论文摘要：

　　通过对法律文本解释的几种方法的经验的和理论的分析，本文指出：尽管实践中的具体的法律解释总是存在、有用并有时获得成功(社会接受)，但是法律解释无法构成一种抽象化的获得确定法律结论进而保证法律适用的方法。除了其他原因外，法律解释的这一难题从根本上是由于，1、司法活动是一种决定他人命运的实践，涉及到综合性的判断，而不是一种个人化的智识性的理解，法律解释在司法中的作用是为决策提供一些而不是全部正当理由;2、法律解释要求语言文字的表述，而语言文字并不总是能充分表现具体解释的思考、决断过程，后者涉及大量的无法交流或交流起来不经济的知识。

　　“没有人问我，我倒清楚;有人问我，我想说明，便茫然不解了”。

　　——圣•奥古斯丁[1]

　　“当你……能够说出你所感觉到的东西的时候，这是非常幸福的时候”。

　　——塔西陀[2]

　　一、问题的界定

　　近年来，法律解释在中国法学界和法律界均受到重视。[3]这表明中国司法开始更多注重司法技术以及相关的理论问题，注意对具体案件的考察分析，这代表了一种新的、建设性的制度发展。 然而，任何法律解释，无论是个案研究还是对法律解释方法的研究，都必须注意到：当学者谈论法律解释时，解释总是个人——法官、律师或学者——的一种智识性的追求;而在现实生活中，除最简单的由单人审理的案件外，一切以文字或语言公布出来的具有约束力的法律解释，在几乎所有的现代国家中，都不是单个人对法律条文理解、解释的结果。一些研究的结果已经隐含地或部分地表明，实践中的法律解释是一个制度的产物，即一个权力结构的产物，是一个集体活动的产物，而不是纯粹个人性的智识探讨的结果。[4]忽略了这一差别，任何关于法律解释的研究或对解释方法的追求都必然脱离实际。这实际上已经向目前的法律解释学研究提出了一个难题：个体化的解释方法如何可能为制度或为集体所用。 这个问题并不能完全否弃法律解释的个体主义研究进路。人们可以辩解，制度是个人之间的互动的产物，个体的解释由此构成了制度化法律解释的基础;因此，从个体的解释入手仍然是研究法律解释的最佳进路。这种辩解是可能成立的，虽然辩解本身已经隐含了法律解释中智识性因素面对社会性因素的退却，因此，也就必然削减了研究者曾寄予作为方法的法律解释的重要性。然而，这一辩解得以成立的前提条件是，我们能够发现个体使用的正确可靠的解释方法。因此，对这一前提进行经验性和理论性的分析考察，就成为一种必要。

　　本文将对人们通常普遍接受的法律文本解释方法略加归类，并逐一进行考察。必须注意，本文集中讨论的是对法律文本的解释。但是，司法中所说的法律解释并不限于对法律文本的解释，甚至主要不是对法律文本的解释。尽管哲学阐释学意义上的解释存在于任何人类活动之中，[5]因此必然存在与任何案件审理之中，但是，司法上所说的法律解释往往仅出现在疑难案件中，这时，法官或学者往往将这整个适用法律的过程或法律推理过程概括为“法律解释”，其中包括类比推理、“空隙立法”、裁剪事实、对概念术语的重新界定、甚至“造法”。难怪波斯纳要说，解释是一条变色龙。[6]正因为此，将法律文本或条文的解释和其他法律“解释”分割开来，本身就有问题;本文的这种聚焦则有可能强化这种人为的分割。尽管如此，作为一种论说的战术，本文不得不限定于讨论狭义上的“法律解释”，即法律文本的解释。这并非否弃我在此无法展开的论点，而是因为，法律解释已经习惯被人们理解为对法律文本或条文的解释。而且，从分析的便利来看，我也只能对广义的法律解释采取各个击破的战术;对法律文本的解释方法加以分析是这一努力的第一步。此外，虽然这里仅仅集中讨论法律文本的分析，其中所揭示的或隐含的道理却也可能适用于广义的法律解释，尽管不一定能照搬。当然，在分析过程中，我也不时有所跨越。 我的研究将表明，尽管有各种法律文本的解释方法都有某些不错的道理，但人们仍然无法据之获得一种众口称是的关于法律文本或条文的“解释”，也无法构建成为一种“客观的”、统一有效的、程序化的并因此大致可以重复的、可以传授的作为方法的解释学。因此，在这个意义上，我认为建立作为一种方法的法律解释学的学理努力，可能不会有什么令法官、律师们满意的结果。在文章最后部分，我将从司法活动和司法解释所要求的特点从理论上简单地回答为什么会是这一结果。

　　二、文义方法或平义方法。

　　日常生活中，我们都感到文字是可以解释的。读一本书，我们理解了其中的故事或道理，甚至还能复述;在这个意义上，我们解释了这个文本。含义似乎就是这么从文字中冒出来的，触动了我们的心智。因此，我们很容易得出结论：意义是文字中所包含的;只要认真阅读，作者注入文字的含义就会在我们的心目中再现出来。也因此，文义解释被当作解读文本的基本方法，并成为法律解释方法的首选。[7]

　　其实，文义解释的方法还可以细分为平义方法和(我估且这样称呼)特殊文义方法。前者的基本要求是，法官和律师以及其他阅读法律文本的人追求法律文字的习惯的和通常的含义。而后者，则强调法律文字具有专业性，不能按照常人的使用习惯来理解，而必须按照法律界的习惯意义来理解。法国学者对《法国民法典》的评价，和德国学者对《德国民法典》的评价，可以分别作为这两种文义解释的代表。[8]但是，从其哲学设定来看，这两种文义方法并没有根本的差别。两者都假定意义隐含在语言中，差别仅仅在于我们后面将讨论的确定平义的语境，即以哪个语境作为平义的参照系。

　　如果意义真就隐含在语言之中，那么我们就应当假定，只要懂得语言，我们就应当了解法律。然而，在日常生活中，我们都知道，即使熟练掌握语言，认识每一个字词，即使有很高的文化，至少在很多时候，我们读任何某一专业的书时却不知所云，比如说一本化学教材，或者是某些现代或后现代的文学评论。这就是所谓的“隔行如隔山”的现象。只有当我们学习了这一专业之后，我们才开始懂得这些语词，甚至我们可能从字里行间中读出意义来。而我们面对的，语词还是这些语词，文本还是这个文本，并没有任何变化。这就表明语词本身不可能具有含义。这里，之所以发生了这种变化，完全是因为作为读者的我们发生了变化。这一现象本身所指明的就是，阅读是读者的一种活动;[9]意义是读者的创造，在一定程度上是由我们赋予文字的，而不是文字或语词的自然产物。

　　语言的意义是人赋予的，这就意味着语言的意义会流变。一个语词在一个历史时期中人们通常所认可的意义在另一个时期会消失或变更。[10]孟子说过：尽信书，则不如无书。今天的人们通常将这句话中的“书”理解为一个一般概念，因此其含意是一个人的知识不能仅仅来自书本，还需要注重从实践中学习。而据许多历史学家的考证，孟子句中的“书”是专有名词，指的是《尚书》，而不是泛指的书。[11]如果这种解释是对的，那么孟子的这句话的含意就是说不能仅仅相信尚书的历史记载。然而，时光已经使孟子的“书”的含义在人们的心目中已经发生了变化。这种语义的变化在近代甚至会很快，例如中国100年前的“经济”一词的平义指的就是今天“政治”一词的平义;而十年前颇具贬义的“保守”一词如今已具有相当的褒义。[12]因此，在阅读文本时，我们就面临着接受该语词的哪一种平义的问题。

　　法律中存在着同样的问题。例如“子女”这个词，究竟在法律中指什么?也许2百年前，许多社会都将之仅仅理解为婚生子女，不包括非婚生子女。而2百年后，人们对子女的理解就改变了，包括了非婚生子女。这种理解的改变，并不是由于文字改变了，而是因为人们对子女的理解改变了，人们将子女作了更广泛的理解。波斯纳曾提出一个更加典型的例子。[13]按照美国宪法，国会有权建立陆军和海军，而没有提到空军(当时的人们无法想象空军);但今天，所有的美国法官和律师都将这一条款理解为包括有权建立空军，和其他必须的武装力量。这种变化，也并不是文字自身发生了变化，而是人们对这些文字的理解发生了变化。

　　语词并不仅仅有历时的变化，还有共时的变化。如果将不同的历史时期理解为不同的社会环境，那么，即使同一社会中的人们，由于职业不同，他们对同一语词有时也会有不同的理解，因此，一个词可能会出现几个“平义”，从而发生以哪个平义为准的问题。关于孟子话语中的“书”就是一个范例——普通人和文史学者对“书”的平义理解不同。美国曾经有一个案件，一个法律禁止进口植物果实，但不禁止进口蔬菜;有人进口番茄，因此发生了番茄究竟属于植物果实还是蔬菜这样一个问题。[14]不同的职业团体对这几个词的含义(以及与之相关的种属关系)发生争议。对普通百姓来说，更多的人会认为番茄会是蔬菜，而对植物学家或海关人员来说，番茄则有可能被视为水果。因此，这就会出现平义之争，就会出现按照谁的理解为真的问题，而这个问题又不是语言本身能解决的了，不是该语词的“平义”或“文义”本身能解决的了。 可能有人会指出，这里重要的是要了解语词和语词所指的物体之间的确定关系，人们一旦把握了这种关系，我们就可以正确理解语言文字。这是非常流行的一种语言的唯实论，或语言的标签理论，即认为一个语言总是指称一个实在的物体，语言的含义就是语词所指的物体，要理解一个语词就是要明白语词的参照物。[15]因此，要理解植物果实的含义就是要找到与之对应的那个实体。

　　然而，这种观点也是站不住脚的。近代的语言学研究表明，语词和实体并没有对应，这种对应是语言使用者的误解。比如说，“我和你”，如果说“我”、“你”均有具体的指称，而“和”就没有一个具体的指称。也许有人会说，“和”在此指的是你我之间的一种关系，但是人们有时会说“老子和耶稣”，“胡适和中国传统文化”这时的“和”显然就不存在一种实在的关系了，而是说话者自己的联想。另一种证明方法就是我们不时会有的“此时无声(文字)胜有声”的经验。此外，还可以考察那些抽象的名词，例如现代性、事实性，以及上面提到的“植物果实”，这些语词尽管为人们广泛适用，却很难指出与之对应的“物”。 这种不对应关系其实并不仅仅限于“虚词”和“抽象名词”，所谓的“实词”甚至名词也难免。例如，当我们说“你”“我”时，似乎有确定的指称，但是只要想一想，就会发现，这时的指称是随着说话人改变的。结果仍然是你我没有确定的对应实体。一位法国画家曾画过一幅画，上面画了一个大大的烟斗，然而画家在旁边写了“这不是烟斗”几个字;福柯曾就此写作了《这不是烟斗》一文，对物与词的关系作出过精辟分析。[16]由于不存在语词与事物的这种对应关系，因此，我们就很难寄希望于法律文本的语词与世界上的事物有某种确定关系，并因此从语词本身去了解其含义。[17]

　　当代很多学者也承认词物关系不是精密的对应关系，但是他们仍坚持词与物之间有一种大致的对应关系，并因此提出所谓语言的核心/边缘理论。按照这种理论，每个语词都有个核心的含义，但语词的边界却是含混的、富有弹性的，可以变化、延展的。例如当年的新闻界，仅仅指报业，后来由于出现的广播电台和电视台，新闻界的涵盖面就更宽了。为解决这个边界含混的问题，习惯的方法是强调定义，通过定义将语词的边界界定清楚。这种观点在法学界颇为流行。[18]依据这种观点，好的立法就是语言简洁、定义明确、精确，最好是可以使得普通民众都可以读懂;[19]而发现法律含义就是要仔细阅读法律文本，了解语词的核心含义，要掌握定义。

　　但是，这种观点也是难以成立的。例如，一些人可能认为水果的核心含义是苹果、香蕉、桃子等，而番茄属于边缘。可是为什么应当这样划分?对生长在不产苹果的南方人来说，水果的核心也许是菠萝、荔枝、洋桃，而不是苹果、桃子。在这些植物的果实之间，区别也许只是一个连续体上差别。为什么应当将番茄划在水果之内或之外呢?而西瓜到底更接近苹果还是更接近南瓜?我们也许都能提出相当不错，然而不能令人彻底信服的理由。 这种核心/边缘之区分，在维特根斯坦看来，仍然反映了一种本质主义的倾向，即认为，分享某一概念或范畴的事物都有一个根本性的特点、特性或特征将之同其他事物区分开来。而实际上，只要我们看，而不是想，就会发现，所谓的一类事物之间并没有一种共同的本质，它们之间的关系最多只有一种“家族相似”，[20]而且这一“家族”的某些成员与其他“家族”的某些成员有时到可能有更多的“家族相似”。这就如同与某个人最相象的可能不是其兄弟姐妹、父母、祖父母或其他近亲属，而可能是一个从不相知的陌生人一样。 从这个角度看，就很难说一个语词有核心和边缘之分;并且因此，也就没有绝对意义上“精密语词”而“不精密的语词”的区分。以前面提到美国宪法中关于国会有权建立“陆军和海军”的语言为例，我们就很难说在这个语境中，究竟是“武装力量”还是“陆军和海军”更为精确。今天我们也许会认为“武装力量”一词更为精确，但如果从当时来看，也许立法者之所以选择了“陆军和海军”而没有选择“武装力量”，就是因为他们认为前者更为精确。而我们之所以今天认为“陆军和海军”不精确，是因为我们有了我们的目的。因此，在这个意义上，没有脱离语境的所谓“精确的”词。正如维特根斯坦雄辩地指出的，将一个扫帚称之为一个与扫帚头相匹配的木棍，或将国际象棋棋盘称之为多少黑方格与多少白方格的组合，可能在一个意义上对说话者是更“精确”，但在另一个意义层面上对理解者则是更为含混。[21]这里的关键是如何理解“精确”，说话的目的是什么。

　　必须注意，在司法实践中，有许多时候法官或律师声称法律条文或语言含糊，需要解释，人们常常也就接受了这种声称;但是仔细考察一下，争议之发生并非由于法律语言本身“含糊”，而是由于人们对该法律应当涵盖适用的范围有争议，实际上是不同的人力图将他们赋予的含义确立为该法条或语词的含义。例如，在1995年底至1996年初沸沸扬扬的王海“知假买假”事件中，许多人认为王海属于《消费者权益保护法》中所说的“消费者”，而许多人认为王海不是严格意义上的“消费者”;似乎这里的争议是“消费者”的含义不清。但这里的问题并非“是或不是”，而是“应该是或不应该是”的问题。如果没有王海或类似的事件，我完全可以说，立法者和司法者以及平民百姓都很清楚什么是实际生活中的消费者(否则，我们怎么能说或又能在什么意义上说该法旨在保护并保护了“消费者”的权益，既然连它所要保护的对象都不清楚?我们又怎么能说许多普通百姓曾利用了《消法》来保护自己作为消费者的权利?)。只是在王海事件发生之后，人们试图争夺这个语词的定义来达到他们各自认为是可欲的目的，而不同的人们的可欲目的之间又有冲突。因此，这里存在的问题仍然不是语词本身具有什么含义，而是我们希望它具有什么含义的问题。正如一位学者所说的，在这里，“并不是〖人们从文本中〗看到的东西不同，而是他看到而讨厌的东西正是我也看到却喜爱的东西”。[22]所谓的语义不清之争实际是发生在这个语词之外但又与这个语词相关的一个社会利益之争。这恰恰表明了语词的含义是在社会中由人赋予的，因此是可以由人来争夺界定的。 无法依据文义或平义方法发现法律文本的真实含义并不意味着必须废除平义和文义方法作为理解、解释法律文本的一种手段，而只是说它无法成为一种为法官或律师提供获得众口称是的法律含义的方法。尽管文义和平义方法本身不足以成为一种有效的解释方法，但是，这一方法首先强调阅读文本，这一点从哲学阐释学上看却是正确理解和解释法律第一步，并且是不可缺少的一步，尽管不是终结的一步。

　　三、法意解释和目的性解释。

　　为弥补文义或平义解释方法之难题，许多学者提出了所谓的法意解释或原意解释。即“探求立法者或准立法者于制定法律时所作的价值判断及其所欲实现的目的，以推知立法者的意思。”[23]在这个意义上，法意解释也还可以包括目的性解释，因为一个立法的目的，往往就是立法意图的构成部分。但是，习惯认为目的解释不同于法意解释，其区别大致有以下两点。其一是，目的可以基于对原意的考察，也可以是今天读者的构建，而一般说来，法意解释拒绝构建的说法(尽管事实上，法意解释必然也是构建的)。其二是，目的性解释从根本上是向前看的，强调为适应未来而解释法律，强调法条现时所具有的合理含义，而法意解释是向后看的，强调的是忠实于过去，即立法者立法时的意图。[24]

　　无论是法意解释还是目的性解释，一旦确定了立法的原旨或法条的目的，在某种层面上，对法律解释确有很大帮助，至少有助于解决平义解释中的某些难题。例如，番茄究竟属于立法者意欲禁止之列的水果或是不属于其意欲禁止之列的蔬菜。它也有助于确定在什么时候，法律的语词应当作扩大或狭义解释，什么时候一种解释会成为“当然”解释。例如，只有理解了公园禁止采摘花果的目的是为了保护公园的植物，那么禁止砍伐树木才可能成为“当然”的解释。此外，从政治学的角度来看，原意解释在逻辑上也更符合近代社会的政治哲学对法官的角色定位——实施立法者的意图，而不是按照自己的平义理解来实施(修正、甚至篡改)法律。因此，法意解释、目的性解释也一直很受学者、法官的青睐，是司法解释之合法性之根据。

　　然而，原意解释和目的性解释同样存在许多无法解决的问题，并不象人们乍看起来那么有效和有力。在此，我们暂且不讨论这些解释实际上将不可避免地涉及到的语境解释问题，而仅仅考察在发现原意或目的的过程中可能存在的问题。

　　首先提出的一个问题是，一个法律或一个法条究竟有没有一个贯穿始终的原意或目的。人们一般都假定一个法律文本总有一个贯穿始终的原意和目的，并将这一假定作为理所当然的理解和解释的出发点。但是，一个法律的制定往往不是某个人的意图的产物。用流行而语言说，法律是上升为国家意志的统治阶级的意志的体现;而用经验性的话语说，在现代，绝大多数法律都是一个由许多人组成的立法机关或法律制定机构的产物。因此，一个现实的问题是：在什么意义上，我们可以说，这些立法者分享了共同的意图?[25]

　　经常的情况是，立法时，立法者们对一个问题以及如何处理这个问题的法律措施及措词往往有不同的看法，有时甚至是看法针锋相对。但在最后形成的法律文本之中，这些问题都似乎消失了;“双方取得了一致意见”，是常用的语言。而仔细想一想，这些不同观点其实往往没有解决。法律或条约得以通过，有时是因为冲突双方使用了一些具有涵盖力的语言掩盖了其分歧，[26]有时，则是冲突各方作出妥协，还有时，法律文本中则同时采纳了一些在一定层面上看是宗旨各异的条款。例如，美国的一些反对种族歧视的民权立法中常常夹入了一些不允许实施积极补偿的法律条款。因此，我们很难确定这些立法或法条究竟反映了什么样的立法意图，是反对种族歧视的立法者的，还是反对实施积极补偿的立法者的意图?当然，我们也许可以说反映的是“有节制地反对种族歧视”这样一种意图。但是问题在于这种所谓的“原意”已经是我们的解说，是我们基于文本中表现出来的诸多似乎不一致[27]的条款而作出的解说;如果说这就是“立法意图”的话，那么这种立法意图既非主张反种族歧视的立法者的意图，也非其对手的意图，而是我们认定的立法者的意图了。当然，我们并非完全不能接受这一结论。[28]但是，这样一来，在法律解释中，真正重要的就是我们认定的那个意图;同时，在什么意义上我们还能说这个法律文本的意图是立法者的意图，而不是我们希望立法者具有的意图呢?

　　即使假定一个立法机关是一个立法者，有一个统一的意图，我们还必须注意，许多(并非一切)法律文本与一般的文学文本并不相同。绝大多数文学作品都只有一个作者，且往往是一次性完成的，[29]而很多法律都是由众多作者逐渐完成的，例如普通法的许多原则，例如美国宪法以及它的修正案。这许许多多作者并不生活在同一社会或时代，所面临的问题也都不同，因此也不分享共同的目标或价值。正如美国学者在谈论美国宪法时所指出的，美国宪法是一个由许多不同时代的有不同价值的学者、法官、政治家、律师共同构建的大厦(然而，这是一个很可疑的隐喻，有可能使人在不经意时就接受了美国宪法是一个事先有整体设计的假设，并将之作为讨论问题的出发点)。当美国人在实施宪法的时候，那么他们所追求的又是谁的原意?是1787年的宪法创制者，还是第14宪法修正案的创制者?或者干脆，到底有没有原意?也许这个原意不过是今天实施宪法者对这个为一些人认为是杂乱无章而另一些人认为内部统一(为什么要说内部统一，又是一个迷惑人的说法)的许多文本的一个构造!这样一来，“人最后在事物中找出的东西，只不过是他自己曾经塞入事物的东西……”。[30]而一旦承认这一点，那么整个近代以来，关于国家的主权学说，立法、司法、行政三权分立的学说都变成了一个泥足巨人。 即使假定，只有一个作者，也只有一个完整的原意，解释也仍然面临如何发现作者原意或目的许多问题。首先，我们必须假定作者可以将其全部意图完整地通过法律的语言表述出来，并且没有任何语言上的失误。这个假定在某些情况下可能成立，但在多数情况下可能不成立。且不说因种种原因法律文本出现明显错误并不罕见，[31]而且，人类自古以来就有“书不尽言，言不尽意”、“意之所随，不可尽言”的问题。[32]

　　我们还是以美国宪法的规定为例。人们可以声称，尽管美国宪法在文字上是说国会有权建立陆军和海军，而实际上当初立法者的意图就是用它来是指武装力量;因此，今天人们将陆军和海军理解为武装力量是对立法者意图的真正遵循。还有人会提出，立法者制定这一条款的是为了保卫国家，为了实现这一目的，因此“陆军和海军”应当理解为“武装力量”。是的，我同意这种理解，而且几乎所有的美国法官、律师都是这样理解的。但是为什么可以并应当这样理解呢?事实上，我们看到的文字只是“陆军和海军”，而不是“武装力量”。如果立法者当初心目中想的就是“武装力量”的话，并且，如同人们通常假定的那样，写入法律的语言都是经仔细斟酌的精确表达的话，那么为什么美国宪法的创制者们不用他们所意图的、更精确的词语来表述他们的思想?[33]正如前面的分析所显示的，只有在可以确定目的的情况下，我们才可能有把握地说哪个语词更精确，而我们现在的问题恰恰是难以确定其目的。这是一个解释学上所谓的恶循环。

　　当然，种种词不达意或出错的问题也许在立法中并不多见，但这种可能是存在的。而一旦承认了这一可能，那么我们就无法假定说，作者总是最清楚地表述了自己的意图;并且随之而来的对于解释者的问题是，我们何以辨识哪个法律有或者没有这类问题?

　　我们再后退一步，就算立法者的表达不成问题，也没有匆忙中的错误，然而，法律解释者常常不是直接同立法者进行对话，而是要要通过体现了立法者原意的法律文字精确重现作者的原意。于是问题是，这在多大可能是现实的，以什么为精确的标准。其结果很可能如中国古语所言：“仁者见仁，智者见智”。[34]且不说前面提到的文字含义的流变不易为法官和律师察觉(有时甚至察觉了，也还会利用这种流变，只要这种流变的含义对法官的律师的决断有益，这个问题我将以后讨论)，即使是语调、语气、着重点也都会随读者不同而发生变化。例如美国宪法第一修正案写道：国会应不制定限制言论自由的法律。这局话似乎很明白，但是如果我们将重音放在国会这两个字上时，给人的印象就很可能是国会不能制定，似乎隐含义是其他部门可以制定。当然这种理解是荒谬的，可是我们是凭什么感到这种解释是荒谬的?如果抛开我们已经广泛接受的关于现代西方社会的基本宪政理论，抛弃我们已熟悉的美国法律实践，仅仅就字面来理解，难道这种理解不是可能的吗，尽管不是必定的?凭什么我们不能将重音放在“国会”上，而必须放在“不”上呢?宪法自身并没有作出这样明文规定。

　　也许，我们可以询问立法者其立法原意和目的，如果立法者还活着的话。可是立法者“活着”又是什么意思?是指那个颁布该法的立法机关还存在，还是指颁布该法的那些立法者还活着并保持着明晰的记忆?如果立法机关已经改选，这个立法机关在一种意义上还活着，可是在另一个意义上它已经死了，特别是在经过一场大的变动后，例如保守党取代了自由党，或保守派取代了自由派以后，这个作者还是原先那个作者吗?这个立法机关还是原先那个立法机关吗?我们怎么能相信这个立法机关对该法原意的阐述就是当初那个立法机关的原意呢?[35]

　　而且，最后我们要问的问题是，为什么作者的意图和目的在解释中是重要的?这种重要性是实在的，还是近代社会为了满足我们某种需要(尽管我们不自觉)的一个建构?福柯在《什么是作者》一文中对这个问题曾有过精到的分析。他指出，在人类知识史上，作者曾经并不是那么重要的，重要的是作品本身，例如荷马史诗，例如莎士比亚戏剧的作者都至今有很多争议，甚至有些伟大作品根本没有作者，而这并不妨碍这些作品的权威性。当然，古代社会也有些作者是重要的，例如古希腊思想家亚里士多德，但这些作者的重要性仍然在于支持作品本身的权威性，其功能类似于今天的名牌商标，即这个著作由于是某某作者写的，因而具有更大真理性。然而，即使这时，作者的意图仍然不是重要的。只是到了近代，作者的重要性才发生了变化，一方面出现了“作者死了”这种现象，但另一方面，作者又成了一种话语实践的符号，在这个社会中起到人们难以察觉的作用和功能。其中重要的一点就是，人们假定一个作者的思想是一贯的，有一个内在的体系和结构，他决定了文本的结构和含义，作者被神化了。作者成为我们对文本进行比较，提炼有关特征，确定连续性、排除某些解释的一个工具，作者被限定为某种观念和理论上连贯一致的领域，被视为一种问题风格的统一，成为一系列历史事件的体现，成为一个权威的来源。尽管人们常常发现作者的矛盾，但是人们相信在作者思想中的某个层次上，在他有意识或无意识的欲望的某个层次上，必定有一个解决这些矛盾的地方，使这些互不相容的因素可以表现出互相关联，或者围绕着一种基本的、原生性的矛盾连贯起来。此外，一些伟大的作者还成为一种人们可以不断回溯、重新考察，并可以改变我们对文本理解的渊源。[36]

　　在某种意义上，对法律文本的作者原意和目的的考察也是为了排斥某些解释，接受另一些解释。例如，只要诉诸原意，一个新的法律解释以及——更重要的是——与之相伴的法律实践的改变就可以得到正当化，获得某种合法性;因此，以前的解释则可被视为对作者原意的背叛而加以谴责并清除。[37]然而，我们要问，为什么要作出这样的假定：文本内部没有矛盾，必定有一个统一的内在的深层的结构?在此，我将不讨论这些深刻的问题，我将在其他地方作出更为系统的分析。这里想指出的仅仅是，福柯的分析表明，那些被当作天经地义的出发点之假定，其实很有问题。如果看穿了这一点的话，那就会如同福柯指出的那样：“我们几乎只听到漠不关心的低语：‘谁在说话又有什么关系’?”[38]