种想象性的收益,因为法学家告诉他们,法槌和法袍是西方发达国家法官的重要象征,因此这些符号会使法官或潜在的法官获得一种新的认同感。尽管,这种符号性改革至少在短期内不会给中国的司法带来任何实质性的进步或完善。
法官等级制的改革也是如此。尽管这一改革不像前两种改革,得到了法学界的强有力的推动和支持;相反,这种做法几乎从一开始就受到了一些学界人士的批评。【18】但是,这种措施还是通过修改《法官法》得到了落实。这首先是因为这项改革从整体上来说对已经在法院系统内部的人都是有利的。尽管法官因此被分为三六九等,但是这项改革的隐含的社会意义之一是,通过确立法官等级,可以提升法官的社会地位,在当时中国普遍关注“技术职称”的社会氛围中,法官等级可以作为一种职称替代品,因此对广大法官来说都有一种符号性收益,却无人因此会受损;并且一个隐含的允诺是,法院系统的工资也可能得到较多的增加。尽管后面这一隐含的允诺至今还没有落实,令不少法官失望并要求落实法官等级制,【19】但是,总的说来,这还是没有损害法官实际在手的利益。而法学界尽管不少人反对法官等级制,但是,这一制度无论改还是不改,都与他们并没有切身的利害,因此,也就是一般的说说,做个姿态而已,并不当真。
抗辩制的改革同样也是一项主要令法官群体受益同时也是令律师群体获益的改革,我曾在其他地方撰文分析过;这里不再详述。【20】因此,这项改革在法院系统中也同样没有遇到任何阻力,只是检察院系统对此提出了某些质疑。
法官助理制度的改革则完全不同。尽管最高人民法院为了推动这一改革,进行了比较细密的筹划,允诺将维持从事法官助理工作的原法官以及其他有关人员的法律职务、待遇不变,使他们在保留现有身份的前提下,行使法官助理的职责,【21】但这一措施一旦落实起来还是会侵犯大批法官的既得利益。因为,按照这一改革措施,实际上现有的大部分法官都势必转为法官助理;即使保持这些人的法律职务和待遇不变,保留现有身份,似乎没有物质利益受损,但是法官的名称也还是比法官助理的名称好听,对于可能转任法官助理的法官来说,这就是一种相当明显的符号性利益损失。没有收益,符号性利益损失就是不可接受的了。
而且,可能还不只是符号性利益损失。首先,只要转任了法官助理,下一步提拔晋升的可能性就一定明显降低。其次,广大法官也很容易会预期,在这一改革之后,还是很有可能较大幅度地提高法官的待遇。事实上,至少一些学者认为,在目前有总共21万法官和高级法官的情况下,很难普遍地提高法官待遇。可能转任法官助理的法官不可能看不到这种未来的收益损失。第三,即使最高人民法院在改革后头一次提高待遇时信守了“维持待遇不变”的这一承诺,很难想象这种承诺长期有效。因此,任何人一旦放弃了法官的职务,至少在以后的提高待遇上都会失去同领导讨价还价的立足之地。第四,这一改革除了上述“老人老办法”的部分外,还有“新人新办法的”一部分,即对法官助理中符合法官(审判员)条件的,可根据审判工作的需要,通过法定程序,直接任命为法官(审判员)。【22】
因此,“新人新办法”意味着有些担任法官助理的年轻人、一些被领导看中并认为符合法官条件的,可能会直接被任命为法官,并成为这些转任法官助理的“上级”或“领导”,这种位置的转化也会对这些转任法官助理之法官构成一种间接的利益损害。也正因此,在我访谈的许多法官看来,法官助理的改革措施如果贯彻起来,实际是一次法院内部的大改组,一次自“文革”结束之后空前的利益再分配。这样的一次变革,从原则上号召很容易,但是要真正操作起来,对于具体的操作者也非常艰难。无论是谁,一旦要具体行动,就一定会得罪人。这就是为什么尽管这项原打算在高级人民法院试点的改革措施,却没有一所高级人民法院真正愿意启动,而总是让基层法院,最多是中级法院的个别庭搞试点。于是我们就发现,这些试点法院很快就把法官助理转变成了一种变相增加法院人手,应对日益增加的诉讼案件和调解案件的应急措施了。
也因此,我们发现,这项措施可以说从其一开始就不是为了吸引法学在校生或毕业生进入法院了解和强化司法审判实践,而是作为了并且也实际变成了法院的人事体制改革和法院重组的一个工具。例如,广州海事法院首批18位法官助理中,有8人是具有硕士学位的助理审判员。【23】可以说,今天中国的法官助理制与当年理想主义的中国法学家的设想没有丝毫相通之处。这就充分说明了观念和理念确实是孱弱的,它经不起社会现实的考验。
其实,如果没有不良后果,我并不关心这项改革是否“变型”了,是否有悖初衷。真正引发我关心的是,如果按照目前这种方式推行法官助理制度,即使能够推行下去,也可能带来另一个问题,即由于晋升法官的难度进一步增大,法院更难吸引法学院毕业生去工作。我在前面已经提到过,法院对于许多法学院的毕业生吸引力并不大,唯一可能有吸引力的就是可以参加审判,哪怕是作为助理审判员,因为他/她可以从审判中获得宝贵的经验。而改革制后,即使助理审判员与法官助理的收入完全不变,甚至有所提高,但由于依据法律,法官助理不享有审判权,而只能履行《人民法院法官助理管理办法(征求意见稿)》中为法官助理规定的职责,我想法院对那些最希望汲取司法知识的有一定事业心的法学院毕业生的最后一点吸引力都可能由此丧失。
我关心的另一个后果是这场改革中最大的赢家可能是谁,是那些已经有一定行政领导职务但很少从事审判的法官,还是那些专门从事审判不担任行政领导职务的法官?这一点是很明显的。我们不可能设想各级人民法院会让他们的院长、副院长、政治部主任成为法官助理,就像我不可能设想最高人民法院会让肖扬院长成为法官助理一样,尽管他目前主要从事的是法院行政管理工作,而不是司法审判工作。我还推断,如果这一改革措施即使强行推进,至少在一段时期内也不会有利于法官的专业素质的提高,相反———如果能够让法学院毕业生留下来———有可能掩盖了某些法官素质不高的现实。这一预测并不是空穴来风,因为,一些学者的研究已经表明,美国的法律助手的出现就带来了法官的类似问题,他们只要找到一两个优秀的法律助理,就有可能掩盖他们自己在撰写司法意见上的无能,并有可能带来其他一系列问题。【24】
也许,最高人民法院应当重新审视关于法官助理的改革措施。
三、从下级法院遴选法官
《人民法院五年改革纲要》中关于遴选法官的另一项重要改革措施是允诺2004年后各级法院都要从下级法院遴选。【25】在其他因素大致相等的情况下,这一改革不仅会促使中国的高层次法律人才首先向下流动,防止基层法院法官所说的“投胎”问题中隐含的法官遴选的不公平,而且会促使高层级法院的法官更熟悉基层法院和下级法院的实际状况,这会造就一种尊重和注重积累具体司法知识和实践理性的制度条件,有利于司法知识传统的形成或重建;如果对在各级法院的工作时间做出适当的先定,这种做法自然还会促使高级和最高人民法院的法官平均年龄增长,由于年龄对人的行为有影响,因此这会有利于形成司法强调的遵循先例(墨守成规)的传统(这一点我在后面还会讨论)。因此,从总体来看,这是一项正当的合理的改革措施,其正当性不用多说。当然,这样的法官遴选会带来一系列因法官人员流动带来的麻烦。但是,随着市场经济的发展,随着法官待遇的逐步改善以及人事制度的改革,我相信这些麻烦一定会逐渐减少;并且即使有,考虑到这种遴选法官的好处,可能还是值得努力。当然,这也需要对这种改革的这些成本和收益作更细致的计算和估测。
但在这一节,我要从另外一个侧面对这一改革措施提出一些反面的意见。说是反面,却不是反对,而只是认为这一点是纲要制定者显然没有但本应当纳入考虑的的因素。因此,提出这一意见,并不是反对这一改革措施,而是希望能有更多的权衡,防止出现某些本可以防止的未意图的不利后果。
我的意见首先建立在我在其他论文中有较多阐述的一个观点之上,【26】即在现代社会中,不同层级的法院之间的功能相当不同,而且应当有所不同,应当形成一种司法上的劳动分工;在不同层级法院工作的法官所需要、所运用的知识也不很相同,其可能产生和积累的知识也不很相同。在当代中国,由于受中国传统行政化的“司法”的影响,各层级法院的功能划分并不明确,没有严格意义上的上诉和审判法院之区分,只有上级和下级法院之区分,上级法院就功能而言在一定程度上是下级法院的放大版;尽管如此,这却正是中国法院系统需要花大力气予以改造的,应当依据劳动分工或职能分工的原理,逐步形成真正的审判法院和上诉法院。在审判法院,法官应集中关注事实问题,依据法律针对有证据支持的事实做出处理;而在上诉法院,法官则主要关注法律问题,实体法、程序法以及有关证据的法律问题,同时在许多时候还必须关注社会的公共政策,对制度的理解,对社会利益的权衡。【27】上诉法院的法官要面对更大范围的、更多数量的、更异质化因此更众口难调的受众,要通过对法律问题的关注来统一本法域内的法律,以及在必要时通过“解释法律”来创造新的法律,促成社会的最低的共识和规范。这些上诉审的知识都不是简单地依据制定法的法条或法律教科书的教义或严格执法这样的意识形态话语就可能解决的,它需要一套只属于上诉审的知识。只有逐步形成了这样的制度,才有可能逐步摆脱传统的以纠纷解决为中心的“司法”制度,形成以规则之治为中心的司法制度,也才可能演化出各级法院相互之间的司法独立。
这种追求不仅是应当的,在目前的社会条件下对法院体制进行这种改革也是可能的。因为目前中国基层和中级人民法院的法官事实上承担了大量的一审案件,直接面对复杂的社会关系和矛盾各方,他们必须在查清事实的基础上方能比较恰当的适用法律;相对说来,尽管中级和高级法院的法官也经常会搞事实审,也往往允许二审提出新的证据,但是由于其所处的制度位置,一般说来要比基层法院法官更关注法律问题;此外,由于受过系统法律训练的法学院毕业生在中国各级法院的分布态势(在基层法院的数量很少),中级以上的法院一般也比基层法院的法官更有能力处理法律问题,而处理实施问题的能力未必超过基层法院的法官。因此,即使在目前的法院体制下,不同层级的法官事实上关注也有所不同,知识的累积也有所不同。因此,适当强化这种因司法环境和制度位置带来的司法关注和司法知识累积的不同,只会促进不同层级的法院的功能转换,促使不同层级法院之法官的知识累积,有利于中国司法制度的进一步分工发展。
如果这一目标真是值得并可追求的,那么,就可以看出,如果特别是将长期从事初审的基层和中级人民法院的法官调任上级法院特别是担任上诉审的工作,就很容易将这些法官长期积累的初审经验带进上诉审法院。这会带来两个方面的不利后果。首先,这可能强化了高级和最高人民法院在审判中更重视事实问题,相对轻视这些本应当主要承担上诉审的高级和最高人民法院对法律问题的关注,因此事实上会影响这些法院对自己在司法制度中功能定位以及相关的知识积累;这不利于司法制度的内部分工。其次,这也不利于主要承担初审的基层或中级人民法院的法官努力针对自己的工作积累与初审关系更紧密的司法知识。因此,从总体而言,这种逐级遴选法官的做法实际上不利于法官的专业化和职业化,特别是不利于上诉审知识的累积和形成,不利于形成真正意义上的上诉法院。而如果不能出现真正意义上的“只关注法律问题”的上诉审法院,高级和最高人民法院仍然从事事实审,不但法院系统内各级法院之间更容易维持一种行政化的组织方式,而且由于事实问题的繁多,高级和最高人民法院的法官人数就不可能降下来,其内部的体制改革也很难推进。
从下级法院遴选法官还可能因职务或职位晋升而再次强化法院系统内部的行政性,从而以另一种方式影响法官的独立审判。目前中国法官从制定法上看由各级人大任命,但是法院系统内部特别是院长的提名往往具有决定性意义,这实际上已经给了院长很大的法官任免权,因此受到了法学界的诟病;并且,尽管从宪法上看各级法院之间互不隶属,上级法院仅仅对下级法院的审判工作实施监督,但是事实上,上级法院对下级法院的关系有较强的行政隶属关系。【28】逐级遴选的做法则可能进一步强化这个问题。一些希望获得提升的下级法院的法官可能因此更为主动求助甚至迎合上级法院的法官甚至是上级法院的主要领导,力求与上级法院的干部部门搞好关系。这种制度有可能进一步强化法院系统内部的自成体系,使得下级法院和下级法院的法官更少在审判上发挥其智识上的独立性,从而弱化了下级法院的司法独立。此外还为法院内部的非司法———例如,上级法院内部的干部部门———因素影响司法开了渠道。
如果没有配套制度的制约,从下级法院遴选法官的做法很有可能流于形式,甚至更糟。例如,上级法院领导将自己看好的“人才”派到下级法院任职,过一两年,镀一镀金,再提上来。而这种派到下级法院任职的法官,由于事先了解自己的职业前景,因此不但不会真正有心和潜心(无恒产者无恒心)了解自己所任职的法院情况(为什么要了解呢?反正我是要走的),而且由于家在外地,由于有求于上级法院领导,也会三天两头往上级法院跑,注意联络上级法院主要领导的感情。出现“占着茅坑不拉屎”的现象。事实上,这种情况,虽然大家不大说,近年来在法院系统中并不少见。这种情况不但影响很坏,而且对下级法院的法官不公平,因为这实际上剥夺了长期在下级法院任职的法官的晋升(无论是在本法院还是“提升”到上级法院)机会。
我并不坚持我的这些意见,因为我在看到这些可能发生的问题之际,也看到了从下级法院遴选法官的好处。此外,我提出这些意见的一个重要前提是主张初审法院和上诉法院的分工,主张各级法院的相互独立,减少法院系统的行政化倾向;这更多是英美法国家的经验。而如果我们不看重这一点,例如,我们就是要建立一种更高行政化的法院系统(而且从道理上讲,也并非完全没有理由),那么我的这些怀疑就不那么值得重视了。
但是,如果从下级法院逐级遴选法官不是为了强化法院系统的行政化,而是为了鼓励下级法院法官的专业和职业努力,为了促使法学院毕业生“下到”基层法院却仍有希望通过业务竞争得到晋升,并希望建立现代的初审法院和上诉法院之区别,那么我认为最好的鼓励措施也许不是从下级法院逐级遴选优秀法官(这种做法骨子里多少还是有点轻视下级法院,还是认为下级法院不像上级法院那么需要专业知识和优秀人才),而是废除目前的法官等级制,而是按照有人提议的三审终审制将法官分为四类法官,初审法官、二审法官、上诉审法官和最高法院(或终审)法官。各审级法官不但地位大致相似,而且在普遍提高工资的基础上应拉平收入(不只是工资拉平,特别是要注意的是各法院内部的福利待遇)。做法是,可以将全国法院内部的“创收”统一交国库后,返还法院系统在全国法官内平均分配。这样的收入拉平看起来似乎不公平———发达地区的法官消费水平高;其实非也,甚至可以说更公平。因为在经济不发达地区或基层法院担任法官要支付其他的代价,例如生活条件较差,社会声誉不如上级法院的法官,孩子上学和就业都会受到影响。因此支付不发达地区的法官的相对而言的更高收入是对他们这类付出的一种补偿。这种做法,在一定程度上,不但会鼓励法律人才向基层流动,而且会鼓励他们向中西部经济欠发达地区流动。
此外,还应当对在下级法院任职的法官工作年限有一个制度化的规定,例如至少8到10年。这样一个工作年限的规定可能有几个好处。第一,法官因此才可能真正有动力和意愿关心和了解下级法院,并积累相应的司法审判经验。其次,这么长的时间可能会阻碍某些想到下面去“镀金”的法官,因为他不可能保证在这么长的时段中,上级法院领导不会有人事变动。也由于这个因素,第三,还会使下级法院的或派到下面的法官都不再会那么注意同上级法院领导建立密切的私人关系并因此得到提拔,还可以避免上级法院领导在自己的任期内以逐级遴选法官的方式培养和栽培亲信。第四,如果在每一级法院都工作8到10年,那么一位法学院本科毕业生如果一毕业就到基层法院工作,他进入最高人民法院工作时年龄最大也只是52岁;即使是博士生(假定其毕业时为30岁),如果其在每级法院工作8年,如果从基层法院干起,他/她进入最高人民法院工作时的年龄也只是54岁,这正是从事最高法院法官工作的黄金时刻。如果考虑到未来博士生的培养目标,再考虑到至少在10-20年内博士生不大可能直接进入基层法院工作,因此,如果他们从中级人民法院干起,在每级法院工作10年,他们进入最高人民法院时也只是50岁左右。关于这一点,我后面还会更细致的分析和配套措施。
如果采取了这些基本的措施,我相信,至少在坚持一段时间之后,各级法院的法官就都会相对安心,并且至少有部分法学院的毕业生———那些相对来说更看重货币收入的而不是非货币收入的———会安心在各层级法院的工作,至少在法院系统内跳槽或渴望晋升到上级法院的动力都会减少,这会有利于全国各地法院内部生态的良性发展。在这个基础上,如果上级法院再采取到下级法院遴选法官的措施,我相信每一位下级法院法官也都会更冷静地做出选择,会更多根据自己的工作爱好和偏好,而不是为了晋升和晋升可能带来的利益。事实上,过强的晋升激励同样是不利于法官的司法独立的。波斯纳法官早就说过,美国法官之所以相对说来工作比较好,就是因为他们工作起来,既没有大棒惩罚的压力,也没有胡萝卜奖励的诱惑。大棒和胡萝卜同样都是不利于司法独立的。【29】
四、法官交流和轮岗
从下级法院遴选法官是法官交流的一种方式。如果从这个角度看,与法官遴选看起来无关其实很有关的改革措施之一就是法官交流和轮岗制度。《人民法院五年改革纲要》的第35条就提出了这一原则,尽管可能主要由于财政的原因这一改革目前还没有全面推行。这一改革措施想解决的问题显然是:减少地方保护主义,防止长期任职一地的法官因同地方的某些个人或利益团体(包括律师群体)联系太多、关系太密而造成司法不公甚至腐败;促进法官对司法知识的全面了解,使法官有一种更为开阔的司法的利益视野。这个追求是必要的。但是,我们必须看到,任何制度都有利有弊,因此一旦推行起来,仍然可能有一些副作用。尽管《纲要》对此作法官的交流和轮换也做了一些限制,强调法官交流原则上在法院系统内异地或上下级法院之间交流等,强调交流轮岗都要以不影响法官专业化和审判工作为前提,【30】但还是值得把可能因此而发生的问题提出来仔细探讨。
首先的问题是,这个良好的目标是否可能实现以及能在多大程度实现的问题。其实这个措施可能想解决两个问题。第一是防止广义的司法的地方保护主义,包括因各种人情关系而偏袒某些有钱有势的人。但是,这一措施不可能从根本上解决这一问题。因为,比方说,目前司法上的地方保护主义的问题,说穿了,并不是法官长期任职一地形成的,而往往是由于法院系统或法官本人有求于地方政府和地方官员形成的。当然,交流出去的法官无法在此地搞司法的地方保护主义了,但新来的法官只要受制于这种权力结构,仍然难免甚至是肯定会搞地方保护(而交流出去的法官则可能在新的任职法院搞地方保护)。至于人情关系之累,离开的法官当然不再受制于此了,但新来的法官很快也就会陷入人情之累。在中国目前这个讲究关系的社会中,这个问题不可能通过交流化解,最多只能略有缓解。
这一措施的另一目的可能是为了防止法官长期任职一地,滥用职权为自己谋私利。但尽管在传统中国社会甚至在毛泽东时代这类交流轮岗措施都还可能有效,在今天效果就会大打折扣;因为社会条件发生了巨大的变化。最重要的变量是交通和信息问题。古时候,一位官员一旦离开了某地,他就是离开了某地,而如今,交通太便利了———只要看看有多少“京官外放”不带家属就可以看出这一变化了。而且所谓的“关系”并非只是一种物理空间的概念,更主要是主要依赖信息交流形成的利益交换。而如今信息交流太便利了,要“办事”,找个熟人,一个电话哪怕是隔个上千里路也就可以马上搞定了。因此,这种关系一旦建立起来后,只要双方因利害关系有意维持下去,如今很难通过交流(更不用说轮岗)来切断。因此,如果想用交流和轮岗解决这类问题,肯定会有些收益,但是效果会很有限。
第二方面的问题是这些措施的费用问题。首先是明显的费用———交流的费用。我在其他地方曾经提到过这一点,点缀式的交流既不构成制度,也不会有效果;而要建立一个常规的比较普遍的(即相当部分的法官交流)交流制度,即使是在法院系统内部,也往往会给国家和/或个人带来相当高的费用。一个任职于山东的法官如果交流到山西,就有搬迁费用以及其他费用,无论是带家属还是不带家属,均如此。如果是带家属,还会有家属的工作问题;即便是不带家属,也会给法官带来额外的费用,每年的探亲费用,临时居住的费用,法官家庭生活的种种不便,甚至有可能法官的“后院”起火或者引发其他的感情纠葛。从原则上说,至少国家应当对这种因岗位交流带来费用给与补偿;而如果不予足够的补偿,就事实上减少了法官的收入,就可能促使部分法官———并且往往是那些在市场上比较有竞争力可以找到其他工作的法官———离开法院系统。【31】
还有一些看不见的费用。更最重要的之一,法官的交流和轮岗有可能会成为某种强化法院系统内部的行政化,因此侵犯法官独立依法审判的工具。鉴于中国法院系统事实上行政性很强,以及许多法院领导对于法官的工作安排有很大的决定作用,因此,无论是交流还是轮岗都完全可能成为法院领导合法地安排“听话的”法官、排斥“不听话的”法官的手段之一,并进而成为法院领导影响司法判决的有效手段之一。将一位一贯能有效贯彻院长意图的法官安排在生活条件较好的地区或比较容易出政绩、受关注并因此更容易获得升迁的岗位上任法官,将一位不听话的(有时甚至只要有一次)坚持主见的法官交流到或轮岗到某个偏远的生活条件不好的山区任法官;这种情况在日常生活中并不少见。即使是在法院内部轮岗,这种情况也都会出现。如果领导重视并打算提拔某位法官或庭长,他就可能从比方说从立案厅或执行庭转到“业务庭”———民一庭、民二庭、刑庭等,因此就更有可能进入审判委员会;而一位不那么受到重视的庭长,则可能从业务庭转到其他庭或其他平级的岗位,例如管培训、管后勤、管装备等,尽管他/她可能仍然享受相同的待遇,仍然保持法官的身份。这些情况在中国法院系统(其实是官僚系统)中历来如此,是公开的秘密,也因此被认为是理所当然的。但从没有人对此从司法独立的角度加以分析和考察。
由此,我们可以进一步理解国外法官的终身制的制度寓意。法官终身制的意思并不仅仅是一辈子都可以待在法院,都称之为“法官”;终身制还是同法官的职权范围相联系的。例如,在美国联邦和部分州的法域,法官的任命总是同某个具体的法院相联系的,因此除非他得到提升(然而这种情况很少),他的法域(也即他的权力)是不会改变的,这种状况会一直持续到他/她退休或辞职。法官的司法权力是不会因迁任而受到威胁。即使在另外一些选举产生或有类似选举产生法官的州,由于选举的考量,法官的司法权会受制于选民的意愿,但是在其任期之内,这种权力也不会受到升迁的威胁。【32】在法国,依据法国第五共和国宪法第64条宣告的法官终身制原则(the principleof inamovibilite),除了法官因行为不当依据程序撤职外,其他任何法官职位的变动,包括法官的晋升也必须首先取得法官本人的认可。【33】这并不是出于什么尊重个人权利的传统,最重要的,立法者知道,任何职位变动包括升迁有可能———因此必须避免———被用作排除政治异己和对手的手段。
另一种可能同样值得考虑的无形费用是交流和轮岗带来的其他的知识损失。我们都知道,无论是交流还是轮岗其实都需要一个或长或短的“熟悉”过程,这个过程在很大程度上标识的就是获得某些与履行职责有关的信息。这种状况如果是个别的,问题不大,但是如果是作为一种常规的制度,对法院的工作就可能有很大影响。而且,一旦形成制度后,也会促使法官不愿意去积累这类的知识、信息和技能;因为这些可能更多是些“无言之知”或“地方性知识”,是经济学上的“专用技术”。这种对知识的反激励机制不但对法官本人,而且对法院体系的知识积累都会有重大的消极影响。
例如,交流会使法官很难了解当地的情况,不容易培养起对当地社会民情的情感,因此不利于法官在相关的案件中充分考虑地方性的因素。这种状况若是在一个地域相对狭小因此各地情况差别不大的国家,可能不是一个问题,但是对于中国这样一个地域辽阔、民族众多、各地政治经济文化发展不平衡的大国,这就可能成为一个问题,至少在未来的一段时间内,是一个问题。事实上,为什么世界上许多大国都采取联邦制,为什么新中国建国以来一直强调中央与地方两个积极性,强调改革试点,逐步推广,不搞“一刀切”,重要的理由之一就是为了照顾某些应当且必须照顾或考虑的地方性因素。【34】
又比如,在中国目前,即使在汉族地区,一个重要的不能不考虑的因素就是方言问题。至少在中国的相当一部分地区(不仅是农村,而且包括相当部分的城市人口),方言问题就对法官提出了一个很重要的要求。如果法官不熟悉方言,就很难或无法同当事人或律师沟通,或者很难同当事人或律师有效沟通,审判的效果,特别是审判本身所具有的“普法”效果就会大打折扣。至少在一部分当事人那里,根据社会学的一般原理和经验研究,方言不仅便利了同当事人打交道,有效传达相关法律信息,更重要的是,至少在目前的许多社区中,甚至具有“合法性”或强化司法“合法性”的意义。【35】这种情况,在某些少数民族地区可能尤其重要。这个因素至少在一定程度上会影响中国法官流动的可能性。应当指出传统的、现代化国家的司法在理论上一直是忽略这个因素的,【36】但是作为处于转型期的中国,处于转型期的中国司法制度却一定不能忽视这个因素。
我并不想也不应过分强调地方性的因素,例如语言;甚至我们可以而且应当从反向来考察这个因素———正是由于中国各地区政治经济文化发展不平衡,我们才必须更加注意促成中国法制的统一,少讲“方言”,多讲“普通话”或“官话”,因此,应当强调法官的流动,强调法官流动促成统一市场经济和法制的重要作用。事实上,我完全赞同这一点。但是这一论点的有效性必定是在时间中展开的,而不是论证本身。我们必须注意,真正促进法制统一的最强大的动力必定是市场,是市场带来的人员、物资、文化和信息的流动,司法以及其他的强制所能起到的作用则是相对有限的。因此,至少在未来的一段时间内,适当考虑———因此不是一味强调并固化———这方面因素的制约,不是多余的,相反是必要的。
