主讲嘉宾:
郭道晖(中国法学会教授 博士生导师 前主编)
王人博(中国政法大学法学院教授 博士生导师 主编)
张树义(中国政法大学法学院教授 博士生导师)
主持人: 王旭 中国政法大学2006级行政法学博士研究生
主持人:欢迎大家光临法学院法律思想网“公法与法律哲学论坛”的首场报告，今天的主题是中国的社会转型与国家角色。今天有幸请到中国法学界三位在思想上非常年轻的学者来到这里。今天的主题是一个值得公法学和法哲学共同思考的问题，公法学关注国家制度，关注合法性，法理学探究政治统治存在的正当性根据，因此，这是一个可以跨学科交流的问题。今天的命题分为三个子命题，第一部分，先请郭老师来讲一下国家角色在社会转型过程中的嬗变与流逝。
郭道晖：很高兴有机会和大家交流观点。之所以要提出社会转型中的国家角色，有两个时代背景。第一是我国由国家社会一体化向二元化转化的背景，第二是经济全球化的背景。前一个会导致权力的多元化和社会化，促使社会权力和公民社会逐步的形成发展，促使国家权力不再是唯一的权力了，权力多元化，权力社会化，向社会转移，有的权力授权社会主体来行使，有的干脆直接由社会组织来行使，这样国家至上的神话就受到了冲击。国家是人类社会发展到一定历史阶段的现象，国家权力在封建专制社会一元化的，都集中在专制君主手里，没有分权，到资本主义社会，资产阶级民主首先把立法权从国王那里夺过来，后来三权分立，权力就开始分立，分化。到现代社会，由于国家和社会分离了，社会自己也掌握一定的物质的、精神的社会资源，这些资源就能形成一种力量，一种权力，来制衡国家的权力。三权分立是国家权力来制衡国家权力，而国家和社会二元化以后，社会力量从外部可以来制衡国家权力。
经济的全球化导致政治法治的全球化的趋势。当代最大的挑战就是全球化， 在现代社会一个国家没有办法来包办全世界的问题，就有国家权力进一步分化的国际社会化，我们有超国家的权力，各个国家政府间的联合组织，如联合国和世界贸易组织，在全世界形成一种超国家的权力，迫使一些国家服从这一共同的游戏规则，这是政府间的组织。还有就是国际的社会组织，非政府组织，利用它的社会资源在国际上活动，这样在国际上也出现了权力的多元化和社会化的趋势，所以民族国家这个概念特别是国家主权受到了挑战，国家主权需要重新定义。全球化就引起了一系列国家和国家政治经济法律制度的变迁，有人描写现在全球化的状态，以英王妃在法国遇车祸死亡为例。仅仅一个案例就涉及到全世界11个国家，全球化在这一小小案例中得以体现。由于科学技术的发展，有电脑电视，911事件虽然我们不在现场，但可以第一时间看到现场的情况，所以世界变小了，成为一个鸡犬相闻的地球村。同样，灾难也全球化。如南亚海啸，受害的包括四十多个国家的游客，动员了二战以来最大规模的军舰去抢救，全球大救赎，所以纽约时报有文章说，全球化不仅共享利益，也共同承担痛苦，灾难的全球化，所以现在是一个患难与共的地球村。我们不仅是炎黄子孙，也是人类共同祖先的后代，我们不仅是一国的公民，也是世界的公民。所以人类越来越要突破狭隘的民族意识，树立地球公民的世界意识。
国家角色如何定位?以前家、国、天下三位一体，家是指士大夫的领土，国是指诸侯，天下是周天子的天下，秦以后才有统一的国家的概念。西方在封建时代也是这样，国家都是小的王国，直到十六世纪意大利才提出国家的概念，民族国家才产生。国家有很多类型，如专制国家，民主国家，阶级专政的国家，国家是阶级专政的工具，这一说法具有片面性。现在又出现了国家联盟，国家共同体，国家的主权一部分要交给联盟。马克思讲国家本身是社会主义不得不继承的，国家最终是要归于消亡的，要建立的是自由人的联合体，他在《共产党宣言》里讲的很清楚，在那里，每一个人的自由是所有人自由的前提，这个过去没有人注意到这一点。马克思本来的意思被他的后来者列宁毛泽东误解了修正了，他主张建立自由人的联合体，但反对当时提出自由的人民国家这样的口号，他认为国家就不能是自由的，国家自由了，人民就没有自由了，国家权力可以任意的行使，不受任何的限制，人民就没有自由可言了，一国的民主的程度是以对国家的自由的限制程度来衡量。我认为，国家主义的国家观是应该批判的，国家主义的国家观对内国家权力至上，高于一切，统治一切，国家利益也是高于一切的，宪法不仅是国家的根本法，而且是社会的根本法，使社会和国家的一个契约，是社会对国家权力进行约束的契约，是社会大法。主权和人权不能抽象地提谁高谁低，要具体情况具体分析，说主权高于人权是片面的。现在有人开始提社会主权，不仅是国家主权。 说共产党是代表人民的，所以不会犯错误 ，这也是错误的，也是把党的权力看作高于一切。国家至上的国家主义观对于国家的和谐的定位是不合适的。对外，国家主义的国家观认为主权是绝对的，不受限制和侵犯的，这点在全球化的时代也起了变化，国家的主权只有相对的意义，如联合国对其会员国有超国家的权力，可以干预到国家的权力，超国家权力正在挑战国家的主权，国际犯罪要受到国际法庭的审判，所以一个国家的领导人不仅要受国内法的约束，还要受国际法的约束。所以国家主权是绝对的还是相对的这个问题不容回避。
什么是社会主义的国家观?我提几点：首先什么是社会主义。我们往往把社会主义同资本主义相对立，这是片面的，没有资本主义生产力的高度发展如何才能过渡到社会主义，所以社会主义与资本主义是有本质区别的，但不是对立的。社会主义是和国家主义对立的，现在一些西方学者认为马克思在共产党宣言里提出的十项社会政策，已有的社会主义国家并没有完全照办或背离了，但资本主义照办了，比如社会保障等，这样就缓和了资本主义的阶级斗争，延长了资本主义寿命，马克思在唤起资本主义的潜在能力更为成功。北欧就搞了很多社会主义政策。社会主义首先应该是社会法治国家。谈国家的角色应该用历史的世界的辩证的眼光。全世界无产阶级联合起来是不可能的，但全世界的地球公民联合起来是有可能的，我们要努力。
主持人：刚才郭老师对国家角色的理论脉络进行了梳理，现在我们请王老师从1840年近代转型的语境来谈谈中国社会转型之中的国家观念以及国家角色是如何转变的。
王人博：我以严复为例，来谈谈中国现代性的国家观的形成。选择严复有两层意思：首先，1906年，严复首先翻译了孟德斯鸠的《论法的精神》，对中国的国人产生了极大的影响。1906年，严复在安徽高等学校作了几场重要讲演，讲演集《政治讲义》《宪法大意》出版。2006 年是中国立宪改革100周年，是一个值得纪念的日子。我认为，严复是中国自鸦片战争以来最睿智的一位西学的圣人。严先生在一百年前说的话我们现在还一直在重复，但社会没有半点演进。“打倒孔家店”的口号是五四人的创造，严复没有提出，但五四观念也是从严复那来的，是现代性国家观的一个来源。
第一个问题：怎么来认知中国的传统国家的角色。第二个问题：为什么严复先生拒绝了契约国家观，他翻译孟德斯鸠时，知道卢梭，也知道洛克，但他最终拒绝了社会契约论，选择了进化论。而进化主义到今天也是我们的国家观形成的最深的根基。第三个问题：进化主义国家观的形成。
怎么来认知中国的传统国家?要从进化主义国家观的路径。严复曾说过“万换皆渐”他反对革命，认为革命打破了进化的规则，绝对得不到好结果。整个人类的国家经历三个阶段：图腾国家，以1906年的台湾为例，是典型的图腾社会，类似于原始社会;宗法国家或神权国家，宗法国家以中国最为典型，神权国家以伊斯兰教国家为典型;君法国家，以西洋为例。中国恰好还处于宗法国家阶段，中国自古以来就是宗法国家。中国的宗法是以家为核心的，家国国家观，王朝的改变实际上是家族的轮替。宗法国家的最大特点在于文化的同质性，以汉族为主体的中华民族虽然曾受到外族的入侵，但最终异族都被汉文化同化掉了，这才能成为一个国家，一个天下。宗法国家是有机国家，这与君法国家相同，即国家的每个个体对国家的最高统治者在某些方面是认同的，如满人入侵，我们最初是不认同的，但经过汉化以后，我们就把康熙乾隆等都看成了中国的皇帝，而不是满族的皇帝。与有机国家相对的是无机国家，如印度，印度完全被英国征服了，英国不接受印度文化，印度必须接受异族的统治。
严复为什么拒绝了社会契约观?首先什么是契约国家观呢?以洛克和卢梭为代表的社会契约论影响最大的是洛克，而洛克的社会契约论的国家观是为英国的1688年的光荣革命辩护的，并不是为人类提供一种理想主义的国家方案，而是为已经出现的一个公民国家提供合理性和正当性。洛克也并不认为这是最好的国家方案，是为英国的现行制度辩护的。社会契约论的核心问题是什么呢，首先到底统治者与被统治者是什么关系 ，西方现代性国家的根深蒂固的国家观是社会契约国家观。但后来达尔文的进化论出现，斯宾塞提出了社会达尔文主义的国家观。但社会达尔文主义的国家观没有修正契约理论的国家构造，而恰恰是为西方的帝国主义政策辩护，适者生存，西方就是适者，并不触动社会契约论的国家构造。但现在西方的国家观还是社会契约论的，看看美国的宪法和国家构造，但美国的对外政策却是达尔文主义，要为其侵略政策辩护。契约论仍是西方国家角色最核心的根基。为什么严复拒绝了社会契约观?首先他认为社会契约论不符合科学，用实证主义来否定社会契约。最深层的在于中国国家观不需要社会契约论，严复的时代中国国力弱，直到今天，中国在经济上仍处于弱的地位，会受到强者的欺凌和不公平待遇。所以从鸦片战争以来，中国的国家转型到现在仍没有完结的地方在于中国受害的形态，中国是受害的国家，我们面对的是西方的列强，中国处于劣势，是力的对比，而达尔文主义恰恰能提供这样一个力的概念，社会契约论帮不上忙。中国不是适者。人类的发展不能超出物竞天择的规则，但在此前提下人可以发挥主动性。中国要奋起直追，争取与西方国家平起平坐。直到今天，我认为中国的国家角色还是没有转型，一个追求国家富强的国家观和一个追求统治者与被统治者之间合理构造的国家观二者是不能融在一起的。
国民政府也拒绝了社会契约论，倡导三民主义。我们现行的国家观倡导人民主权，但决不是从社会契约观推导出来的，你可以看我们的文件、看我们的宪法，我们的人民主权来自儒家思想。民是水，君是舟，人民是我们党依靠的对象，人民主权是在儒家的语境下提出来的。在人民和君之间，人民需要一个圣人，而圣人需要一个统治的对象。在我们现行的语境下，我们党需要被领导者，而人民也需要一个伟大的领导者，从儒家语境下推导出的人民主权恰好可以解释清楚这个问题。我们的学者肯定是希望人民主权是从社会契约论推导出来的，但是我们官方的人民主权，写在宪法里面的人民主权绝对不是从这里来的。我们承认宪法是人民的契约吗?是人民和谁的契约?是人民和党的契约吗?肯定不是的。共和国是党领导人民建立起来的，人民就是水，党是开船的人。所以，我认为咱们现在的国家观还是拒绝了社会契约论的。这一点，严复在他的《政治讲义》中讲的很清楚。因为从社会契约论推导出来的国家观不能为国家的富强提供一个合理的依据和解释。而进化论可以解决这个问题。中国处于一个低于西方的阶段，但是通过人们的努力、通过学习西方，我们可以赶上他们。所以，进化论提供了一个进步的途径。关于进化论和进步途径之间的关系，相关资料有很多，大家可以下去看一下。
我想提醒在座的各位，我不反对研究西学，但是在研究西学的时候，应该像严复一样。不要事先假设国家的领导人完全不懂西学，需要我们给他们启蒙，他们才知道西方的先进。事实上他们很了解西方。拒绝西方理论的人恰恰是最懂西方理论的人。为什么他们拒绝了西方的理论呢?有人会用比较简单的词语来对此界定：独裁、专制。但是如果这样的话，就不需要再做什么解释了，这是不负责任的做法。
第三个问题，近代国家观的形成。我简单讲一下。大家可以去看一下严复的《天演论》，我在这里要给大家讲一下从进化论到人类社会的进化论主义的转换。第一，据我所掌握的材料，慈禧太后是读过《天演论》的。她为什么要进行立宪改革，就是因为她也接受了严复的观点。但她没有接受社会契约论，她对洛克和卢梭不感兴趣，她只对达尔文感兴趣。《天演论》是奠定中国进化论和进步主义国家观的一部奠基之作。第二，中国现在的国家观还是以进化论为基础的，与时俱进、发展是硬道理等等，这都是进化论和进步主义国家观给我们提供的看法。第三，进步中的困境。当初严复之所以同意立宪，建立一个像西方那样的政治形态，是因为他认为只有这样中国人才能团结、才能合群。他的目的和西方的学者不同。而西方的政治制度并不是为了这个目的而建立的。这里我们就遇到了一个困境——如果不是为了团结，而是为了人民的自由，我们是否应该建立一个以社会契约论为基础的国家观。如果我们真的这样做了，又能够得到多少人的认同呢?从严复那个时代算起，我们的社会转型都已经转了一百多年了，但我们的国家观依然没变。不论我们把现在的国家观称之为党国国家观还是社会主义国家观或者进步主义国家观，但其本质仍然没变。我不是一个退化主义者，我也不是一个社会契约论者，但是我认为应该回头看看中国自鸦片战争以来这一百多年的历史，考虑一下中国近代国家观的形成为什么和西方国家不同。
主持人：王老师刚才的短短的讲演，我觉得实际上开放出了一个很重要的问题，那就是观念和语词之间可能有一种深深的裂缝，同样一个语词背后，可能它的支配性观念完全不同。要探究这样一种观念的不同，这实际上已经进入到知识社会学的领域。刚才王老师也说了，他不太喜欢现在这种病理学的人多于生理学的人的现象，那么我想接下来的这位老师，张老师，他既不是一位生理学家也不是一位病理学家，从某种意义上，他既是一个放大镜，又是一把手术刀。放大镜是放大政府运行过程中的弊端;而手术刀则是怀着一种情怀希望能够解剖出良善。那么，这样一种双重角色，使他既像一位斗士又像一位谋士，既要为万事开太平，又要为此事做出一个批判式的解答。那么现在呢，我想请张老师从政治理性这样一个角度，对中国现在的社会转型期的政府角色问题，进行一个演讲。有请张老师。
张树义：前面两位先生的话让我有些感受。中国的学术研究、社会发展究竟怎么走，我们必须要双重的继承。中国的传统要继承，国外的文化也要吸收。如果我们换个角度，双重的继承又是双重的拒绝。中国的一些传统已经不再符合实际，国外的很多东西能否吸收也是一个很难回答的问题。所以我们似乎就陷入了一个矛盾的境地，我们既要双重的继受又要双重的拒绝。我下面要说的也是我这几年的研究成果，主要是中国社会结构变迁的法学透视。请允许我用简短的时间把我的学术成果作为讨论的前提，把个人的一些观点复述一下。我觉得今天学术讨论的顺序安排的很好，由远到近，由大到小，到我这里就是主要以法理、宪法为背景，以行政法的角度去关注一些更小的事。就看你的学术能力能否由小见大了。中国社会结构变迁就是一个从中国的实际出发，由小见大的课题。我更多的关注新中国建国以来到现在的一些历史事件。作为学者我们有责任解释，到底我们的社会发生了什么样的变化，我个人把它的变化概括如下。
首先就是法律主体结构的变化。我们的主体结构逐步由一元化走向多元化。建国以来我们高度集中的体制把公民、单位都纳入到了行政隶属中，而公民、单位在隶属关系中失去了自己的独立主体人格。对于公民来说，可能称之为臣民更合适，因为所有的人都是依附于单位的，一个人生存的资源是来自于这样一个社会结构的。个人隶属单位，单位隶属行政，行政逐级隶属上级，所以尽管有很多的个人、组织，但主体依然是单一的，整个社会就形成了一个底宽顶尖的金字塔结构。只有居于塔尖的人才有主体资格。而中国的改革则使得主体多元化。个人对单位的依附在不断减弱，从而获得独立的人格，独立的主体意识在觉醒。单位也在逐步摆脱行政隶属关系，获得独立的主体地位。最典型的就是社会团体。过去我们的社会团体是三大官办社团：工会、妇联、青年团。而现在就不同了，有半官办的，有民办的。
第二，就是国家权利的结构。从国家制造的权利结构走向市场交易产生的权利结构。过去，一个人、一个单位的权利是国家制造、国家分配的。但是这种分配又导致了什么呢?首先，权利是残缺的。比如，单位的福利分房。拥有者只有居住权，而我们现在讲的是包括占有、使用、收益、处分等权能的所有权。更重要的是权利运行的逻辑。国家可以赋予你权利，同样可以剥夺。改革以后，权利结构发生了变化，逐渐走向市场交易产生的权利结构，有了不同于过去的特点。权利由残缺的逐渐成为完整的。权利运行的机制也发生了变化，国家不仅不能随意剥夺还要保护。
第三个视角则是社会关系的结构。从身份社会过渡到契约社会。过去高度集权体制下，人是有身份的，是分三六九等的。有地域身份、职业身份等不同的身份。不同身份的人享受的权利和义务是不同的。比如说城里人的权利就多一些，而农村人的义务就多一些。而改革就是从身份到契约的过程。改革的方向是市场体制，而市场天生是契约的领域。中国改革最早的起点就在于安徽的农民和生产队长签订的一纸生死契约。
在上面的基础上，我最近在思考追寻政治政治理性的问题。而政治理性概念的提出恰恰就因为国家在两种不同体制的转型中所表现出的理性缺失。
那么什么样的政治是一种理性政治呢?我们又将怎么去走呢?
我个人的一些看法主要有下面三点。
首先一点就是中国的政治要去暴力化，要增加它的理性化。中国近代以来积贫积弱使我们丧失了在世界民族之林中立足的根基。所以中国近代以来的一个重要的政治命题就是如何建立一个强大的国家。而在建立强大国家的过程中必然充满了暴力，比如说革命、武装斗争。这使得我们的社会中充满了暴力。举个城管的例子，现实中常说暴力抗法，而出现这些的原因在于城管的暴力执法，而暴力执法则来自于近代以来的思维定势。我们见不到现代政治中的理性精神。现代政治一定是宽容的、妥协的、说服的。但是我们现在的政治缺失这些，所以一定要去暴力化，一定要理性化，要人性化。
第二就是中国的政治要去行政化，增加平等性。过去身份制度的形成就是行政安排的结果。所以在转型过程中，既然要增加理性化那就必然要去行政化。而现实中的中国社会行政化是很严重的，比如说学术的行政化、杂志的行政化、个人的行政化、单位的行政化、司法的行政化等等，充斥于我们的生活中。如果不去行政化，我们就会始终生活在一种等级的隶属关系中。而现代社会需要增加平等性，对于中国社会来说行政化往往意味着不平等。比如说，中国的城乡二元化结构安排。
第三就是中国的政治要去一元化，要增加多元化。中国的传统是一元化的，它强调“合”。家国合一，天人合一。到了我们现在则是政企不分，政事不分，政群不分，依然是合一。但西方的文化强调分离，家国的分离，三权的分离，中央和地方的分权。所以我们要更多的为我们的文化注入分离的因素，去除那种一元化的倾向。所幸的是中国的社会结构变迁为我们提供了一个可能的机会。尽管中国改革的步履很艰难，但是只要有多元化的这些因素，它就会推动中国转型的顺利进行。
主持人：谢谢张老师的精彩演讲。不知道大家有没有注意到一个非常凑巧的事，就是三位老师所讲的恰好切合了黑格尔的精神辩证法。郭老师首先提出了一个正题，告诉我们国家主义必然被消减;王老师接着提出了一个反题，就是消减此种观念的社会的支配性力量在哪里?张老师提出一个合题：我们要追求民主、自由和法治，但这些观念性的存在实际上是在一种社会结构变迁的过程中蕴涵的一种现实生活中的规范性力量，不是靠人为制造出来的，它是在一个社会中演化出来的。下面的时间留给同学们自由提问。
问题一：在当前的新形势下我们以严复当初拒绝社会契约论的理由再次拒绝接受社会契约论是否失当?
王人博：我首先给提醒一下，我的发言是描述式的。我只是在追寻严复和今天的中国政府拒绝接受社会契约论的理由，而我并不知道我们应该拒绝还是不应该。应然的问题我回答不了。
问题二：如何看待当前民众对个人权利的诉求与国家利益之间的矛盾?
王人博：这确实是中国宪政化过程中遇到的一个难题。想让执政党放弃富强国家的目的是不可能的，所以如何协调国家利益和个人利益是很重要的一个课题。严复、陈独秀等几代人都在思考这个问题。当国家利益和个人利益发生冲突时，所有的执政党最有可能做的事就是舍弃个人利益。六中全会上提出的建立和谐社会就是在努力协调两者之间的矛盾。但是就国家在转型期如何做到利益平衡这个重大问题，我认为根本就拿不出一个可以完全解决问题的理论。
