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市场经济与现代法的精神论略

2017-01-20张文显 A- A+

  编者按:1994年8月1-4日,由吉林大学和大连开发区人民法院等单位发起,召开有全国各地部分法理学者和民法等其他部门法学者参加的“市场经济与现代法的精神”的理论研讨会。这是当前法学研究与法律实践中值得关注和探讨的一个有重要理论意义的课题,希望引起法学界法律界对这一问题进行切实的讨论。

  一、引论

  法的精神是法律制度的灵魂或中枢神经。它支配着对社会经济、政治、文化进行的法律性制度安排,指引和制约着对法律资源因而也包括其他资源的社会性配置。

  现代法的精神是与市场经济的本质和规律相适应的理性精神和价值原则。研究、传播和普及现代法的精神,使之成为民众精神和社会理念,大力促进现代法的精神从理论和观念形态转化为立法政策和具体的法律原则、规则、概念和技术,具有十分重大的理论意义和实践意义。其理论意在于为法学的深入发展寻找一个新的具有反思性和创新性的理论切口,其实践意义在于为法律制度的改革和发展寻找富有时代性和世界性的精神推动。

  我国的市场经济是有中国特色的社会主义市场经济,即是同社会主义基本制度结合在一起,在公有制为主导、多种经济成分共同发展格局中发育和成长,受政府宏观调控的经济模式,其目标和任务是解放和发展生产力,消除贫困,实现全民族的共同富裕。与社会主义市场经济相适应的现代法的精神是一个具有多样性、层次性、动态性的有机整体。对此如何和解析,是法学界面临的一个新课题。本文试将现代法的精神概括为权利本位、契约自由、宏观调控、效率居先和人文主义,并分别加以论述。

  二、权利本位——现代法的精神之首要因素

  权利本位是现代化的精神的首要因素。权利本位的要义是:在整个法律体系中,应当以权利为起点、核心和主导。

  权利本位的精神源于商品交换的本质和规律。市场经济是发达的商品经济。商品经济是交换经济,而交换从法律上说就是权利的互相让渡。因而,任何交换都需要以权利的设定为前提或起始。第一,交换者(自然人或法人)能够以自己的名义让渡和购买商品,即转让权利和取得权利。这一前提要求确立交换者的权利主体资格和行权能力。第二,交换者必须相互承认对方是交换物的所有者,即交换者对所要交换的商品拥有明确的、专一的所有权和自由支配权。这一前提要求建立包括物权和债权在内的财产权利体系。第三,交换必须是自由的、安全的。这一前提同样要求权利明晰。假如权利模糊,就会极大地限制交易自由,或者导致盲目交易而蒙受不可预测的损失。总之,市场经济必然是权利经济,没有明晰的权利界定和宣示,就不会有商品交换和市场交易;搞市场经济,必须由权利先行;权利到位,市场经济才能到位。[a(1)]

  权利本位是市场经济条件下利益机制的必然结果。同许多伟大的思想家一样,马克思认为,“每一个社会的经济关系首先是作为利益关系表现出来的。”[a(2)]“人们奋斗所争取的一切,都同他们的利益有关。”[a(3)]利益本质上是人们企求满足的要求、愿望或期待。从历史唯物论和社会心理学的观点看,满足既被当作人们需要的实现,又是新的需要的起点和契机,因而追求利益是人类最一般、最基础的心理特征和行为规律,“是一切创造性活动的源泉和动力。”[a(4)]然而,在长期的封建社会中,由于儒家学说中“重义轻利”虚伪说教的影响,这一人类的普遍性心理特征和行为规律被抹煞了。解放以后,由于实行高度集权的计划经济体制,加上“左”的思潮冲击,个体的以至集体的利益被无端否定,本质上是多元的利益结构不复存在了(只剩下单一的、模糊的“国家利益”),人们追求正当利益的心理特征和行为模式更是受到压抑和扭曲。改革开放以来,市场经济的发展才使得追求利益极大化的心理特征和行为规律显著其真实面貌。承认人们的利益,就必须承认人们需要权利,因为利益在法律上的表达就是权利,只有利益法律化为权利,才是合法的、安全的、可预测的。十多年的改革实践说明,市场经济之所以生机勃勃,富有效率,就是充分发挥了利益机制的作用,激励人们关心切身利益,把个人的学习、工作、生产、经营活动与利益挂钩,尽其所能地开展创造性活动,以实现其利益。作为市场经济的法律体系,自然要明确利益机制,并通过权利立法表达出来。

  权利本位存在于两种关系中,一是权利与义务的关系,另一是权利与权力的关系。

  在权利与义务地关系中,权利本位的法律精神意味着:权利是目的,义务是手段,法律设定义务的目的在于保障权利的实现;权利是第一性的因素,义务是第二性的因素,权利是义务存在的依据和意义;义务是权利的对象化,义务通过权利表现自己的价值,并处于受动的、待价的或待命的状态。在权利义务关系中,主张权利本位,反对义务本位,意在宏扬人的自主意识和主体精神,认可与扩充人们活动的自由空间。

  在权利与权力的关系中,权利本位的法律精神意味着:公民的权利是国家权力的源泉,也是国家权力配置和运作的目的和界限,即国家权力的配置和运作,只有为了保障主体权利的实现。协调权利之间的冲突,制止权利之间的相互侵犯,维护和促进权利平衡,才是合法的和正当的。在权利与权力的关系中,主张权利本位,反对权力本位,意在把权利从权力中解放出来,即人们的常说的“松绑”。以实现政治与经济、政府与企业、国家与市民社会的相对分离,彻底抛弃官本位、国家本位的封建遗迹,促进经济市场化、政治民主化、文化理性化和社会现代化。

  权利本位这一概念组合中的“权利”涵概一切正当的权利,包括主体的公权和私权在内。公权即人们在政治领域和社会公共事务方面的权利,私权即人们在经济领域和民间的或私人的事务方面的权利。鉴于我国社会在一个相当长的时期内社会生活全面政治化,理论宣传教条化,公法与私法的划分被彻底否定,私权受不到应有的重视,在发展市场经济的今天必须适当强调私权对公权的基础地位,唯有此,才能在义务本位和权力本位的历史传统面前,实现权利与义务、权利与权力的理性平衡,加速社会主义市场经济和民主政治的发展。

  三、契约自由——现代法的精神之内核

  契约是商品经济的产物,并随着商品经济的发展而普遍化和社会化。在商品经济关系中,基于血缘、亲情、宗教、伦理、权力而形成的“人对人的依赖关系”(即身份)退居到次要地位或者被彻底粉碎,每个人都成为独立的个人和平等的主体,因而要拥有别人的物品以满足自己的需要,只能通过交换。这种交换起初可能只是以物易物、即时即地的买卖,因而并不需要契约这种形式。但当交换超越自然性社会联系而进一步打破地域界限,并在时间上和空间上分离时,就需要契约作为媒介。从历史上,契约观念、契约制度形成于商品经济比较发达的古罗马时代。人类摆脱自然经济的束缚而迈入市场经济时代后,契约自由的观念和制度始成为社会的普遍观念和基本的法律制度。

  作为交换媒介和信用关系的契约是当事人自主而合意的行为,因而必然是、也必须是既平等又自由的。契约的平等和自由首先是指前提平等和自由,即平等缔约和自由缔约。这意味着缔约双方地位平等、身份独立。如果缔约当事人地位不平等,一方享有特权或处于明显优越的地位,就会限制另一方当事人的意志自由,就不会有自愿的从而也是有效的诺承。如果当事人身份不独立,受这样或那样人为的束缚和支配,同样不会有真实的意思表示和真正的契约。契约的平等和自由其次是指内容上的平等和自由。任何显失公平的契约,含有特权、奴役、歧视、剥夺性内容的“契约”都是无效的。总之,契约精神的真谛就是自由和平等;只有以平等和自由为前提和内容的契约,才符合交换的本质,符合现代法制的原则。

  契约自由的价值是广泛的。诸如维护交易安全,增进交易信心;减少交易费用,提高经济效率;扩充私人自由活动的空间,培植自由、诚信、互利、互律的观念体系;破除身份的束缚,特别是企业对政府的行政隶属关系这种当代的身份关系,使生产者和经营者成为真正独立自主的市场主体,推动“从身份到契约”的历史性进步。所以,要倡导契约自由,充分尊重当事人之间的合意和自由选择,为自由契约提供有效的法律保护。

  契约自由不是绝对自由,它要受到各种必要的限制。例如,任何契约均不得违犯法律和政策,不得显失公平,不得损害他人的和社会的利益,不得违反公序良俗,不得违背政府的宏观调控政策,不得破坏经济秩序和社会秩序。否则,将被视为无效,或加以法律制裁。

  契约有一种天然的生长力和扩张力。随着商品经济的发达,市场经济的形成,经济关系逐步契约化,“契约经济”成为市场经济的表征之一。伴随经济契约化,契约的思想和逻辑必然超出经济关系的范畴而渗透到社会生活的各个领域,促使其他社会关系“契约化”,即“契约社会”的形成。在“契约社会”中,有一种观念深深地植根于民众之中:法律好比是契约,国家的根本任务和目的是保障公民(缔约者)的人身和财富;法律是基于全体人民的协商和同意所制定的权利和义务规范,而不是依靠权力强加于人民的命令;合法的政府和权义源自法律,政府权力只能在法律的范围内行使,未经人民(缔约者)的同意,不能行使强制权力;公民守法的道德基础在于公民是契约的当事人,有履行诺言的道德义务;公民对国家和法律的服从是以取得国家和法律的保护相交换的。正是由于这种观念,契约社会成为名副其实的民主社会、法治社会和理性社会。

  四、宏观调控——现代法的精神之政策基础

  现代市场经济不是自由放任的无政府经济。它既需要由国家为之创造和维护良好的外部环境,也需要政府通过法律对经济运行和经济活动实行以市场为轴心和导向的宏观调控,以便以市场为依托和核心来组织经济生活,促进市场经济健康文明地发展,并在此基础上实现国民经济发展和社会全面进步的总体目标。因此,现代法的精神必然包含宏观调控这一政策基础。把宏观调控政策纳入与市场经济相适应的现代法的精神体系,就要求政府在市场经济体制中发挥应有的组织功能和政策导向,并在实施宏观调控时充分尊重市场经济的客观规律,并善于利用市场经济的规律。

  首先是必须尊重公平竞争、自由竞争的市场规律,为市场主体创造一个安全、有序、宽松的经济环境和市场秩序。公平竞争是市场经济的本质所在,是市场赖以发挥作用的基础。宏观调控不应妨害公平竞争,相反应该通过规范、引导、制约经济主体的市场行为,纠正非市场行为,打击和扼制与市场规律相悖的各种不公平竞争行为来实现调控。市场经济不仅是公平竞争的经济,而且是自由竞争的经济。自由竞争才能发挥市场择优汰劣的机制,激励主体尽其所能地经营,实现资源的最优配置和最大价值。宏观调控要有利于自由竞争。为此,政府在实施宏观调控时,要力戒出台有违公平竞争和自由竞争规律的调控政策。否则,将增大宏观调控的阻力,并会削弱宏观调控的积极作用。

  其次要善于利用利润平均化规律。在发达的资本主义国家,经济一般不会发生结构性失衡。这是因为健全的市场机制充分实现着价值规律,导致资本利润平均化,即无论把资本投放到哪个行业和工作领域,都可以得到平均的或接近的利润。在我国社会主义市场经济体制建立初期,市场不可能仅仅通过自身的调节机制而达到利润平均化的结果。之所以出现“彩电热”、“冰箱热”、“房地产热”、“娱乐城热”等,就是因为把钱投放到这些生产和消费领域可以一时获得暴利。而这样的作法必然引起国民经济出现结构性失衡或失调。为了避免经济的严重失调,优化产业结构,各级政府特别是中央政府要善于运用利润平均化的规律,对那些可能获取暴利的行业和领域实行较高税率,对那些利润较低的行业和领域实行较低税率,以此达到宏观调控的目的。

  再次要善于运用“经济人”规律调控市场行为。市场经济概括起来就是各种各样的交易,即市场行为总体。市场经济行为不同于计划经济体制下的经济行为。在计划经济体制下,人们的经济行为动机是简单完成任务,行为的普遍特征是服从或者应付。而在市场经济条件下,主体的行为动机主要是利益追求。营利性(趋利性)是市场行为的普遍特征。每一个主体(个人或法人)可以说是或者想象为一个“经济人”。作为独立的经济人,他对自己的行为总是有价值判断的,即都有一个“值不值”、“合算不合算”的判断,而且各个经济人在选择行为时,又总是选择他所认为价值较大的行为,即对自己更有利的行为。行为特征的转变要求相应地转换调整机制,即从“命令机制”转向“利益机制”。例如,政府不宜直接下令限制或取消什么行为(违法行为除外),也不宜直接对特定主体下令,而要大量采用产业政策,借助投资、信贷、汇率、税收、物价、保险以及财政贴息等经济机制,引导或促使经济人为了自身的从而也是整个社会的经济利益而顺应政府的经济政策和经济导向来调整自己的行为。

  复次要尊重并善于运用经济发展与社会全面进步相适应的规律。国内外的历史经验和现实情况表明,一个国家的经济增长与其社会稳定、政治发展、精神文明以至良好的生态环境是相互制约、相互促动的。因而,宏观调控应致力于在经济增长与社会稳定、政治发展、精神文明、生态优化以至国际关系等等方面建立起一种平衡机制,使经济与政治、文化以至整个社会的发展同步。过去和现在都有很多部门和地区轻视或者消极地对待宏观调控,一个基本的原因就是没有在社会政策的意义上来认识、执行和实施宏观调控,而往往局限于从经济意义、特别是部门性、地区性经济意义上来对待宏观调控。鉴此,必须从现代社会政策和法的精神的高度提高对宏观调控重大意义的认识。

  五、效率居先*——现代法的精神之价值指向

  价值是法的精神所必不可少的要素。市场经济条件下的法的精神是以效率居先为特征的。“效率”是市场经济社会中最常用的概念,在人们给予它的各种不同的解释和定义中,“价值极大化”或“以价值极大化的方式配置和使用资源”,是其基本含义。

  对于“效率”之理解和解释,人们通常采用投入产出法。按照这种方法,效率就是以最少的资源消耗取得同样多的效果(在产出给定的情况下投入越少效率越高),或用同样的资源消耗取得较大的效果(在投入给定的情况下产出越多效率越高)。这是一种直观的、低级的方法。理性的、高级的衡量标准则是根据预期目的对社会资源的配置和利用的最终结果作出的社会评价,即社会资源的配置和利用使越来越多的人改善境况而同时没有人因此而境况变坏,则意味着效率提高了。这种效率观显然包含着社会公平(社会主义)因素,是伦理与功利的统一。

  效率的概念和价值标准的适应范围大致有三种情况:一、收入分配领域的效率,例如要“坚持以按劳分配为主体,多种分配方式并存的制度,体现效率优先、兼顾公平的原则”。二、全部社会资源配置上的效率。这里的“资源”既包括自然资源(土地、矿山、水源、森林等),也包括人文资源(信息、政策、机会等)。三、特定资源的配置和利用上的效率。如法律资源、政治资源配置方面的效率。本文着重从法律资源配置的角度来论述效率居先问题。

  法律资源是一切可以由法律界定和配置,并具有法律意义和社会意义的价值物,如权利、权力、义务、责任、法律信息、法律程序等,其中权利和权力是最重要的法律资源。权利和权力之所以是重要的资源,乃是因为:第一,它们可以给人们带来实际利益,是实现利益所必不可少的手段。资源,利益之源泉也。第二,合理的权利和权力安排会降低交易费用,提高交易效率。正如1991年诺贝尔经济学奖得主、新制度经济学派的代表人物科斯所说:“合法权利的初始界定会对经济制度运行的效率产生影响。权利的一种安排会比其他安排产生更多的价值。”[b(1)]第三,权利和权力是受社会的经济结构、物质文明和精神文明的发展水平所制约的,因而都是稀缺的。

  效率居先是市场经济的必然规律。市场经济的基本规律之一是自由竞争、优胜劣汰。这一不可抗拒的铁的规律迫使每一个市场经济主体不仅必须有效率的观念,而且一定要把效率置于居先的位置。

  效率居先是经济体制改革的必然要求。经济体制改革实质上是对制度性社会资源的重新配置,是权利和权力的重组。这种重新配置和组合的目标正是力求获得更高的效率。在计划经济体制下,人们片面强调平等,忽视效率。而人们所理解的平等实际上是庸俗的平均主义。它严重地限制了效率,导致经济发展缓慢,使社会长期处于低水准或贫困的生活状态。中国经济体制改革之所以发生,直接的原因就是因为效率低下,财富短缺,而改革要解决的根本问题也正是解放和发展生产力,即提高效率。

  法律资源配置上的效率居先意味着:在整个法律价值体系中,效率价值居于优先位阶,是配置社会资源的首要价值标准。效率居先的法律精神通过制度表现出来,就是:(1)法律体系这一总体制度框架须以效率为优先价值来决定权利、权力等法律资源的社会配置。(2)权利和义务的具体设定和落实,须以效率为优先价值来引导资源的个体配置。(3)权利、权力的初始界定和安排不是恒定的,法律允许权利、权力资源的合理让渡和流通,即从低效率或负效率的利用转向高效率的利用,没有这种让渡和流通,权利、权力之类稀缺的法律资源就可能白白浪费掉。(4)效率与公平冲突时,为了效率之价值目标,公平可以退居第二位,直至做出必要的自我牺牲。这种价值实现上的时间差反映了价值体系的多元性和流动性。

  效率居先并不排斥自由、公平、秩序等其他价值,而恰恰是以自由、平等为内在机制,以秩序为外部环境的。在市场经济条件下,只有赋予主体尽可能广泛的追求利益的自由和最大限度的活动空间,才能保证资源利用的效率;只有主体之间均以平等的资格,在平等的条件下公平竞争,才能激发和保证持续的效率;只有保持社会的基本稳定和安定,经济的发展和社会全面进步才有可能。

  六、人文主义——现代法的精神之哲学基础

  现代法的精神必然包含着人文主义,并以现代人文主义作为其哲学基础。如果没有现代人文主义的融入,权利本位、契约自由、宏观调控和效率居先就会暗淡无光,或超越其临界或边际而全然扭曲——权利本位将蜕变为斤斤计较,契约自由将被用以肮脏交易,宏观调控将导致计划经济复活,效率居先也不过是少数人发财致富。

  现代人文主义是一套观念体系。也是一种崇高的行为准则和社会生活方式。其要义是:一切从人出发,以人为中心,把人作为观念、行为和制度的主体;所有人的解放和自由,人的尊严、幸福和全面发展应当成为个人、群体、社会和政府的终极关怀;作为主体的个人和团体,应当有公平、宽容、诚信、自主、自强、自律的自觉意识和观念。

  把人文主义作为现代法的精神之基本内容和哲学基础,首先是因为人是市场经济的中心,发展市场经济的根本目的和历史意义在于人,市场经济的价值最终应当体现为人的物质利益的满足和精神生活的充实,表现为人的全面而自由的发展。其次是因为市场经济是人文主义的原生点。在古代简单商品经济中就蕴含着自由、平等、人权等人文主义的基质。近代以来,由于市场经济的高度发达,经济和政治分离,由此出现了与政治社会和政治传统相对应的市民社会和市民文化,现代人文主义就是在市民社会和市民主文化的基础上发展起来的。复次是因为健康、文明、高效的市场经济仰赖现代人文主义的精神环境,并需要由内含人文主义精神的法律制度去引导和规范。

  现代法律与人文主义有着密不可分的联系。人文主义是现代法律产生和不断改革的强大动因,权利本位,契约自由,法律面前人人平等,法无明文规定不为罪,凡是法律没有禁止的都是允许的,以及以“自然法”、“自然权利”观念为核心的人权理念,都是人文主义精神的伟大体现。人文主义在法律中的涵量是法制文明和社会进步的重要标志。因此,我国的法律必须以人文主义为基调,并不断地扩大这种精神要素的涵量。

  把现代人文主义作为法的精神,其重大意义在于使我们有可能对现行法律进行深入的人文主义评判,校正立法中忽视人文主义价值的倾向。众所周知,由于我国长期实行计划经济体制,缺乏市场经济所必需的基本法律,所以在建立社会主义市场经济体制的过程中必然出现突击立法。这就使得我国的立法不可能不表现出浓重的政策主义(以传统的政策观念和制定“红头文件”的方法进行市场经济立法)、工具主义(把法律仅仅作为实施管理经济的工具)、实用主义(只考虑法律之眼前的经济功能,而忽略其深远的社会文化功能)、技术主义(重视法典和法律体系的形式完美,而轻视法的价值基础和总体价值目标)。这些倾向有碍法制现代化和社会全面进步,到头来也会制约市场经济的健康发展,应当引导起高度重视。法的人文主义要求正是针对这些倾向而提出来的。

  把现代人文义作为现代法的精神,也是社会全现进步的必然要求。我们要建立的市场经济是健康、文明的现代市场经济,是与民主政治和精神文明同步发展的经济体制。因而,有关市场经济的立法和与市场经济相适应的法律体系必须有丰富的人文主义内含。应当看到,市场经济就其自发的趋势,必然有负面效应,例如人对物的过分依赖,生态危机环境污染,拜金主义,急功近利,纵欲骄奢,恃强凌弱,道德风尚衰落,两极分化,等等。把人文主义作为法的精神要素提出来,目的在于通过法律指引人们在发展经济的同时,要重视人的问题(人的本质、人的价值、人的命运、人的发展等),人对自然的态度问题(不仅要改造、利用自然,也要保护自然),劳动异化、权力异化和社会异化问题,社会技术伦理问题,防止和消除市场经济的负面效应.

  [a(1)] 参见沈宗灵主编:《法理学》,高等教育出版社,1994年,第143页。

  [a(2)] 《马克思恩格斯选集》第2卷,第537页。

  [a(3)] 《马克思恩格斯全集》第1卷,第82页。

  [a(4)] 《普列汉诺夫哲学著作选集》(俄文版),第649页。

  *在论述公平与效率的关系时,人们往往使用“效率优先”。但本人倾向于用“效率居先”代替“效率优先”。理由是:从语感上,“优先”给人以某种人为的、主观的意念和印象;而“居先”则意味着某种规律性、必然性和客观性,更能揭示和表达效率与市场经济的内在联系。

  [b(1)] 科斯:《企业、市场和法律》(中译本),上海三联书店1990年,第95页。

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