二、
基于上述两种进路的弱点，我主张，在考察任何具体的法律制度或规则时，要坚持一种语境论的研究进路。就上述中国传统婚姻制度的一系列特点而言，我认为，它们都是与小农经济的生产方式以及以这一生产方式为基础的或与这一生产方式相伴随的诸多社会条件相联系的，是为了回应人类如何在这一社会历史条件下繁衍生存问题的。
我们可以从传统社会中人的预期寿命来进入这个问题。在小农经济条件下，社会的生产力水平很低，科学技术水平很低，交通不便，信息流通不畅，医疗水平也很低。在这样的社会条件下，人的平均寿命很低，“人生七十”就算是“古来稀”了。在新中国建立之际，中国人的平均寿命预期是35岁左右。而据刘翠溶对长江中下游地区一些家族的家谱研究，在1400-1900年间，中国人出生的预期寿命约在35-40岁之间波动。[注释14：Liu,Tsui-jung,TheDemographic dynamics of Some Clans in the Lower Yang Tze Area,Ca 14001940,Academic Economic Papers,Vol.9,No.1,1981,p. 152-156。同时人口学研究，中国人在1949年前后的平均生命预期也仅仅是35岁左右。]显然，在没有现代科学发展起来或大量传播并进入人们的日常生活之前，由于食物、医疗卫生条件的限制，由于农业耕作的劳累，由于种种天灾人祸，人的寿命不会太长。
也正是这个生命周期的问题，为了生命的繁衍、延续，人们就必须早婚。假定人的平均寿命只有40岁，那么如果当时人们结婚年龄如同当今城市人结婚的年龄，那么该社会的绝大多数人在去世时，其头一个子女才10岁出头，这样大的一个孩子在农业社会中虽然可以参加劳动，但尚不足以独自谋生，而其最小的弟妹则可能还在襁褓之中。显然，这种婚龄是无法保证人类的种族延续的。在这种社会条件下，早婚几乎是一种必然，一种最佳选择。如果16岁结婚，40岁去世时，长子或长女已经20多岁了，完全可以独自谋生，成立家庭了;下面的弟妹一般也可以独自谋生了;即使最小的弟妹还小，长子也可以承担起抚育的责任(在传统的中国社会里，更一直都有“长嫂如母”“长兄如父”的说法和实践)。因此，在中国古代，至少是就有确证的法律规定婚龄而言，大致在男20，女15，甚至更早。[注释15：关于法定婚龄的历史考查和辨析，可参见，陈顾远：《中国婚姻史》，页125-129;而“乡野陋俗，早婚(早于当时的法定婚龄。——引者注)仍所不免，而犹以男子方面早婚为甚。虽在今日(指民国时期。——引者注)亦恒然也。”]并且要注意，同样是婚龄，古代与现代的意义是完全不同的，古代的婚龄往往是(特别是在早期)强制性的，即到这个年龄必须结婚，而如今规定的婚龄是授权性的。[注释16：陈顾远先生在其著作中曾对中国远古时期规定的高婚龄表示不可信，原因就在于他是用现代人的允婚婚龄理解古代的必婚婚龄。]规定的不同表现出，同样是婚龄，其针对的常规性问题是完全不同的，一般而言，前者要是维系人类繁衍和国家人口数量，后者则声称要保护青少年的身心健康。
一旦承认早婚早育的合理性，媒妁之言与包办婚姻就几乎不可避免。由于交通和信息流通不便，人们的生活世界很小，孩子们往往是在一个村庄长大的，同村的同龄异性往往是近亲属，可以接触到并可以成为配偶的异性很少。与别村的适婚异性也很难交往，一般说来，当没有确定的可能性之际，你不大可能在辛勤劳作一天之后，翻山越岭跋涉几十里地去寻偶;即使是有这个干劲，由于没有事先的约定，也不可能有什么结果(因此，我们在古代小说或戏剧中，常常有一见钟情的男女相约来年在某地再次相见之类的说法，这实在不是偶然的)。在这种社会条件下，以今天习以为常的自由恋爱方式婚配，交易费用会极高。为了扩大择偶的可能性和成功率，媒妁之言就不可避免;媒妁之言实际是一种择偶的信息渠道，在乡土社会中总体说来(尽管并不总是)具有正面的功能。[注释17：另一种增加择偶信息交往的方式是赶集，或者在中国某些、特别是居住在山区的少数民族那里，则是各种类型的山歌会、赛马会之类的临时性交往;这些在我们今天看来似乎仅仅是文化因素的民俗习惯因此都具有某种功利的(utilitarian)因素。]与此同时，包办婚姻也就很容易发生。首先，由于结婚要早，婚姻者也许还不懂儿女私情，还不留意异性(例如，戏剧中梁山伯对祝英台同窗三年尚不知对方是女性)，很自然，婚姻就成为父母为儿女操办的一件大事。应当说，这种包办一般还不会造成什么悲剧;重要的是，在某些情况下，青年男女也许会自己相爱，而这时由于交往对象的局限，所爱的人往往是长期经验累积起来的习惯法不能允许成婚的近亲，在这种情况下，父母包办婚姻就会酿成个人的悲剧。当然，促成包办婚姻发生还有其它一些因素。首先，对异性的爱慕是青春期性冲动是一种生物性本能，往往“当局者”会不考虑其它任何因素。但是婚姻却是一种制度。[注释18：关于性爱与婚姻的分别，请看，费孝通：《生育制度》，《乡土中国·生育制度》，北京大学出版社，1998年。]它涉及到诸多的社会性因素，最起码要考虑到后代的健康、养家糊口。因此虽然性爱以生物性本能为基础，而婚姻则必定是涉及利害的选择。父母为了儿女着想，往往选择儿女不熟悉不了解的人，选择富裕一些的人家，至少是同等殷实人家。前一选择是保证后代健康的要求。而后一选择标准也并不简单的是嫌贫爱富，而是一种因生活需要而必须做出的选择。在没有其它标志证明婚姻对象的潜在生活能力之际，以现有的家庭财富作为一个择偶标准，对于那些为子女择偶的父母亲来说，一般说来，也许是最实在的、最可见的、最经济的标准。只要设想一下，即使当今的父母，又有几个人会完全不考虑儿女婚后家境呢?尽管如今可能会看重一些学历之类的东西，但在某种程度上，如今的学历也大致是另一个衡量未来收入状况的标志。但是青春期的孩子并不一定考虑这些，而可能更多考虑相貌或其他性特征是否吸引人。还有一个因素是，有些儿子在婚后往往会同父母一起居住，父母一般不愿家里出现一个自己完全不了解底细、性格上有冲突的陌生人，因此，他们自然也会要求对儿女的婚姻做主。因此，子女的婚姻选择和父母为孩子做出的选择之间就必然隐含了某种冲突乃至悲剧的可能。当然，父母由于其控制经济，由于其成熟，由于其交际面的广泛，由于其长期形成的地位都使得他们在这一问题上更占据主导，因此，包办婚姻就成为一种婚姻的制度，一种事实上的法律。
同姓不婚，与前几点相关，也是在社会生活中长期形成的、为回答乡土社会中甄别可结婚对象的一个简单且有效的规则。首先，通过长期的实践，人们发现，如果近亲结婚，更可能出现畸形、痴呆的后代，这种状况将造成极大的社会负担，是对有限资源的极大浪费;而且，这种孩子往往还无法承担起赡养老人的社会责任。其次，在一个人口流动不大的乡土社会中，同姓者确实更有可能是近亲。第三，由于缺少文字记录，乡土社会也往往没有其它更为有效且便利的甄别是否是近亲的制度。因此，在乡土社会，同姓不婚就是防止近亲结婚的一个最为有效的制度，它节省了人们细致考察哪些同姓可以哪些不能结婚所需要的、有时可能是巨大的费用。只有当有充分且显然的证据表明同姓者不可能是近亲时，这一规则才不再适用。[注释19：有关中国古代社会允许同性结婚的一些个案，可参见瞿同祖，同前。]最后，我们可以考察一下有关离婚的规定。中国传统社会中，有“和离”，即双方自愿离婚，对这种离婚历来并不禁止，尽管事实上并不多。一种最主要的、在今天也最引起道德谴责的离婚制度是“休妻”，长达数千年。[注释20：最早的记载见于《大戴礼记》，这据考证至少是秦汉时期的作品。而这一制度则肯定更早。]根据这项制度，如果有以下七种情况丈夫可以单方面的将妻子赶走：这七种情况是：无子、不抚养丈夫父母、淫乱、乱说话、偷窃、嫉妒和恶疾。但是如果细致考察一下，就会发现，这七种情况都在一定程度上与小农经济生产方式以及以此为基础的社会组织结构相联系的。无子，其实，这一规则的主要关注并不在于某个个体能否生育，它的主要关注是一个有无后代，有没有养老保险的问题。在一家一户的小农经济时代，如果谁没有后代，他或她老了，就很难生存下去，就有可能成为社会的负担，因此，有儿子对于一个人对于这个社会都很重要。不赡养公婆，这也不仅是一个不孝顺或破坏了家庭的和睦，而在于这种行为是对农耕社会的老人保险制度的破坏，有可能增加了社会的负担，其后果和无子是一样的。淫乱，这也会造成社会关系的紊乱，造成家庭的不和，甚至可能导致血缘的混乱;这个问题在一个乡土社会中所带来的影响会非常大。乱说话，同样，不只是会惹事生非，重要的是会造成家庭、家族或社区的冲突。盗窃也是会造成秩序的混乱。这里面可能最有道德争议的是恶疾和嫉妒。问题在于“恶疾”是有特指的，并非一般的疾病，而往往是长期的且具有强烈传染之可能。这种疾病的问题并不在于使夫妻关系名存实亡，更重要的是在古代医学不发达的情况下，这有可能会长期耗费家庭的大量财产，造成其他家庭成员难以生存，甚至疾病会传染，造成整个家庭、家族乃至村庄的毁灭。在这种情况下，休妻确实非常残忍，但这也许相比起来是最为现实的选择，这就如同，在爱斯基摩人中，有这样一种习惯，每当冬季食品奇缺之际，老人会自己离开部落，将食品留给年轻人和孩子的做法一样。在许多情况下，仁慈是奢侈的，需要以某种程度的富裕为基础的。最后是妒嫉，这里的嫉妒也是特指的，往往是与无子相联系的，本来妻如果没有儿子，是可以通过娶妾予以补救，但是妻子嫉妒不许丈夫纳妾，这就会造成无子的问题，因此可以休妻。所有这七条当然都是以男性为中心的，因为，在农业社会中，男子是主要的生活资料的创造者，由此导致男女的不平等。但这恰恰反映出小农经济社会的制约，而不是由于人们当初选择了男女不平等的“价值”。
但是，即使在这种制度下，也并非完全不保护女性，与七出的同时，又有三种情况不能休妻。这就是，同更三年丧、丈夫家先贫穷后富裕，以及无家可归。这三种情况都是为了保护或客观上保护了妇女利益。同更三年丧，并不是因为妻子贤淑，更重要的表明妻子对丈夫一家做出了贡献(丧事不仅对丈夫家是一个重大的花费，而且父母死后三年也往往是丈夫最需要扶持的时期)，先贫穷后富贵同样是为了保护妻子共同参与创造的家庭财富不被剥夺，无家可归则是为了防止增加社会负担。因此，虽然表面上有种种休妻的许可，但是只要有了这三种情况之一，就不允许休妻(淫乱至少在唐以后一直不能援用三不去，这是对妇女的一种震慑)。此外，“无子”也并不是休妻的绝对条件。依照唐律的规定，妻子只有到了50岁以上(也就是绝育期以后)还没有儿子方能休妻，而妻子到了50岁时，在一个人们预期寿命35岁甚至更低的年代，她如果还没有“同更三年丧”，那么家中父母也已去世因此“有所取无所归”，属于三不去的范围了。而且古代是允许纳妾或过继，因此，无子对于妇女一般说来并不是一个现实的威胁。正是以这种方式，妻子的利益得到了适当的保护，制止了丈夫在另有所爱时遗弃妻子。这在小农经济条件下，尤为重要，妇女没有经济上的独立，因此，如果遭到遗弃，妇女就没有生路，或者会加重社会的负担。当然这种“保护”当然很不充分，妻子可能日子还是不好过，但是，对于当时的大多数妇女来说，她们无法诉诸政府的保护，因为当时的政府，由于种种财政上的限制，无法建立和支持一个强大的司法执行体系，它可能为妇女提供的保护最多也就是这一点了;因此，对于绝大多数妇女而言，首先是活下去，而不是其他的什么权利，权利永远都受到一个社会各种条件的限制。
将我国古代的婚姻制度放在受当时生产力和生产方式制约下的社会条件中看，我们可以看到这个婚姻制度的基本特点都不是某个圣人、天才人物凭着头脑想出来的，也不是某个恶人有意要欺压妇女，而是我们的祖先在长期社会生活中形成的实践的智慧，是经过考验的，只要是“天(社会条件)不变”，这个“道”也就很难变;其次，如果从历史的角度看，它也具有很大的合理性，在当时的严酷的社会条件下，甚至可以说是公正的，因为它尽可能地平衡了各方面都必须考虑的利益。当然，也正是在从这种历史和社会语境中，我们也可以理解与这一婚姻制度的基本特点相违的许多司法特例，例如，一些允许同姓结婚或无需媒妁之言父母包办的特例是在什么条件下发生的。[注释21：事实上，瞿同祖先生的研究(《中国法律与中国社会》，同前)发现的情况一般都比较晚近，同姓已布局由原来的意义了。其次，这些案件都可以比较容易甄别是否亲属的。第三，这些案件往往是发生在城市或城镇，这里的同姓已不像在乡村中的同姓，后者明显是近亲属的痕迹。]这种制度确实是一种文化，但是，这种文化，至少在这一进路和理论框架中，是一个具体社会的诸多制约条件，其中包括自然、气候、资源、生产方式、生产力水平、人的相对恒定的自然属性等共同塑造的。我在这里坚持了一种同情的理解，但是另一种意义上的同情理解。
三、
这样一种分析进路，显然具有更大的解释力。但是，在一些急于中国现代化和建立现代法治的法学或其他的学者看来，这样一种进路会令他们很不顺心。首先，这样的语境论进路以及其中隐含的同情理解会大大削弱对旧制度的批判，赋予了旧制度过多的正当性和合法性，因此不利于推进中国的改革，不利于现代法治的建立。因此，处于一种“价值”的判断，他们会仍然坚持对传统法律制度的批判。其次，如果理论思维更精细一点，他们可能认为，这种分析也许忽视了“现代”价值、观念、制度对生产关系的反作用。
这两种怀疑和批评都有道理，但未必精当。这一进路其实并没有赋予——仍然以中国传统的婚姻制度为例——这一制度某种超越时空或一切社会条件的正当性;恰恰相反，由于总是将一个制度的正当性同该制度所针对的社会常规问题以及其他社会、自然条件联系起来，这一进路本身隐含着对任何制度强烈的批判精神：只要某个制度所针对的问题变化了，或者是其他社会、自然条件发生了变化，原先具有正当性的制度，即使是如同持续了几千年的中国传统婚姻制度，也会失去其存在的正当性，就需要有新的、更有效的制度予以替代;如果某个制度所针对的问题由于其他社会条件的变化消失了，那么这个制度就有废除的必要;如果由于社会的变化出现了新的问题，就需要并且也一定会建立或形成新的制度来解决。在这一进路中，任何具体的制度本身都不具有超越一切的合法性，都必须服务人类的、特别是当代人的需要，这才是任何法律制度合法性的根据。它反对用一种自我中心的、上帝式的、历史在我这里或在我们这一代终结的眼光来考察和评价任何制度，而主张并力求进入适当的语境，移情地、体贴地、具体地予以考查和评价制度。正如卡多佐所言：“法律的终极原因是社会的福利。未达到其目标的法律规则不可能永久性地证明其存在是合理的”。[注释22：卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆，1998年，第39页]如果用这种观点来看待中国近代以来的诸多制度变革和改革，因此我们就可以看到这些变革都具有正当性，这种正当性并不是因为这些制度是从发达国家来的，而在于它们是中国当代社会生活的变化的要求，是生活在这个时代的我们的要求。这岂不是更强化了这种变革的正当性吗?!其实，仅仅因为别人或别国如何如何这并不能赋予某种做法或制度本身任何规范性或正当化的力量，[注释23：这个问题实际就是实然与应然的关系，早已为休谟论证了(见，《人性论》，关文运译，郑之骧校，商务印书馆，1980年)并且是许多中国学者熟悉的;问题在于，我们的许多学者并没有在其研究中真正理解并坚持这种分析。]我们总不能因为国外有某些同性恋家庭的家庭关系很好而认定那些夫妻关系不太好的人都必须组建同性恋家庭(或者相反)，或者因为西洋人从不听京剧就认定中国应该废除京剧吧!制度变革的合法性和正当性之真正根基必定要扎根于(而不就是)我们的感受。
因此，这一进路和价值论进路在求变上具有相同之处。不同之处仅在于，它更深入一些;它不像价值论那样容易或总是从道德善恶的角度来考察问题。在语境论的进路看来，用善恶的语言来考察制度这不是法律的进路，其最终往往只能借助暴力来解决问题。语境论要求，你不仅要提出目标，而且考虑船和桥的关系问题;它在坚持法律制度变革时还强调要细致分析考查法律制度形成和确立所必须具备的种种条件。它不以“变”作为一切，[注释24：这种思路恰恰是与法律之要求完全相悖的，法律的最基本特点就是“普遍性”以及其中隐含的“稳定性”，因此不能强调“变”。]而是隐含地以是否“变得好了”“变得有效了”“变得更为人们普遍接受了”(这三者在实践上是同一的)作为衡量的标准。因此，如果变得结果必定更糟，它也反对变，仅仅在这个意义上，它才又可能是保守的。它也重视法律的移植和模仿，但并不以移植和模仿本身为目的(如同那位学步邯郸而忘记如何走路的古人)，而是以模仿和移植作为理解并进而解决自己面临的具体问题的途径。因此，语境论的进路不是宣传鼓动家的事业，也不是一般的思辨家、学问家、评论家的事业，它属于实践者和行动者。它懂得“重要的问题在于改造世界”，在于在种种制约条件下推进这种改造;它不是大连金山体育场那令人回肠荡气、热血沸腾的“冲出亚洲，走向世界”的呐喊或体育评论员的赛后评点，而属于(因此并不等于)尽管一次次以失败告终但并不只能或只应以失败告终的一代中国足球教练员的战略计划。它拒绝“天桥的把式”，而欣赏“是骡子是马，拉出来溜溜”。
由于是行动者、实践者的进路，因此，这一进路也并不只是要求人们消极等待社会条件的变化和成熟，它非常欣赏王进喜的格言：“有条件要上，没有条件创造条件也要上”。但它首先会去创造条件，它懂得我们的目的是要过河，但首先要解决船和/或桥的问题。而且，它承认人们的社会活动本身就是这种条件之一。
因此，这一进路其实也并不看轻观念、制度乃至信仰、意志的作用，它只是从不把这些因素从具体语境中脱离出来，以它们代替基督教中的那个上帝，作为世界一切活动的第一推动力。它坚持任何观念、制度和信仰都必须要附着于人或其他物质性的存在物，而不可能凭空存在，最起码它们要附着于我们这些有着无法摆脱的“沉重之肉身”的普通人。因此，在这一进路看来，早婚或晚婚完全不是由于古人和今人的抽象价值不同，而是由于社会条件变化引发了生物特性大致稳定的个体的机会成本改变，以及由此而来的行为方式的改变;我们今天所谓的价值不过是对这种社会基本格局的一种简单便利的表述而已，这里的价值仅仅是一个“名”，而不是一个独立的“实体”。这一进路坚持，任何话语的机制都要依附于非话语机制才能得以运转，才能发生效果。[注释25：福柯：《知识考古学》，谢强、马月译，三联书店，1998年。]它当然相信“法律必须被信仰，否则会形同虚设”，[注释26：伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，三联书店，1991年。]但是，它强调即使信仰的发生并不是一个完全无所依傍的自由意志的决定或直觉的判断，而是一个依附于种种社会实践的历史过程的产物。[注释27：苏力：“法律如何信仰?”，《四川大学法学评论》，1999年增刊，页30-32。]它甚至会认为即使是情感、爱、恻隐之心、本能、人性也不是一成不变的，它会——如同福柯所言——从这些人们通常认为最没有指望发现历史的地方来发现历史。[注释28：福柯：《尼采、谱系学、历史学》，苏力译，《学术思想评论》第4辑，1998年，页380。]例如，它不会把曾在传统中国中相当普遍存在的溺婴特别是溺女婴仅仅视为人性的丧失、人权观念的缺乏或天性的重男轻女，也不会把“生男慎莫举，生女哺用脯”或“信知生男恶，反是生女好”视为人权观念或女权主义的忽然发现或最早“萌芽”，而是把这种状况看作是“边城多健少，内舍多寡妇”、“生女犹得嫁比邻，生男埋没随百草”的结果。[注释29：分别为陈琳《饮马长城窟》和杜甫《兵车行》的诗句。]它既不会如同某些卫道士把现代城市生活中的婚外恋现象增加归结为人性的背离，也不像某些理论家将之归结为人性的发现，而是认为这更多是人口流动增加、交往对象增加以及其他制约条件变化带来的结果，因此，即使是性爱这种似乎完全是由基因或生物本能决定的东西，其具体的表现方式也仍然是历史的、语境的。
因此，这一进路也就根本不是决定论。它承认历史是人创造的，只是它又认为人总是在一定的社会条件下创造历史;它承认法律制度也是人创造的，但是由众人而不是由某个天才在具体的社会历史条件下共同创造的，法律制度不是一章法条，可以由某一个学者起草某个机关颁布的。它承认，即使针对的是同样社会常规问题，也未必要以同样的制度来回应，或一定要以某种制度来回应，因此，它不相信有放之四海而皆准或无需对症就可下药且能包治百病的灵丹妙药。相反，从这一进路看来，恰恰是价值论或文化论可能隐含了更多的决定论或反文化论的因素，恰恰是那种强调不惜一切代价也要坚持某一原则或制度，认为坚持某个原则就必定会如何如何的思路更具决定论的因素。依据这一进路，当必要时，它甚至会乃至必须界定和考查那些不在场的或未能实现的可能性乃至随机因素(比方说，中国如果没有孔子，或者孔子不是死于73岁，而是死于37岁，中国传统的文化表述又会如何?)。[注释30：福柯：《尼采》，同上。]这一进路，因此，与抽象的价值完全无关，它要求聆听，要求一种充满博爱之心的理解，要求细致的调查、对大量相关细节的辨识和把握，它要求耐心，“要求无情的渊博学识”。[注释31：福柯：《尼采》，同上。]它要求人们想“事”和想“问题”，而不是想“语词”或“概念”[注释32：Oliver Wendell Holmes,Law in Science and Science in Law,12 Harvard Law Review,443(1889)p.460.]——尽管人们无法脱离语词和概念想事。它甚至不反对价值判断，只是认为，这种判断是应当在了解、斟酌问题和诸多条件之后，而不是在此之前;并且不要将这种判断神话，不容讨论。
对法学家来说，这一进路因此还隐含着要求法学家集中关心法学的问题，但它并不以专业化的名义要求法学家仅仅关注被一个社会的学科建制标记为法学的研究成果和话语，相反，它要求法学家尽可能了解其他学科的研究成果和知识。它要求法学家有法律职业者的眼光和切入问题的角度，同时又要求他们注意常识，注意“常人”(reasonable man)的标准。它相信并坚持在学科建构上法学是而且应当是(为了学术分工的效率以及司法独立)一个独立的(independent)学科，但不相信一个真正具有活力和能解决问题能力的法学有可能是一个自给自足的学科，不相信一个满足于自斟自饮的法学有可能是一个具有生命力和合法性的学科。[注释33：Richard A.Posner,The Problems of Jurisprudence, Harvard University Press,1990.]
四、
由于需要大量有关真实世界的信息，因此，这一进路严格说来几乎完全无法表述为一种公式化的方法。但是，依据上一节有关中国传统社会婚姻制度的分析，我还是试图对这一进路做某种更为细致的公式化概括，也许这种概括很是拙劣，但是至少会比一般的哲学命题“具体问题具体分析”、“实事求是”更为具体一些，至少可以给有兴趣继续研究这类问题的人们某种略微细致的提示或警示。
当考查一个具体的法律制度或规则时，这一进路的第一步是善意地力求重构这一制度或规则所针对的社会常规问题。这里必须对几个词作一点解释。首先是善意。一般说来，当一个制度或规则能够在历史上或某一特定时期内比较长期地存在，应当说，这一制度和规则都必定满足了接受这一制度或规则的人们的特定需要，否则这一制度就不可能比较长期的存在和延续，除非是长期地运用暴力强制人们接受;而这几乎是不可能的，因为即使是使用暴力也是需要代价的。因此，即使是奴隶制在人类历史上的出现比起初民社会的杀戮战俘的做法也是一个进步;而奴隶制的崩溃并不是由于人们理解了正义和人权，[注释34：相反，古希腊的民主和法治都是建立在奴隶制基础之上的，并且许多并非激进的学者在考察后都认定，当时也只有在奴隶制基础上才有可能建立这种民主制;而主张“人生来平等”的美国国父们制定的世界近代第一部成文宪法就曾在人类宪法史上第一次并且也许是唯一的一次规定了黑人不是人，这些事实都绝对不能用“瑕不掩瑜”来打马虎眼混过去的，这种套话不是学者的语言，而是政客的伎俩或一种学术上的“黔驴技穷”。]而是由于奴隶制的效率。[注释35：见巴泽尔：“奴隶制”，《产权的经济分析》，费方域、段毅才译，上海三联书店、上海人民出版社，1997年，页105-118。]当然，这里的善意并不是假定制度创造者本人怀有善意，而是指研究者不要急于(因此并不是完全排除)从道德上来指责、解释历史上的“恶行”，而是努力将制度视为对常规性社会问题的回应，即使这种回应可能是错误的、恶劣的。从认识论上看，这种善意也是今天的研究者理解的前提条件。
[36：伽达默尔：《真理与方法》，洪汉鼎译，上海译文出版社，1995年]其次是“社会常规问题”。法律制度和规则所针对的并不是某一个具体问题或少数特例，而是要解决比较具有一般性的问题，尽管提出这一社会常规问题的事件有可能是一个历史上不再或很难重复的特例。例如司法审查制度是来自马伯利诉麦迪逊案件，甚至与此案中的主要当事人马歇尔个人的许多具体的想法有关;但是作为一个制度，司法审查并不是为了解决这个案例中发生的争议。如果仅仅局限于此案争议，就不会有作为制度和规则的司法审查，而只有作为一个事件的司法审查。[37：参见苏力：“制度是如何形成的”，《比较法研究》，1998年第1期]因此，当针对常规社会问题的制度在某些特例上出了毛病，我们不应简单否定这一制度的有限合理性;正如O.J.辛普森审判不能否定美国的司法制度或刑事司法制度一样。第三是重构。必须指出，完全的重构是不可能的，这种重构只能是而且事实上也必定是力求。因此，重构的结果有时可能会有多个，因此一定要将重构作为一种假说，而不是一种定然的事实。研究者必须对这种重构有一定准备，一方面，在强有力的证据否证这一重构之前，要有坚持这一重构的坚定性;另一方面，当强有力证据出现之后，又要有放弃这一重构的坚定性。
第二步，当重构了问题之后，研究者必须再考查人们的自然禀赋、自然环境、社会生产力和科技发展水平以及资源等相对稳定的因素，以及这些因素对于之在解决这一常规社会问题的制度和规则选择的基本制约。当然，首先要考查人的自然禀赋(即所谓“人性”)的限制，这些限制有当时社会中常人的或履行特定社会工作的某一类人(例如法官、警察、医生)的常规生理能力、认识能力、专业能力以及其他一般特点或弱点(例如有限的理性思维能力、遗忘、有时会缺少反思、有限的利他心、爱有差等等)。这里要注意的是运用“常人”的规则，而不是强调具体案件中的某个具体人的特点，防止不切实际地提出过高的或理想化的要求。必须注意，尽管人的自然禀赋一般说来相当稳定，甚至长期稳定，但它并非一成不变，从长期来看，这些特点都有可能(至少不应简单地排除这种可能)要随着具体的自然环境、社会的生产力和科技发展水平发生变化，例如，我们今天拥有的语言能力、记忆力等，甚至人的“自然”情感，在一定意义上，都不完全是“自然”的产物，而是有社会的因素参与塑造的。此外，还要了解当时当地社会生产力和科技水平，以及往往与此相伴的资源。这些对法律制度往往具有重要的制约。
比方说，中国古代婚姻制度中的早婚早育所要解决的就是如何在当时历史水平下保证人类种群的延续问题。这个问题在很大程度上是人的自然禀赋决定的，每个物种都“力求”自己种群的延续，或者说，那些不具有这种自然禀赋的物种在长期的生存竞争中都逐渐被淘汰了，不管这一种群有什么样的在我们看来“好的”或“坏的”价值，剩下的都是那些具有这种自然禀赋的种群。人类同样如此。但是由于当时的生产力水平、科技和医药发展水平，一般人的预期寿命要大大短于现代一般人的预期寿命。正是在这一条件下，早婚得以成为制度，仅仅可能因为这是一个最简单的、最有效率的维系人类延续的法律制度，而与人们的价值选择无涉。我们同样可以用这一思路来分析媒妁之言、包办婚姻，发现在早婚且社会信息流通不畅、交易对象有限的社会条件下，这也许是防止近亲繁殖保证子孙繁衍的一个可以普遍适用的简单且便利的制度。当然，在这一考查过程中，人们实际上不可能考查一切相关因素，因此，应当集中关注最主要的一个或几个制约条件，从此去理解、发掘制度或规则的正当性。
第三步，不应当简单地将这种构建起来的正当化予以固化。必须认识到这种正当性只是一种“构建”，而未必是历史的真实，因此，在考察其他条件的同时，还要看看有无其他制度或规则可以更为恰当地解决我们今天善意重构的那个社会问题。如果没有，可以继续下一步;而如果有，则要追问为什么这些今天在我们看来显然更为合理和有效的制度没有得以确立，由此有可能发现为我们忽略的或尚未认识到的其他制约因素甚或是人为因素。当然，这种探索并不一定会有结果。此外，在探讨任何正当性之际，都必须保持一种非决定论的态度，即承认制度创立者们的自然禀赋和信息都是有限的，以及我们自己的理性力量和信息同样是有限的。承认第一个有限是因为制度创立者们不可能如同我们今天这样可以很方便地拥有大量信息，可以从容地进行比较和选择。承认第二个有限是因为我们也有可能完全无法重构和理解制度创立者的所面临的问题和制约。此外，还应当考虑制度和规则发生的某些随机因素或选择领域，一定不能将某一种选择视为非此即彼的定然。
由于除了纯粹的历史考查外，任何对历史上的或外国的法律制度或规则的考查往往都伴随了当下的关怀，历史的正当性往往与当下的正当性以某种方式相关，因此，第四步，法学研究者必须以类似的方式考查与某个法律制度或规则相关的当代的社会问题，考查支撑先前某法律制度或规则的诸多社会制约条件是否有重大到必须改变这一制度或规则的变化。必须指出，这种考查并不可能总是得出一致的结论和判断，甚至常常会得出不一致的结论和判断，因此，这种考查也并不应当是决定论的，而必须允许对一种制度和规则有多种正当性之判断，正如在一定范围内法官做出几种判决(在特定情况下，甚至是完全相反的判决)都是正当的一样。只要对事实没有争议，那么这些不同的判断或结论是可以竞争性并存的。并没有高下之分。如果争议出自对某个或某些事实的判断，那么，这种争议就是可以辩驳的，有可能通过对事实深入调查而获得进一步沟通;而不是如同纯粹参照个人感受而发生的“价值”判断或“道德”判断只有黑白对错的对立，没有沟通妥协的可能。还必须指出，以这一方式来考察制度并不要求一旦发现社会条件有变化制度和规则就必须有所变化;对一个珍重法治的法律人而言，只有当社会的变化已足够大，制度和规则之变化带来的社会利益已足以弥补这一变化必然带来的社会损失之际，才要求制度的变化，因为保持制度和规则的稳定本身就是法治的最基本的形式价值之一(法律面前人人平等、法律不溯及既往、法律的稳定性、保护被依赖的利益等)。
基于同样的思想脉络，即使发现社会条件已经有了相当的变化，第五步，一个负责任的法律研究者还有必要提出具体的制度和规则变化，并基于当下已发生的或有根据预期其即将发生的社会条件变化来说明新制度或规则的正当性。法律是天下之公器，因此，任何人都完全可以表达自己的偏好或理想，但是如果他/她要作为一个法律制度的研究者，而不是作为一般的号召改革的政治宣传家或社会活动家，他/她就不应仅仅用自己的偏好或抽象的价值作为支持某种变化的根据，不能笼统地用一种热烈的言词表述一种“价值”或“方向”的选择，他或她必须有更为坚实的事实支撑其主张;而利益相关的人们也完全有理由要求他/她做出更为细致的利弊分析和盘算。
必须指出，这五个步骤的区分并不严格，在分析具体问题时，它们有可能相互交错。例如，第一步的问题构建就很难完全脱离对制度发生和运作之时代的社会条件的初步了解。此外，也并不是只要经过了这五个步骤就一定能得出一个令人信服的答案或判断。在实际生活中，有些步骤有可能要重复多次。因此，这一方法的实际运用肯定不会像这里的介绍那么齐整和利落。但是，在我看来，一个认真的法律制度研究，都不能不考虑这几个方面的问题。
五、
这种语境论的进路和方法，并不仅限于分析诸如中国传统社会中的法律制度。它的适用面要广泛得多。我自己就曾在一些论文中对一些法律规则和制度进行过并非自觉的简要分析，其中既包括宏观的制度(例如对中国近代以来法律制度的历史变迁)，[注38：“现代化视野中的中国法治”，《学问中国》，江西教育出版社，1998年。]也包括一系列具体的法律规定(例如对基层法院的审判委员会制度，[注释39：“基层法院审判委员会制度的考察与思考，《北律评论》，第1卷第2辑，法律出版社，1999年]，例如对成文合同的分析，关于刑讯逼供的分析等[注释40：见于“科技与法律问题的法理学重构”，《中国社会科学》，1999年5期，页64-65。]但是，一些学者完全可能认为这种进路分析不适用于分析西方的法律制度，在他们看来，至少是西方的某些法律制度已经通过迄今为止的历史证明其体现了一种人类的共同的终极价值。因此，要例证语境论的正当性，我就不得不以语境论的进路对一些源自西方的法律制度进行一些分析。在这一节，我将分析两个例子。一个是西方法律文化之源头古希腊的制度，一个是今天许多学者强调的源自西方的“程序正义”。当然头一个例子还希望表明“语境论”的进路并非一种独创，而是一切认真的法律研究有意无意都必须遵循的，本文的概括只是一种法理学的总结。而后一个例子则试图进一步表明，语境论在一定条件下，也具有有限的预测未来制度的力量，而不总是只能扮演事后诸葛亮的角色。
在孟德斯鸠的名著《论法的精神》中，曾提及古希腊著名的法学家、政治家梭伦的立法中有这样一个乍看起来非常无理、压迫人且荒谬的法律规定，大致是，当一个国家出现动乱，人们分裂为两派时，所有的人都必须加入到两派中的任何一派中去，否则就是丑恶无耻的人。[注释41：参见，孟德斯鸠：《论法的精神》下卷，张雁深译，商务印书馆，1961年版，页287。本文的引文均出自该页，不再另注。]梭伦时代被认为是雅典的黄金时期，受到后代学者的广泛赞赏，被认为是西方民主与政治的典范，梭伦立法也一直受到法学家的广泛赞赏。[注释42：参见，由荣主编：《外国法制史》，北京大学出版社，1993年版，页52-54。]但是，如果仅仅从子面上(即法条主义的)考查这一法律规定，如果我们不是盲目崇拜古希腊，似乎很令人非常怀疑梭伦以及梭伦立法是否值得这种赞美。这种法律规定可以说完全剥夺了人的自由选择：它不论纷争中的两派究竟谁是谁非，而仅仅谴责和惩罚那些“逍遥派”。对于如今超过40岁以上的人，这种法律规定甚至比“文革”还要惨烈，因为“文革”时期至少还允许“逍遥派”的存在。
一些善良的人门或当代的“言必称希腊”的学者也许会说，这种法律规定只是一个例外，人难免犯错误，这种规定无妨雅典和梭伦的伟大，有缺点的战士仍然是战士，完美的苍蝇不过是苍蝇等等。这种辩解当然可以成立，也可以令人接受，其修辞甚至颇为打动人。但是，问题在于，这种辩解是无力的，这与其说是辩解，倒不如说是一种帮倒忙。
相比之下，孟德斯鸠的分析则充分展示了一个学者的真正的洞察力和理论解说力。孟德斯鸠首先指出，在理解这一规定时“我们应该看看希腊当时所处的情况”。指出这一方向很重要;随即，他分析指出，希腊“当时分为许多小国家”，以及“在一个为内讧所苦的共和国里，最是小心谨慎、智虑明达的人将隐避起来，以致事态被推向极端。”孟德斯鸠还指出，“在这些小国家发生变乱的时候，大多数公民都参与了争吵或制造了争吵”，在这种情况下，自然“就应当让那些少数明智、安静的人参加到叛乱者里头去。这样，一种发酵了的酒可以仅仅放进一滴另一种酒而停止发酵。”而这种情况是否今天或在大国同样适用呢?孟德斯鸠没有简单地予以肯定或否定，而是同样分析了支撑制度或法律规定的一些社会条件。他指出“在我们的大君主国里，党派是少数人组成的，老百姓则愿意安静无为地生活着。”由于这种社会基本条件发生了变化，孟德斯鸠认为，这时，“就要号召[这些党派争论者]回到广大国民中去，而不是号召广大的国民[加入]到叛乱者那里去”。
孟德斯鸠的解说是非常令人信服的。尽管他分析的程序似乎与我在上面概括的程序不完全相同，但基本进路是一致的。首先，孟德斯鸠不是简单将这个在他看来也是“非常特别”的规定予以拒斥，而是善意地理解并重构了这个法律所要解决的问题：是要使得社会中因明智而逍遥于党派纷争之外的人加入到激烈的党派中去，以他们的明智至少是降低党派之争的热度。其次，孟德斯鸠又指出了这个问题发生的社会条件，小国内党派之争的特点，指出了人的不同禀赋和才华使得他们对党派之争可能采取的不同态度，因此这就支持了这一法律的正当性。第三，孟德斯鸠实际上还提问了，是否可以以其他的法律规定来解决激烈的党派之争;他做出的回答是否定的，原因是这时小国内的大多数人都参加了党派之争，强迫少数人(不论他们的本来选择是否正当合理)加入多数人(不论多数人加入的纷争是否荒谬)的争论，就现实性而言，更为可行。第四，孟德斯鸠还进一步分析了大国的特点以及大国(实际是孟德斯鸠时期的英法等国)发生政治纷争的特点，由此隐含地得出了这些大国的法律对纷争者有不同要求的正当性和合理性。孟德斯鸠的分析中没有使用抽象的价值判断或文化解说。他没有说雅典是崇尚自由的国家，是民主国家，因此，不能强迫个人从事他自己不喜欢的事务，没有批评这一法律中隐含了对多数人智慧的不信任，而相信少数精英，因此违背了古雅典的民主精神等等。孟德斯鸠完全没有用我们今天许多学者最习惯使用的体现了“价值判断”的“大词”来评判梭伦的法律，他也没有简单地用真理(两派中的那一派更正确或少数人的判断是否比多数人的判断更为正确)作为判断法律规定的标准;而且，他也没有把古希腊的这种特定时空中的制度性智慧作为当时英法等大国的制度的基础。他只是从如何以制度化方式(因此这一法律并不关系某个具体纠纷的是是非非)的便利(因此强迫少数智者加入多数暴民，而不是相反)且不过分不公正(虽然时期强迫了少数人，但并不构成对生命或一些根本价值的剥夺)地防止社会纠纷激烈化，如何使人们冷静处理争议这一非常实用主义的角度出发，确认了法律制度的正当性。这就是一种“语境论”的进路和方法。这种进路不仅比那种“错误难免”或“战士之缺点”的辩解更有说服力，而且这种解说保持了一种理论的融贯性和自洽性。[注43：必须指出，在孟德斯鸠那里，这种对法律制度的解说包括批判是大量的，我这里的例子仅仅是其中的一个。还值得记一笔的是，最早是大学时期我的同学邹斌同志使我注意到了孟德斯鸠的这个例子;但是，他已经不幸因病于99年夏天去世了;这一笔也算是对影响我学业的一位最重要的朋友的追思吧。]这种进路不仅可以理解古代西方的法律，我们还可以用它来理解近年来从西方国家引进、时下在中国法学界颇为流行的“程序正义”的说法。近年来，许多法律论文都开始讨论“程序正义”在现代法治中的重要性。许多论者都强调这是一种价值的选择，把程序正义视为比实质正义更高的正义和价值。但是，这并不是一种论证(而只是一种判断)，至少是这种论证方式不能令人信服;因为，即使是所有的外国著名学者都以这样的方式论述，它也不具有学理上的说服力，而只是表明他们“人多势众”，而强权毕竟不能成为真理。但，这种论说又并不意味着，我拒绝“程序正义”。事实上，我完全同意程序正义在现代社会是非常重要的。然而，我更要思考的是，是什么因素促使外国法律制度在实践上更重视“程序正义”，是什么因素促使外国的法学家获得了他们的判断。我得出的结论并不是通过程序正义与实质正义的价值的抽象比较(这实在是无法比较地)，而是从语境论的进路，认为程序正义在近代社会生活和技术条件下具有一种历史的必然性。下面，我将对此作出一个学理上的简单勾勒，展开则至少需要一篇单独的论文或专著。
在我看来，如果可能，司法就既应当实现正义，即各得其所。但是，问题在于，由于种种现实的制约，这个问题在任何时候都很难圆满解决。因此，选择一个现实的司法制度都必须在其制约条件下做出某种选择;这里说是选择，实际更多是被选择。因为在不同的社会历史条件下，司法制度解决问题的能力是不一样的。近代以前的司法制度基本运作在一个熟人社会，因此，不仅纠纷相对少，案情相对简单，同时裁决者往往是社区的一员或者对社区的人员比较熟悉，他[注释44：这里只使用了“他”并非疏忽，而是因为在传统社会中，扮演这种裁决者角色的都是成年男子。]可以甚或只能用这些“地方性知识”(对当事人品性的了解或人之常情)来决断纠纷，他一般说来不仅缺乏专业性知识，更缺乏财力和信息以及其他专业机构来发展这些专业知识和运用这些专业知识，有时甚至根本就不需要专业知识(想一想中国人的“情理”以及英美法中的“常人”标准)。在这样一个社会中的司法或纠纷决断，很难谈及程序(程序是要有技术和机构保障的)。事实上，在古代，世界各国的法律传统和文化都更强调和看重杰出法官个人的慧眼独具和非凡魅力。[注释45：韦伯认为人类法律史的第一阶段总是“通过法律先知获得具有魅力的法律启示”。见On law in Economy and Society,ed. By Marx Rheinstein, trans. By Edward Shils and Max Rheinstein,Harvard University Press,1954,p.303.例如，所罗门国王在确认孩子亲生母亲问题上体现出的非凡智慧被记入了圣经，几乎完全没有程序，见，The Old Statement,1 Kings 3:16-18;又如中国戏曲中的包拯、况钟等司法者的司法实践(见，李行道：《包侍制智赚灰栏记》，朱素臣：《十五贯》，两剧均集于王起主编：《中国戏曲选》上册和下册，人民文学出版社，1985年版，页239以下和页903以下)并且包拯的故事与所罗门国王的故事几乎完全相同。]这其实反映了在一个缺乏现代法律专业知识和科学技术的时代，人们只能将获得公正司法结果的希望更多寄托于法官个人的能力、才华、智慧上，司法断案在古代世界各地都更多是一种裁判者个人魅力和智慧的展现。他所面对的合法性要求主要是社区的认同。
而到了现代社会，问题就发生了变化。首先，在许多社会中，特别是发达国家中，由于市场经济的发展，劳动力流动性越来越大，社会经历了一种从熟人社会向陌生人社会的转变，陌生人社会造成了犯罪违法的机会的增加以及受惩罚的机会降低。[注释46：参见苏力：“市场经济形成中的违法犯罪现象”，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年]与此同时，国家的权力也逐渐扩大了，纠纷解决日益为国家(通过司法制度实现的)垄断，而不是如同在传统的熟人社会中，常常由社区中的智者、长者来解决;纠纷解决日益成为一个专业职业集团的活动。这种专业化的结果是两方面的，一方面，这个职业团体中的个体日益与案件当事人陌生化，他们无法像以前的智者或熟人那样了解案件真相，他们无法而且也不愿通过自己的长期同当事人的直接交往而获得的其他相关的具体的地方性知识[注释47：有关司法对于地方性知识之依赖的非系统考察和讨论，可参见，苏力：“为什么‘送法上门’?”《社会学研究》，1998年2期，以及“农村基层法院的纠纷解决与规则之治”，《北律评论》，第2卷第1辑，1999年。]来对案件真相进行比较准确的判断，这就意味着，传统的熟人社会中的司法已逐渐失去了其正当性。而另一方面，由于纠纷解决之垄断，这个专业职业集团逐渐累积起了更好的法律专业知识，[注释48：有关这一点，可以参见Richard A.Posner, Overcoming Law,Harvard University Press,1995.特别是第一编。]而且科学技术的发展也使得司法机构拥有了更多侦破案件发现案件真相的技术能力。在这种条件下，过分强调依据案件真相来判定案件不仅很难，而且往往导致对法官律师这一职业集团的法律职业技术的轻视和贬低，这对这一利益集团的发展和声称权利、社会地位乃至经济利益之主张都是不利的;[注释49：因此，我们可以预料，越是拥有这种职业技能的人一般说来就越是强调程序正义;而在当代中国，实际情况就是如此，律师、法学教授要比法官、检察官更强调程序正义，而法官和检察官又比普通人更强调程序。]因此，这个专业化集团也更愿意在司法上发挥自己的知识上的比较优势。这就导致了程序在推卸自己的道德法律义务，从而有效地保护自己。第三，在现代人员日益陌生化的社会条件下，要发现案件真相，往往需要投入更多的人力物力和时间，而在现代社会中，这些资源的机会成本都已大大提高了，而这种个案方式也不利于司法活动的“规模经济”，无法更有效率地格式化处理现代社会大量出现的纠纷，相比之下，程序正义则具有种种优点。第四，现代社会的种种发展也使得通过程序实现司法正义的条件大致具备，或者可以通过法律促使这种条件的形成和完善。例如，纸张价格的降低和文化的日益普及事的文字契约日益普遍，使得书证的获得更为容易，合同法对文字契约的要求也更进一步使得人们几乎把书面合同当成了合同的同义语，已经忘记了合同只是一种合意，未必需要文字的记录;又如其他方面的技术发展都使得其他类型的物证更容易获得和通过技术予以确认，因此，这些非话语的机制都使得“程序”的话语机制更有可能，同时也更有效率，更适应现代社会的条件，同时也大致实现了公正的解决纠纷。正是由于这些社会历史条件的变化，程序已经从总体上看更有效率、更为公正的纠纷解决问题的一种方式，尽管以这种方式对某些具体纠纷的解决未必更为公正(例如一个遗失了借据的放贷人就可能在这种程序正义中败诉恶，而赖帐者可能从这种程序正义中获利)。从上面的简单分析中，我们就可以看到，现代司法制度所要回答的主要问题是，在一个日益陌生化的社会中，有了日益专业化的法官或其他司法活动参与人，社会如何利用这些专业化的知识和机构扬长避短地对一个个裁判者基本不了解事实真相的案件作出一个常规上看来更为合理、更可能真确并因此更可能为整个社会(而未必是当事人的任何一方)接受的判决。也正是在现代，司法制度变得日益程序化了，官僚化了，司法意见已变得日益形式化了。[注释50：美国现实主义法学家卢埃林曾评论，美国最高法院的判决在美国工业化之后已经从先前的“宏大风格”转向“形式化的风格”，见，Karl N.Llewellyn,The Common Law Tradition:Deciding Appeals,Little,Brown and Co.,1960,pp.35-39。]在美国，甚至正当程序在30年代末40年代初也经历了从“实质性正当程序”到“程序性正当程序”的转变，这种听起来繁琐累赘的术语表明了程序正义本身也在进一步程序化。
如果依据这一进路分析理解程序正义，我们就可以发现强调程序是一种为了有效且基本公正地回应现代社会纠纷解决的制度装置，而不是因为程序正义本身比实质正义更为正义(在英语中，正义是一个无法用比较级修饰的概念)。在这个意义上，我们甚至可以看出，程序正义只是在现代社会条件下的一种“无奈”，它成为现代司法制度之首选仅仅因为现代的司法制度已经无法基于“实质正义”运作。这种分析，不仅对实质正义提出了批判，而且对“程序正义”保持了一种警醒;从而，保持了一个学者永远警醒的批判的同时也是求实的精神。
六、
上述分析，是否意味着“语境论”是一种放之四海皆为准的法学研究方法呢?非也。确实，细心的学者很容易提出这样的疑问：语境论强调真理的相对性和语境化，但同时又把语境论作为一种具有普遍解释力的方法，这本身就是非语境化，就是违背语境论的。但这只是一种误解。其实，语境论更多是一种思考分析问题的方式，它并不能代替对具体材料的收集和分析，任何研究仅仅贴上“语境论”的标签仍然不能解决或回答任何问题。同时，语境论也并不否认其它法律的研究方法，例如，法条主义的研究方法，在特定条件下的有效性和有用性。这也就意味着，语境论了解自己作为法学研究方法的局限性。
当然，这一进路并不是没有弱点，而且我必须在这里明确指出其弱点。其最根本的弱点就在于适于这一进路研究的对象往往是一些比较长期存在且稳定的制度或规则。因此，它或许不那么适于对当下制度的研究的或未来制度的精细设计，尽管并不必然或总是如此。例如，从上面关于程序正义发生之分析，就有可能对当代中国司法的总体走向做出某种初步的估计，并据此可以做出某些制度性的调整。因此，这一进路并不彻底排除对未来做出某种预测和计划。同时，即使承认这种方法的局限，我们也还必须看到，这一局限实际是实践检验真理标准必然隐含的局限性。在一定意义上，这就是人的一种“宿命”——人不能事先确定的知晓未来、掌握未来;但这又是一种反宿命——正是未来的不确定性才为人类提供了创造未来的诸多可能。如果真正意识到这一进路的局限性，并真正重视这种局限性，那么研究者也许应更重视人们的社会实践，他人(包括外国人的)实践，而对人类本身的或当代的理性力量少一点独断论，多一些谦卑，多一些允许试验的宽容。
这一进路的另一学术弱点在于它对于其他学科乃至社会的知识的高度依赖，它要求“无情的渊博学识”，而这对任何时代的任何人都是一个太高的要求，因此，它实际是一个无法彻底贯彻的方法，尤其对于从事实务的律师而言。但是，话说回来，这个问题几乎是所有学科(数学、逻辑、几何可能除外)都存在的基本问题，是阐释学上的因此也是人类存在方式的一个基本问题。[注释51：伽达默尔：《真理与方法》，同上]正是这一难题，因此更多的人们才喜欢法条主义、形式主义的研究方法，那可以省略对许多几乎很难获得一致的“为什么”的探讨，省略对前提问题的探讨。[注释52：对此，波斯纳曾有过初步的分析，见，The Problems of Jurisprudence,特别是第1和15章]但是，存在这个弱点并不是放弃这一进路的理由，而只是对我们运用它时的一个警示。而且这个问题更多是一个理论上的麻烦，在实践上，人们经常运用这一种不那么地道或纯粹的语境论的方法。
这种进路的另一个可能具有政治性意蕴的弱点是，如果不恰当的使用，它有可能忽略某种法律制度在实践中扮演的多重角色，将制度的实际角色简单化。因为，如同尼采所指出的，制度总是会被人们为了新的目标或利益而做出新的解释，一次次在具体的运作中被篡改，被人们“挪作它用”。制度的实际运用并不为其初始针对的问题所决定(而不是制约或影响)，也不为制度初始设计者意图的决定。福柯对19世纪刑罚制度变迁之研究，对精神病学在刑罚制度中角色之研究都证明了这一点。[注释53：福柯：《规训与惩罚》，刘北城、杨远婴译，三联书店，1999年。福柯：“危险个人”概念的产生，《社会理论论坛》，苏力译，1998年5期。]例如，上述的有关中国传统婚姻制度的分析就把这一制度主要视为对人类繁衍延续问题的回应;而事实上，“七出”完全可能而且确实曾被一些人用来压迫妇女，并在某些条件下被用作维系这种压迫的正当化的理由。也正是由于这一点，制度才能发生在我们看来可欲的或不可欲的蜕变和变异。对这一点，我们必须有足够的警醒，并保持一种对于事实或实证材料的高度敏感和开放。但是，即使出现了这个问题，换一个角度，我们也可以看到，这恰恰是未能坚持语境论产生的，是没有将一个具体的制度放进其运作的具体环境中进行细致考察而产生的。因此，从这个角度看，这个弱点未必是拒绝语境论的论点，相反，可能是强化这一方法的论点。
一旦理解了语境论作为方法和进路的这些以及其他一些我不可能在此一一明列的弱点，我们也许就不能指望有一种包治百病的进路和方法。我们都是凡人，凡人只能做可能会出错的事情，不出错的事是上帝的事业。也正如此，法学研究才需要其他学科的研究进路以及法学的其他研究方法的补充;毕竟，语境论只是法律制度研究的一种进路和方法。也正因此，从语境论得出的观点将同从其他进路获得的观点在一个思想和学术的市场中竞争，最终的裁判者将会是社会和历史。
最后，我还必须重复，因为值得重复，本文所概括的方法仅仅是一种指南，可能对学习研究法律者有所用处，但并不一定管用，你可以借助这一指南，多多练习，或许能有所收获。但是，真正的出色的、有深刻见解的成果从来不可能仅仅或主要来自方法或进路。坦白的说，真正具有原创性的问题从来不是靠某种方法提出或解决的，天才也从不会把方法问题当成一个单独的问题来考虑，他或她只会考虑这样研究是否漂亮，是否足以令自己和他人信服，是否必须如此;而只有追随者才总是以先驱者的研究为范本构建起一套套所谓的方法。因此，在这个意义上，本文倡导的“过河拆桥”还是不能忘记的。
摘自法律思想网
