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“默示同意”的认定

2017-02-03赵晓耕 A- A+

   中国历史上的宋代是个词讼日兴的时期,现留存下来的南宋判词选《名公书判清明集》即是一个典型的例证。《名公书判清明集》是明代一个名叫张四维的人从《永乐大典》中辑录而来的,收录了473件发生在宋代的案子的“书判”(古时的司法判决书)。从中,我们可以领略到传统法律的一些特点,对从传统的角度审视今天的法制也是不无裨益的。

  《名公书判清明集•户婚门•赁人屋而自起造》卷九记载了这么一段判词:

  “李茂森赁人店舍,不待文约之立,不取主人之命,而遽行撤旧造新,固不无专擅之罪。但自去年十月初兴工,至今年三月末讫事,历时如此其久,蒋邦先岂不知之?若以为不可,则当不俟终日而讼之于官矣,何为及今而始有词?况当其告成之后,又尝有笔贴(帖),令其以起造费用之数见谕。以此观之,则是必已有前定之言矣。不然,则李茂森非甚愚无知之人,岂肯冒然捐金縻粟,为他人作事哉!

  词讼之兴要不为此,必是见李茂森具数太多,其间必不能一一皆实,所以兴讼以邀之,其意不过欲勒其裁减钱数耳,非果欲除毁其屋也。小人奸状,有何难见!

  两家既是亲戚,岂宜为小失大?押下本厢,唤邻里从公劝和,务要两平,不得偏党。五日。”

  以今天的法律语言解读,这是一个典型的房屋租赁合同的民事纠纷。承租人李茂森“不待文约之立,不取主人之命”,即没有征得房屋所有人蒋邦先同意,擅自对所承租的房屋进行改建,所谓“遽行撤旧造新”。判词讲承租人李茂森“不无专擅之罪”,因为按宋代法律规定,承租人对所承租的房屋不得擅自改建,这与今天的房屋租赁合同的法律规定并无不同。看来,承租人李茂森因其“专擅之罪”——“遽行撤旧造新”,将承担不利后果。

  可是,判词的话锋一转,又作了如下的分析:“但自去年十月初兴工,至今年三月末讫事,历时如此其久,蒋邦先岂不知之?若以为不可,则当不俟终日而讼之于官矣,何为及今而始有词?”其言中之意是说,房屋所有人蒋邦先在长达半年的时间内,并不能证明自己对承租人李茂森将房屋“遽行撤旧造新”的行为全不知情。如果蒋邦先反对李茂森“遽行撤旧造新”,那么,当时就可以提出异议,为何要等到房屋“撤旧造新”后再来打官司?接着,判词又举出了一个重要的事实情节:“况当其告成之后,又尝有笔贴(帖),令其以起造费用之数见谕。”也就是说,承租人李茂森将改造房屋的费用告知了房屋所有人蒋邦先,即“以起造费用之数见谕”。

  接下来的判词,严格地讲,逻辑上就不无问题了。审判官认为:“以此观之,则是必已有前定之言矣。不然,则李茂森非甚愚无知之人,岂肯冒然捐金縻粟,为他人作事哉!”其中的“以此观之,则是必已有前定之言矣”一句,确实似嫌武断;但紧接的后一句,则也不无道理:“不然,则李茂森非甚愚无知之人,岂肯冒然捐金縻粟,为他人作事哉!”其实,这在今天的司法实践中,仍是一个颇能引起争议的法律理论问题——“默示同意”的认定。

  据此,审判官认为:“词讼之兴要不为此,必是见李茂森具数太多,其间必不能一一皆实,所以兴讼以邀之,其意不过欲勒其裁减钱数耳,非果欲除毁其屋也。小人奸状,有何难见!”这就是说,房屋所有人蒋邦先告承租人李茂森擅自改建承租房屋的行为,并不是因为自己不能接受改建后的房屋和要求承租人李茂森拆新复旧——“非果欲除毁其屋也”;而是因为承租人李茂森改建承租房屋的费用“必不能一一皆实,所以兴讼以邀之,其意不过欲勒其裁减钱数耳”。文中之意,也即房屋所有人蒋邦先想利用诉讼压迫承租人李茂森减少改建房屋的报价。

  在这样认定的事实基础上,审判官的判决才是这一判词最值得关注的所在:“两家既是亲戚,岂宜为小失大?押下本厢,唤邻里从公劝和,务要两平,不得偏党。五日。”在这里,审判官不是详尽应用相关的法律条文,而是将传统的“德主刑辅”的法制指导原则与本案相结合,先晓以“伦常”——“两家既是亲戚”(若非亲戚,或是邻里,总之可以找到适用“伦常”的依据),再告以“利害”——“岂宜为小失大”,进而提出具体的调解方式:“押下本厢,唤邻里从公劝和,务要两平,不得偏党。五日。”

  法律实现的目的在于追求社会秩序的稳定与和谐,一个好的法官在适用法律的时候,首先应当关注的是法律所要达到的社会目的,其次是有效地维护案件当事人的权利。然而,毋庸讳言,在我们这个具有几千年封建文化传统的国度里,许多时候,在具体的案件审理中,却是以忽视案件当事人的合法权利来追求所谓的“社会利益”的。其实,不能有效维护每一个个体利益的法律,也不会是一个能够实现“社会利益”的法律。如何将这两个利益通过每一个具体的案件加以有效的平衡,这正是一个优秀的当代法官应该毕生追求的目标。所谓“情、礼、法”的结合,古今是相通的。本判词中的“唤邻里从公劝和,务要两平,不得偏党”,正与今天所倡导的“小政府理论”、“注重民事调解”互有渊源。古代传统法律文化中强调的“重刑轻民”,如果换成这一个视角来理解,或不至于厚诬古人的本意吧。

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