中日文化交流源远流长，依文献记载，至少有二千年的历史。从《三国志•倭人传》到《清史稿•日本传》，中国的十六部正史中对此均有记录。清末以来，中日文化交流又经历了百年。 [1] 在这二千多年的历史洪流中，中日之间一直流淌着法律文化的泉流。 [2] 其间形成两个高峰，一是古代日本大规模地输入唐代中国的法律文化，开创出它著名的律令时代; [3] 一是晚清中国急速地输入近代日本的法律文化，开启我国法制近代化的进程。 [4] 唐代中国法律文化到日本，晚清日本化的西方法律文化到中国，这种双向交流不仅深入历史还在影响未来，因为中日法律文化交流的历史并没有结束，现在而且今后还将继续下去。但如今从中日法律文化交流的历史实践中，我们已经看到，日本相对于中国可以说是成功的， [5] 而晚清模仿日本变法修律，对国家来说虽不可谓失败，因为它开启了中国法制近代化的进程，但对清廷来说却是失败无疑的。 [6] 其间的因素纷繁复杂，我愿在此略陈管见。

　　中日法律文化交流的时空观

　　时间与空间是一对抽象的概念，但它与人类主体并不疏离无关。 [7] 毫无疑问，认识到这一点对我们理解人类行为很有必要，但仅仅认识到这一点还远远不够。对一些重大事件来说，时间不是简单的时光流程，空间也不是空旷的地理范围，而是影响到人类选择和历史进程的实质要素。正像我们一向看重的政治、经济、文化一样，时间和空间与人类行为的成败得失密切相关。中日法律文化交流同样存在着一个由时间和空间差异所引起的得失问题。

　　日本大规模输入唐代中国法律文化是在公元七世纪以后，晚清中国输入近代日本法法律文化是在公元二十世纪初。古代东亚世界是一个独立的单元，西方列强的到来把东方不同程度地纳入了由西方主导的近代世界。古代与近代在不同的地区有不同的界限，甚至同一地区也有不同的理解。但近代社会兴起于资本主义的西方，这是历史事实。资本主义不只改变了人类的物质和精神世界，同时也改变了人们的时空观。长期以来，相对隔离、分散、变化缓慢的古代社会，养成了人们远较后人从容、优雅、闲适的心态和处事风格。这种依自然(节律)而过的生活，主要是古代人类活动受时空限制的产物，同时又是想象的诗化人生的向往。因此，古代社会的日常生活表现为经验性的重复和周而复始的有序。印度哲学中的“轮回”观念，中国历史中的“循环”意识，西方宗教里的“千禧”王国等，都是这种经验化时空观的表现。因此，在一般情况下，时间在人们的意识中就是时光的自然流逝，惟有紧急事态偶能改变人们对时间的这种感觉。然而，资本主义以其残酷的竞争和急速的变化，改变了人们的这种感觉，并溶入到人们日常生活的经验里面，使人们普遍意识到时间不再是缓缓流淌的东西，不再与人的努力无关，它已变成变化世界中的一个可变量。随之而来的是紧迫感代替了从容感，全球交流与竞争更是打乱了各自发展中的自然安排。 [8] 如果我们将中日法律文化的交流，置于这样的时间背景下来观察，就会有一些新的认识。

　　在中日法律文化的交流中，古代的日本比晚清的中国要从容，这有双方所拥有和所花费的时间为证。如果历史的变迁不是机械地以精确的年、月、日为准，那么我们可以说，大化改新前的日本就已经充分酝酿了输入包括法律在内的唐代中国文化，最明显的例子是公元623年，从中国学成回国的留学生呈给天皇赞美唐朝法制的奏章。 [9] 从后来日本大规模的动作和重用留学中国的学生来看，这份奏章显然起了作用。但从公元623年到645年大化改新这段时间，日本有没有为此做具体准备，笔者苦于史料缺乏不好判断。依一般见解，大化改新才确立天皇领导的官僚体制，此前陷于权力斗争的日本上层恐怕一时还顾及不暇。即便如此，从公元645年开始，日本正式开展了这项工作，公元701年《大宝律令》诞生(公元718年《养老律令》在《大宝律令》基础上改定)。如此这般算来，日本官方为唐化的《大宝律令》的诞生，至少花费了56年(645-701)或78年(623-701)。如果说人才培养也是一个准备过程，那么日本所花费的时间就更长了，保守地说也有一个世纪。因为实际负责引进律令并制定法典的吉备真备、大和长冈、高向玄理等，都曾在隋唐中国留学生活了几十年，这是一个极其重要的阶段。 [10]

　　虽然晚清中国在1861年，因林则徐为与列强交涉计，就组织翻译了部分国际法，但严格说来这还不能算是中央政府的行为，它与后来国策性的变法修律不能相提并论。同样，最早提供日本法制信息的黄遵宪，虽在1887年出使日本后就已写出，并在18年后刻印出了《日本国志••刑法志》这样的杰作，但性质上与林则徐的举措相似，所以并没有引起官方的注意和重视，仅在有限的私交好友中传阅。特别是他们俩人不像当年日本的吉备真备、大和长冈、高向玄理，能够进入国家为革新政治而设置的核心权力机构，成为实际的法律引进者和制定者。因此，尽管他们的工作对晚清法律文化的输入起到了不同程度的促进作用，但这与古代日本有意识有目的的国家行为还有很大的差距。1889年的戊戌变法倒是明确提出了政制改革，然而百日维新的仓促和短暂，既没有来的及真正触及法律的引进和改造问题，也没有为此作必要而有意义的准备。1900年西太后在逃亡西安的途中谕旨改制，标志着晚清为输入域外法律文化正式开始做准备工作。直到1904年法律修订馆开馆译介外国法;1905年五大臣分赴东、西洋考察政治;1906年官方派遣董康等人到日本实地考察法制，大约同期政府聘请日本法律专家和设立法律学堂、培养法律人才等相关举措，着实使法律文化的引进工作进入了实质性的阶段。不过，至此这项工作前后才开展5～6年(1900-1905/1906)，及至1910年沈家本主持起草的中国历史上第一部仿照日本制定的《大清现行刑律》获得清廷批准，其间也不过10年之限(1900-1910)。如果依国家正式决定修律到第一部重要法律的诞生为计算标准，那么，晚清中国所用的时间是10年，古代日本是56年，两者相差五倍以上。由此可见，相对于古代日本，晚清中国在时间上是仓促和急迫的。

　　如果说这个时间上的差距已十分惊人，那么，日本整个输入过程的漫长，那更是晚清中国所不能比拟的。我们知道，日本对唐代文化输入的官方行为，以遣唐使为标志。这意味着从公元630年第一次遣唐使出发，到公元894年停止派遣唐使的二个半世纪中，日本官方一直在积极学习和输入唐文化。虽然仿唐的法典已于公元701年和718年制成，但日本对唐律令的学习并没有停止，“请益” [11] 还在继续。如嵯峨朝(公元809-823年)的国博士额田今足等，曾入唐请教法律专家，切磋有关法律疑难问题。 [12] 总体上，日本输入唐代法律文化的整个过程应始于大化改新，终于以唐化为己任的遣唐使的停派，也即从公元645年到894年，前后历时250年。清廷由于政治上的危机和变故，1911年就退出了历史舞台，这使变法修律中止，至此晚清中国对日本近代法律文化的输入前后不足6年(1905-1911)，而实际用于修律的时间更短，沈家本于光绪三十三年(公元1907年)在一份奏折中曾提到：“……惟此宪政编查馆奏请派大员修订法律，臣等猥以菲才，奉命专任所有编纂民律、商律、民事诉讼刑事诉讼律及附属各法，以三年为限，草案一律告成。在他国皆经数十寒暑之编纂，全国学者之讨论，方能折衷至当，䉂辑成书，事体之繁博若此。迫以期限，竭蹶图成，实非偶举一事可比。” [13] 笔者认为，不论是3年还是6年，都不能与古代日本的250年相比，更何况要变革的是一个拥有五千年历史几万万民众和上千万平方公里的庞大帝国呢!因此，晚清变法修律输入日本近代法律文化所拥有的时间，无论是在绝对量还是相对量上，都是过于短促了。

　　差距不仅仅是时间上的，更关键的应该是移植过程中的自主性问题。古代日本的行为自始至终都是在自愿自主下进行的，它的革新是基于对“文化立国”和“法制社会”战略目标的追求，实质上是一项追求自尊多于摆脱屈辱、内政重于外交的国策。毫无疑问，压力是有的，但主要还是来自内部，即源于内在的自觉追求，不存在晚清中国政府所面临的那种迫在眉睫的内忧外患。所以，古代日本在输入的时间安排和内容选择上，完全可以根据自己的需要做到自主自定，这极其有利于整个过程在从容和冷静中按计划展开。晚清之所以表现为仓促、忙乱和争论不休，一个重要的不利因素是，匆忙之中没有自主。在二十世纪初那个推崇达尔文“弱肉强食”的年代，10年时间对庞大而又纷繁复杂的清末改制来说，本已显的珍贵而短暂，更何况这还不完全是一种自愿自主的行为，所以，变法修律一开始就陷入了困境。法理派竭尽全力，但在蜘蛛网般的复杂关系和矛盾中，特别是在列强和保守派的双重压力下，整个工作无法做到有条不紊地按计划进行。

　　在中日法律文化的交流中，不只是时间这一维因素在起作用，空间以及由空间和时间关联所构成的特定时空背景，同样起着不易觉察但又实际影响的作用。首先，古代日本与晚清中国所面对的世界(空间)分别是东亚和全球，也就是说大化改新前后的日本所感知并力图有所作为的世界舞台，是以中国为中心的东亚社会。当时日本的压力主要来自于居于东亚国际秩序顶端的唐朝中国，其周边的朝鲜半岛、荒无人烟的现俄罗斯远东地区，以及当时与唐朝有来往并向它进贡的琉球、吕宋、安南、吐蕃、西域等，这些地区当时的发展水平既没有超出日本的明显优势，也未构成对它的压力，所以，也许日本的压为感很大，但实际的压力和危机远不能与晚清中国相比。众所周知，晚清时期人类历史已进入西方主导的近代。在与西方的竞赛中，中国自明代中期开始渐显颓势，到晚清时已酿成全面被动挨打的局势，压力的巨大和危机的深重在中国历史上前所未有的，在世界范围内也是极为罕见的，几乎全球所有列强都对中国造成切实的伤害和威胁。由此比较一下古代日本，即可发现晚清中国所承受的压力可谓铺天盖地、四面八方。从东到北以至西北，有日本、沙俄;从东到南以至西南，有英、美、德、法等。面对这样的形势，清廷官员在无奈和危机中也不得不发出“列强环伺” [14] 这样忧心如焚的叹息。

　　中日时空观中还有一点必须提及，即和平与战争的环境相异。公元645年日本决定大规模移植唐文化时，日本所面对的东亚世界虽有它与中国争夺朝鲜半岛主控权的矛盾，但当时矛盾是以潜在冲突的方式存在的，东亚的整体环境是和平的，这有利于日本的文化输入和唐朝的文化输出。公元660年，日、唐各联合朝鲜一方发生白村江之战，日本因战败而退出朝鲜半岛。这件事对它的文化输入至少有两项意义，一是迫使日本从对外征战转向内政，更加坚定地推行唐化强国的政策;一是地理上隔海保护的原因使日本免受战火的直接破坏，因此原本可能产生不利影响的战争并未改变东亚的和平大局，这种隔海的天然条件似乎成了日本独立发展的优势。日本学者古濑奈津子通过深入研究遣唐使，指出日本之所以能够独立移植和仿制中国文化，并以小中华自居而不惮中国压力一直保持这样的姿态，一个最重要的条件是地理上隔海相望而不相接所带的空间优势。 [15] 相比之下， 十九世纪末二十世纪初的晚清中国就没有这么幸运了。人类自资本主义扩张以来就冲突不断，对中国而言，鸦片战争后中外冲突是一个接着一个，而且是屡战屡败，变法修律时外患、内乱频仍有加，以致中国所感受到的国际环境一直是战争(状态)而不是和平(状态)，尤其不同于古代日本的是，欧亚大陆的相连和近代交通的发达，已没有天然屏障来逃避和减轻战争环境中文化交流的困难，相反是增加了交流的困难。

　　对中日两国来说，东亚与全球的不同空间是历史地构成并在历史中变化着的国际环境，相对不变的空间则是各自的自然地理环境。日本是岛国，四面环海，狭窄多山，地震、台风不断，给生存带来麻烦。这些因素一方面潜移默化地造成了日本人所谓的岛国根性，即闭锁、排他和令人难以置信的固执;同时又形成了对这种岛国根性限制的突破，即所谓冒险精神和忧患意识。这使日本在封闭受到瓦解和自尊受到威胁时，往往自发地迸发出突破性的变革。尽管变革中依然潜存着复仇性的狭隘和固执，但国民性之中的忧患意识和突破性，不能不说是日本一次又一次地输入域外先进文化的心理资源和精神动力。还有，对日本的文化输入与输出发生作用的另一个因素是，与地理相关的国土面积和人口规模。日本由列岛组成，东西狭窄而纵深小，总面为37万平方公里，为中国本土的二十七分之一。尽管现代日本人口密集，但古代的日本不会有如此规模，据称奈良时代日本列岛的总人口约600至700万人。 [16] 清代的疆域比现代中国还要大，总人口到道光年间已近四亿。因此，相对于中国，日本国的空间和人口都是有限的。这既有利于信息的传播，又便于形成对危机的快速感受和回应。比较而言，中国地处欧亚大陆东部，多民族融合形成了与地大物博和农耕生活相适应的大陆文明。博大、宽容、稳定和乐观，是这一文明的基本特征。但随时光流逝，自大、保守、圆通(滑)和反应迟缓则构成了它的另一面。这两方面总是比例不定地混合在我们的国民性中，但往往以基本的乐观而不是忧虑影响着我们的文化交流。同时，疆域和人口也在影响着。从汉唐开始，中国的疆域就以辽阔著称，其东西近万里，南北逾万里。 [17] 人口在东汉和帝元兴元年(公元105年)已突破五千万，到清宣宗道光十三年(公元1833年)已近四亿。 [18] 其空间的辽阔和人口规模的庞大远非日本所能比，因此号称宇宙中央、天朝大国。这些因素加上政治体制的僵化，使得信息传递和对危机的感受与反应，在速度和强度上都不能与日本相比。特别是基于地理、历史、文化诸因素形成的民族心理，虽有普遍理念的世界主义(天下观)，但这种以己为中心的世界主义，使得文化交流在盛唐有益于输出而在晚清则有碍于输入。

　　概括中日法律文化交流中的时空问题，可以获得这样一些初步印象，即时间上，日本的输入显得充足而从容，晚清则紧迫而仓促;空间上，日本对信息的接受和对危机的反应快速又敏捷，而晚清是快慢不同、深浅不一、相对迟缓;在国际环境方面，东亚的和平大局和岛国优势，使得日本在文化交流(输入)上自始至终握有自主权，晚清中国因受到列强干预而不能完全自主。这两种互相对极的形势，对中日法律文化交流的得失并不是一件小事，可以说基于这样的形势，日本的成功是很自然的，而晚清的不甚成功也是很必然的。设想晚清政府如果处在古代日本那样的时空环境中，或事实上获得更好一些的国际环境，更多一点的时间和自主权，那么，它的法律文化的输入必定有更进一步的成就。因此，晚清相对日本的不成功，确有它值得我们理解和同情的一面。当然，这决不意味着腐败无能的清廷藉此可以推卸自己的责任。

　　中日法律文化交流的背景观

　　事实上，在观察和理解任何历史问题时，时空确是一种背景，而且是一种广大的背景。但作为背景的时空，它的重心在于特定的时空框架，正如笔者在上述分析中所示。毫无疑问，在某种特定的时空框架内，那些由政治、经济和社会文化内容等所构成的实体背景，对法律文化交流的影响显然要更大更直接。所以在这一部分中，我们来探讨比较一下，这样的实体背景与中日法律文化交流得失的关系。

　　中日各自输入对方的法律文化，是在不同的时空中展开的，但在具体的背景上还有相似的地方。形式上看，两国的举措都是因政治社会危机而引发的，政治改革成为法律文化引进的前提和支撑，政治改革对法律文化的引进不只寄托着解决现实问题的愿望，也包含了图强自尊的理想。然而，当我们仔细比较之下即可发现，形式上的相似遮蔽了更多的相异。就政治权力背景而言，有三点可以提出。首先，古代日本对唐代法律文化的大规模输入，是在政治体制改革并且确立了这一改革后进行的，而晚清这两者大致是同步(时)进行的。一般认为，大化元年(公元645年)是改新的开始，实际上在此之前的圣德太子就已经通过制定颁布《十二冠位》和《十七条宪法》开启了革新的进程。即使以大化元年为起点，也应该注意到，这场革新在国家最高权力的变更和安排上，几乎是毕其功于一役的。以大兄皇子为首的革新派消灭了对手，夺回并牢牢掌握了原先由苏我氏贵族窃取的国家控制权。这在根本上消除了革新可能遭遇的政治障碍，以唐化为中心的法律文化的输入由此获得了最强有力的政治保障。这种保障在泛政治的东亚社会，从来都是决定改革成败的关键。 [19] 广义上，晚清的变法与修律都属于政治改革的范畴，只是变法偏重于政制，修律重在法制，两者大致处于同一历史过程。这说明清末的变法修律所得到的政治支持，是改革中的清廷而不是革新后的政府。这与日本有很大的不同，其中最重要的是国家最高权力并没有因变法而发生任何有利于变革的积极变化，相反，到是被淳亲王集团所利用而变的更加顽固和保守了。这个政权在本质上与走向近代的变法修律是相抵触的，且不要说尚在政制的改革过程中，就是在改制完成以后，也不能指望这样的政权能给予大化改新后日本那样的政治支持。事实上，晚清修律处处受到政治障碍，最突出的表现在宪政编查馆对修订法律馆的制约上。按照清末新政的布局，宪政编查馆为政治性的变法机构，修订法律馆为技术性的修律机构。宪政编查馆负责立宪及相关事宜，同时对修订法律馆所修订的法律草案予以核订，决定颁布/宣布与否。 [20] 这种构架使得“不管处于何种时期，不管修订法律馆表现形态如何，其性质始终不变，即为法典草拟编纂机构，其所拥有的权力并非立法权，只是法典编纂和草拟权，与另一变法主导机构宪政编查馆的权力不能同日而喻，这点决定了修订法律馆尽管也受到清政府高度重视，但因为有职无权(立法权)，不可能对国家最根本的制度有决定性影响，所以尽管修订法律馆可以视作新政的马前卒，却难以成为影响新政发展方向的强势力量，更多表现为新政施行的工具而缺乏最终的主体意志。” [21]

　　中日之间国家最高权力的差异，进一步导致了法律文化输入中双方政治支持的主动与被动、强与弱的区别。由于经过了上层政治的革新和权力上的改组，倾心于唐化的革新派掌握了政权，于是日本统治阶层对唐代法律文化的输入是积极主动而且是强有力的。他们将建立唐式的律令体制作为革新的国策来对待，为此他们双管齐下：一方面重用从中国学成回国的留学生，一方面更大规模地派出遣唐使到中国取经。应该说，大化改新之所以能够从四条措施发展到完备的律令体制，进而成为一个繁荣长达几百年的时代标志，政治权力的支持是其中的关键。不可否认，形势的不同使得晚清的一切改革几乎都变成了被动中的应付。对此，我们已经清楚地知道，变法修律对摇摇欲坠的清廷来说实在是不得已而为之的事，所以很多措施往往借口拖延，如资政院和咨议局有名无实，连带出国考察、专家聘请、法律馆开馆经费等，都不能给予切实有力的支持。 [22] 实质上，所有这一切都与政治保障的软弱有关。

　　中日法律文化交流的政治背景中另一个有所不同的是，古代日本的政治支持是持续一致的，晚清是中断又有变化的。大化改新前，日本最高权力阶层存在冲突，所以圣德太子的改革受到阻碍。大化改新后，这种阻碍在高层被消除，自大化元年的孝德天皇到幕府政治确立的几百年间，天皇政治虽也受到过干扰，施政也因此而有所不同，但期间的列位天皇大都支持和依靠律令制，尤其是在《大宝律令》和《养老律令》颁行前的半个多世纪中，握有国家实权的天皇集团持续一致地推进唐化，这是不争的事实。晚清变法修律的前奏戊戌维新在光绪皇帝是诚心支持的，但掌握实权的西太后集团却是反对的。百日之后维新失败，前奏中止。十年过后，西太后无奈准允变法修律，但实际支持有限。西太后亡故后，保守、自私、专横的淳亲王集团窃据大权，一定程度上使好不容易取得的有限改进出现倒退。仅一、二年后，清廷覆亡，中国再次陷入长时期的内乱之中，这终使清末开启的法律文化输入彻底失去了原本有限的政治支持。这前后不断的中断和变化使得我们在叹息的同时，是否对中日法律文化交流的得失也能多一份政治背景不同的理解。

　　与制度化的政治背景相映衬，政治文化也是一个发挥作用的背景因素。这里我选择具有国家意识形态意义的政治理念和与政治相关的宗教予以观察。公元五世纪初，中国的儒学开始传入日本，进入七世纪以后，儒学的影响急剧扩大，大化改新前儒学在日本已成为社会革新的理论。此时，作为政治文化背景的儒学引导着社会变革的方向，而社会变革的需要又促进了儒学的传播。 [23] 为何能够形成这样的关系?从儒学角度讲，作为文化它带给了日本上层一种能够引导社会变革并转化为措施和动力的政治理念是其关键之所在。早在大化改新前的推古天皇十一年(603年)和十二年(604年)，圣德太子依据儒家经典和一些法家思想就制定了“冠位十二阶” [24] 和“十七条宪法” [25] 。由此可见，圣德太子从儒家经典中获得了多么深厚的文化修养和先进的政治理念。这个根本的划时代的理念是：有关国家的永久性、统一性和伦理性。这是清算过去的那种毫无自觉的国家观念，进而追求远求远大的国家理想。 [26] 所以，圣德太子30年的努力虽然没有取得成功，但他已为日本指明了方向，大化改新的领导者和实施者正是沿着他的方向前进的，如他们将这种政治理念纳入《大宝律令》，转变成为日本律令制下的天皇制和位阶制。这说明本于儒学的伦理政治理念为日本输入唐代法律文化提供了多么强有力的政治文化支持。

　　比较来看，晚清变法修律缺少了这样有力的政治文化背景支持。变法修律前，中国的政治理念是王霸道杂之的教化，德主刑辅是它的表现形式，君主专制是它的实质。正如它对古代日本的影响那样，这一套理念和体制在传统社会是先进的，也是人类长期使用的普遍的社会控制模式，但在西方主导下的近代世界中日现落后。 [27] 支撑近代资本主义法律文化的政治理念是以人权为依归的民主法治，不具备这样的政治文化背景，难以建立起真正意义上的近代法制。在整个晚清中国，传统的政治理念还根深蒂固，即使有像严复这样的先进人士认识到西方法制的精髓，也只是例外的例外，普遍的特别是以西太后为首的最高统治集团，他(她)们骨子里欣赏的、实际上所坚持的仍是传统的那一套。这一点我们可以从五大臣给西太后的密折、西太后变法修律的谕旨，以及《宪法大纲》中不难看到，浓缩在“皇位永固”中的君主专制多么强烈地体现了传统政治理念的实质，继而在法律文化的继受和变通中又发挥了多么强有力的作用。这表明清廷由于没有实现政治理念的转换，也就无力为法律文化的输入提供必要的政治文化背景的支持。

　　政治文化往往与宗教关系密切。宗教和宗教意识总是显然或隐形地渗透在人们的思想文化之中，它的大众化和基于信仰的神圣性，对制度的合法性常能起到单纯意识形态所欲而不能的作用，然而政治又总是渴望得到宗教的辩护和支持。 [28] 宗教与政治的这种复杂关系，诚如陈寅恪先生在为陈垣先生所写的《陈垣明季滇黔佛教考序》中所说：“世人或谓宗教与政治不同物，是以二者不可参互合论。然自来史实所昭示，宗教与政治终不能无所关涉。” [29] 古代日本大化改新、输入唐代法律文化都是重大的政治行为，其间宗教起了重要作用。依日本学者观点，儒学或者说儒家思想也是一种宗教，谓之儒教。 [30] 按此论点，宗教对日本法律文化输入的影响应当是既深且巨的，因为儒家思想是唐律的灵魂。但我以为，儒家思想并不是严格意义上的宗教，在日本大化改新过程中，作为宗教的思想文化，应该是它本土的神道教和取法中国的佛教。神道在当时还是一种原始性的宗教。限于资料，我所能看到的神道与法律文化输入的关系是继受中的变通，表现为非神道的唐律令被引进日本后对其的承认和保护。例如，在日本参照唐令所制定的《养老令》中有明确的表现，该令的首篇内容即是《神祗令》。《僧尼令》是唐令所固有的，《神祗令》是日本模仿和变通《僧尼令》法律形式对神道在法律上的保留。 [31] 这样，除此以外，在当时真正具有政治文化背景的宗教，剩下的大概只有佛教了。

　　日本政治的演进伴随着文化和技术的巨大进步，正如人们所看到的那样，佛教是日本人自觉接受大陆文明的第一种形式。据信，官方引进佛教最早在大化改新前的公元552年。到公元587年，当时进步的苏我氏战胜了反对佛教的保守派物部氏，坚定地将佛教定为国教。佛教传入前，大陆文明在日本的传播一直是缓慢而又自发地进行的，随着接纳佛教和佛教的政治化，日本开始自觉地输入大陆文明。 [32] 一直到大化改新前后，这一时期日本的重心是输入以律令为核心的唐代法律文化，同时又不遗余力地传播儒学和佛教。奇怪的是，儒和佛这两者在大陆中国唐朝的对峙和排斥似乎不曾在日本出现，日本朝野对同样来自大陆中国的这两种文明都持欢迎态度，并投入极大的热情，遣唐使中大量的留学生和留学僧有力地说明了这一点。 [33] 另一个制度性的明证是，继受唐令的日本令中仍然保留了独立的《僧尼令》。藉此，佛教和佛教徒在日本取得了极高的法律地位。这也从一个侧面说明佛教作为一种文化背景在律令制的输入和确立中所发挥的作用。

　　进入八世纪，佛教对日本的影响与日俱增。 [34] 圣武天皇(公元724―749年在位，卒于公元756年)是狂热的佛教信徒，他两次立佛教为国教，以与中央文职政府并行。“这个时代政治史上的意义莫如说是在于，它是实行律令政治的初期，是以佛教为中心的各种文化取得惊人发展的时代。” [35] 圣武天皇起先也是实行儒教政治，后来逐渐受到佛教精神的熏陶，最后达到佛教至上的世界观，转向了佛教主义政治。公元“749年，圣武天皇在其阐述修建宏伟东大寺的功勒令中诏曰：‘佛陀之法应与天皇勒令及法令视为同一，因而任何人不论身份地位，凡有违反两者之罪，必遭灭顶之灾。’此后，天台宗的教义又进一步提供了理论形态，用以维持君主政治的地位。” [36] 当时日本律令社会的矛盾趋于表面化，加上连年的自然灾害，只凭儒家的教化政治观念已无力应对。所以，天皇希望佛教能发挥护国安民的效验。这肯定强化了佛教对律令政治的影响，同时又对律令政治的健康发展造成伤害。这一问题到光仁(公元770―780年)和桓武天皇(公元781―805年)时被彻底解决，排除了淫佛后的律令政治得以复兴。 [37]

　　从中国的经验来看，佛教与儒家化的法律文化在根本上是冲突的。中国法律的儒家化是在排斥佛教的过程中完成的。 [38] 而佛教在日本继受唐代法律文化中却起到不同于中国的政治文化背景之功能，首先得力于佛教是较早传入日本的大陆文明，它所显示出的魔幻般的法力压倒了原始的民族崇拜，进而成为传播中国文化的纽带。正如首先是基督教，然后借助基督教把先进的地中海文明，包括发达的罗马法，传入到北欧一样。 [39] 此外，同样重要的是，“佛教是圣德太子文化立国的基础，在这个时代，佛教并不仅仅是作为信仰的宗教，而是包容一切新文化的广泛的文化体系。……” [40] 然而，对中国来说，儒家思想和律令都是本土固有的，佛教则是外来的，两者之间有抵触理所当然。在日本，佛教和律令文化都是外来的，而且同样直接来自中国，这样，本土和异域的冲突原本就不存在。再有，在输入唐代法律文化时，日本的社会结构和经济文化都比较简单和落后，没有中国那样的复杂构成和已经扎根的儒家伦理观念。所以，日本能在继受制度化的儒家法律文化时呈现出开放的心态和姿态，同时接纳不同于儒家的佛教文化。 [41] 另一个深层的文化因素是千叶正士教授所说的，日本作为岛国文化却有多元性，它像变形虫一样能够适应不同文化的挑战，并在挑战中改进和提升自己，这种变中不变的发展规律正是日本的法律文化原理。 [42] 因此，当人们发现日本固有的神道能够作为佛教教义的次一层次再现而融入佛教之中，直到十九世纪又从中分离出来，不应感到奇怪。 [43] 同样，儒家思想作为儒教在日本与佛教、神道皆可相容。佛教在日本影响巨大，还可能得益于佛教信徒的众多和寺庙势力的强大，这是日本社会的特点，执政者不可能不正视这一现实，政治法律的变革也不可能不受此影响。

　　如果观察一下中国，我们发现基督教(景教)虽早在唐初和元初两度入华，但影响甚微。 [44] 基督教在中国较早留下较明显印记的是明末清初的第三次，但结果是它没有起到佛教在日本那样的作用。一方面中西文化的大规模交流，特别是后来晚清中国对日本化的西方法律文化的继受，并不是借由基督教作为先导和纽带的。相反，由于爆发了著名的“中国礼仪之争” [45] ，罗马教廷固执地把中国传统的“敬天”、“祭祖”、“祀孔”定为异端，从而引起了中国对西方传教(士)政策的完全转变。朱维铮教授曾指出：“康熙的接班人，乃子雍正帝和乃孙乾隆帝，对西教的政策，一个比一个严厉，直至将传教士变成宫廷弄臣而宣称西学均属异端邪说。” [46] 这一影响是深远的，它不只禁止了基督教在中国的传播，也堵塞了中国通过基督教认识和接受西方文化的可能。

　　作为来自异域的宗教和法律，佛教与唐律令在日本能相安至支持，基督教与日本化的西方法律文化在晚清中国则断不可能，根本的一点是继受国的态度。清代中国不同于日本，朝野两方在主流上对西方的宗教都持敌视态度。出于个人爱好和文化策略，康熙皇帝最初对基督教持宽容和怀柔政策，“中国礼仪之争”发生后，他在读到罗马教廷颁发视中国礼仪为异端并加以禁止的《自那一天》 [47] 禁令时御批道：“览此告示，只可说得西洋人等小人，如何言得中国之大理。况西洋人等，无一人通汉书者。说言议论，令人可笑者多。今见来臣告示，竟是和尚道士，异端小教相同。似此乱言者，莫过如此。以后不必西洋人在中国传教，禁止可也，免得多事。” [48] 到雍正做皇帝时，措施更加严厉。他在登基的第二年(公元1624年)发布禁令，重申在全国禁止天主教，并且不承认他父亲康熙帝有条件容留传教士们的“印票”。当时浙江有上书，请驱逐传教士。他立即下旨让礼部议复：“奉旨：西洋人除留京办事人员外，其散处直隶各省者，应通行各该督抚转饬各地方官。查明果系精通天文及有技能者，起送至京效用，余各遣至澳门安排。其从前曾经内务府给有印票者，尽行查送内务府销毁。其所造天主堂，令皆改为公所。凡误入其教者，严为禁谕，令其改行。如有仍前，聚众诵经者，从重治罪。地方官若不实心禁饬，或容隐不报，如之。” [49]

　　虽然到晚清时，形势有了根本的变化，在中西冲突中西方已占上风，为救亡图存，少数中国人发出了“宗教救国” [50] 的论调，但自康熙帝以来对西教的敌视心态在上层没有变化，只是迫于列强的不平等条约屈辱隐忍而已。例如，清政府拒绝承认教会学校，用1906年10月5日学部致各省的通报中的话说，教会学校是“未经注册”和“不受认可”的。中国的教育法规从来不提及它们，它们的学生和毕业生没有资格获得任何政府的职务或津贴。 [51] 《学务纲要》所载1904年颁布的《奏定学堂章程》曾规定：“(官办学堂的)外国教员不得讲授宗教……违者立即辞退。” [52] 这是晚清变法修律时期的规定，由此可见清政府对西方宗教的态度。这势必限制西方法律文化在中国的传播，至少在宗教文化的背景上，缺乏日本曾有过的佛教对唐律令传播中的那种衬托。

　　晚清官方的态度与民间是相互应的，甚至可以说，除教徒外，民间对基督教(徒)是仇视的。有一本在康熙朝罗马教廷发布禁令后，天主教会不得已而请中国人劝解中国人的小册子《祭祖答问》中写到：“至论奉教之人，弃绝异端，摒除一切淫祀，莫不谓其理所当然。一旦谈及不烧祖宗之说，士农工商，莫不惊为异说，以为忘其根本。一口一词，同心㔹力，以诤其说。……” [53] 在晚清咸丰十一年(公元1861年)的《湖南合省公檄》是全国“反洋教”的先声，檄文中列举了基督教“最恶而毒者十害”，其激愤和仇恨之情辞不能尽。以致当时民间有一种说法，认为“多一个基督徒少一个中国人”，这等于把基督教(徒)视为变种灭宗的祸害，与古代日本民间对佛教的热情形成强烈的反差。可以肯定地说，这样的社会氛围是不利于中国对西方文化包括法律文化的接受的。所以，我们发现与原本西方法律文化有深切关系的基督教在中国却是分离的。

　　比较日本来看，形成这种分离的局面，主要是基督教未能像佛教那样为继受国诚心接受并造福于民。这两点又根源于文化冲突和现实痛苦。从文化上说，基督教最高权威罗马教廷判定中国的“敬天”、“祭祖”、“祀孔”为异端，这与传统中国的“礼教”和“宗法”文化根本上是抵触的。 [54] 所以，擅长并传播技术的传教士能为中国朝廷所容所用，而涉及礼仪这类表示价值的文化符号时则被禁止、驱逐。这种冲突从明末清初就开始，其在“中国礼仪之争”和晚清“教案”中达到顶点;而现实的痛苦主要出在列强摄取领事裁判权后，给中国官民两界所带来的“教案之祸，” [55] 以及不尊重中国习惯、不遵守中国律法，甚至借机勒索和不惜发动战争等给中国人民所造成的苦难与屈辱。1900年11月20日，伍廷芳在美国政治与社会科学学会发表了《外国人在中国不受欢迎的原因》的演说。在演说中，他非常理性深切地揭示了这一点。他说：“……中国人原先并不反对外国人来到他们的国家。现在有个无可争辩的事实，……当前存在着强烈反对外国人的情感。问题是这种变化从何而来?为探究原因，我们必须回顾过去半个世纪内所发生的事情。我们发现来自西方的外国人尽管大都是可敬的，但不属于我们过去惯于与之打交道的那类人。他们带着货物来中国要求贸易。其肤色、种族和语言各不相同。这些人不遵守我们的习惯和生活方式。一赚到钱便永远离开中国。在这种情况下，因误会而产生别扭和争执自然会经常发生，不幸的是这又导致战争。……设想如果你处在中国人民的地位，在这种经历之后，你会不产生仇恨，还对如此对待你的人怀着友好的感情吗?先生们，这便是使外国人在中国如此不得人心的根源之一。……一般设想，传教士是在中国激起仇外情绪的唯一根源……传教士干预中国法庭执法，并利用他们的影响力使皈依者得到有利的判决。中国官员自然认为传教士在中国人之间的争执或诉讼中进行干预，是企图支配司法程序。我在这里不谈中国皈依者参与的案件的是非曲直。或许当地的基督徒有申诉的正当理由。但传教士为诉讼当事人一方辩护这一事实，自然侵犯了另一方非基督徒的中国人。因此这就成了外国人在中国人中间不得人心的另一个原因。” [56] 处在这样的时代和形势下，基督教尽管与西方法律文化关系密切，但它在中国不仅不可能扮演中国接受西方法律文化的纽带和桥梁这样的角色，而且有害于中国对西方法律文化的认识和接受。

　　中日法律文化交流的人物观

　　在对法律文化交流的观察中，人们的注意力往往被制度和事件所吸应。这并不奇怪，因为这些都是显而易见的。但还有一些东西不能被遮蔽，尤其是那些在交流中扮演重要角色的人，事实上他们在一定程度上影响着甚至决定着制度和事件的存废。笔者在整理中日两方面的资料时，一个极深的印象是，大化改新前后的日本最高统治集团，包括领导决策者和实际操作者，他们的经历、思想、心态和政治举措，都是有利于唐代法律文化的输入。如前所述，大化改新前日本的上层早已接触来自中国的文化，并表现出异常的热心和倾羡。到圣德太子时，国家政治与这种文化(心态)结合起来，促成了他模仿中国确立文化立国的政治理想。为此，他依据儒家思想和经典，亲手制定了《宪法十七条》，为大化改新和唐律令的引进指明了方向。

　　大化改新的核心人物是中大兄皇子、中臣镰足和南渊请安、高向玄理、僧旻。他们都是富于儒学修养、熟知儒家政治经典的人，这在文化上和思想上保证了圣德太子所指明的方向的继承和发展。革新的公开领导人是中大兄皇子和中臣镰足，他俩自幼博涉中国典籍，共拜当时日本的儒学大师南渊请安为师，向他请教“周孔之教”。由此，中国儒家政治思想被他们奉为圭臬。革新的幕后人物和实际操作者是南渊请安和高向玄理与僧旻，他们都是圣德太子在公元608年派往中国的留学僧。僧旻于公元633年回国，在华学习时间前后24年。南渊请安和高向玄理于公元640年回国，他俩的留学时间长达30余年。 [57] 这么长的学习经历，使他们对隋唐中国有了切身的体会和深入的认识，于是“大唐国者，法式备定之珍国也”，成为他们的共识。故而回国后，他们大都不再从事佛教研究，而是致力于传播儒家政治思想，介绍隋唐政治制度。公元645年政变成功，孝德天皇即位，中大兄被宣布为皇子，中臣镰足为内臣，高向玄理和僧旻为国博士，由他们推行大化改新，领导日本走向模仿和追赶唐朝的法制社会。至此，对日本来说，输入唐代法律文化已没有任何政治和思想障碍，相反，一切都是有利的因素。

　　沿着圣德太子指明的政治方向和大化改新所确定的纲领，日本进入了如火如荼的唐化阶段，《大宝律令》和《养老律令》正是这一阶段的制度结晶。据日本史籍记载， [58] 在《大宝律令》及其前身《天武律令》的修撰人中，伊吉博德曾参加过遣唐使团，萨弘恪为唐人，土部生男、白猪骨曾留学中国10余年; [59] 调老人、黄文备、锻大角、山口大麻吕是大陆移民的后代，他们都有研读汉籍和中国法律的便利条件。 [60] 随后，《养老律令》在《大宝律令》基础上经多次删定而成，主事者主要有吉备真备和大和长冈。此二人都是派到中国的留学生和遣唐使，在华18年，遍学经史、法律、建筑等，是唐代法律文化东传日本的重要人物。对此，中日文化交流史的专家木宫泰彦先生在他的著作中说到：“遣唐的学生和学问僧由于游学的处所不同，所学的内容也不同。……学生中最著名的是元正朝的吉备真备。他留唐十八年，学习经史，涉猎各种技艺。……专门学习法律的有大和长冈。他自幼爱好刑名之学，潜心钻研，后来和吉备等人入唐请益，颇有心得，当时凡习法令的都要向长冈请教。他还和真备共同删定律令二十四条，辨明轻重的舛错，矫正首尾的差异，这是人所共知的。” [61]

　　从公元604年圣德太子亲手制定并颁示《宪法十七条》指明政治方向，到中臣镰足等发动大化改新，再到伊吉博德、萨弘恪等制成《大宝律令》，最后由吉备真备和大和长冈等于公元718年删定成《养老律令》，前后一百余年日本学习、引进、吸收中国法律文化的线索清晰可见，其中起关键作用的领导决策者和实际操作者，他们的经历、思想、感情、心态和专业知识，尤其是他们所处的位置和握有的权力，无不有助于日本对唐代法律文化的输入。

　　比较日本，中国的情况又是怎样的呢?我们知道，变法修律是清廷为应对最严重的政治社会危机而采取的一项变革，这场危机最初由西方引起，但进入十九世纪的最后十年，东洋的日本加入了西方列强的行列，对中国形成了更直接巨大的威胁，甲午海战和《马关条约》让全世界看到了千百年来由中国主导的东亚国际政治秩序的逆转。但即使在这种情况下，中国政府还没有把寻求“富强”的目光从西方移向东方的日本。八国联军、辛丑条约、庚子赔款等一系列的打击和失败，才促使西逃途中的西太后不得已下诏变法修律。但正如我们所知，日本并不是中国变法修律的首选目标。这是自古以来东亚国际政治格局和文化交流传统的惯性所致。可以说，自中日交流以来，日本一直是以中国为中心的朝贡体系(有日本学者谓之册封体制 [62] )的一部分，也一直是中国文化的接受者，中日之间形成了压倒性的由中国流向日本的单向文化流动。中国长期视日本为“倭”、“夷”等这样带有轻侮性的称谓，反映了文化中心主义的优越自大，即使甲午战败，还是不能接受日本自大的“大日本”称谓。除却历史的惯性和抵触心理外，实际也是无知。自大和无知是满清统治者对列强冲击判断失误、行动迟缓的思想文化根源。 [63] 因此，从咸丰开始到同治中兴的举措，实质是被动中的应对，与古代日本圣德太子决心面向中国学习的积极心态和远大理想不能相提并论。所以，研究这段历史的学者将之概括为“传统内的变革” [64] ，而且在方向和内容上专注于西方和军事器械层面。由此可以注意到一个有趣的现象，即日本大规模输入唐代法律文化是建立在大化改新的政治成功和前此几十年就定下的基本国策之上的，而晚清没有这样的条件，领导决策者和实际操作者为此都缺乏必要的心理、思想和知识准备。

　　变法修律中的晚清政治格局形式上是慈禧与光绪的二元结构， [65] 其实是慈禧支配下的一元结构。虽然大多数晚清观察家都承认，慈禧是新政的实际发动者，模仿日本变法修律也是经慈禧同意的。但她的经历、知识和见识，还有她的年龄、精力和抱负，都无法与大化改新中的日本天皇相比。因此，有论者谓：“慈禧为人精明强干，意志坚强，具有统御和笼络群臣的绝大天才，自然毫无疑问。但她究竟只是一介女流，在当时礼教与传统的层层束缚下，她对实际社会的了解，实在有限，对近代世界崭新的情势，尤其缺乏深入的认识。 [66] 她最大的关注所在，只在于如何保持清室的政权和她个人的权位，对于发展中国‘求强’、‘求富’的自强事业，她所着重的也只是想阻遏洋人的深入侵略，纯粹采取一种消极性的观点，谈不上有何热心，更没有推动中国走上近代化的任何意识。” [67] 最后两句判语似乎有些绝对，西逃的屈辱和清室覆亡的危险使西太后对新政的态度比以前有了积极的变化，甚至也不排除她希望新政的成功，因为新政有利于危机中她个人的权力和帝室统治的巩固。然而，这样的政治意图却同时严重制约了变法修律的成功。

　　对照古代日本的情形，晚清不止是最高统治者远不能及，由慈禧、光绪和慈禧的重臣荣禄、王文韶、鹿传霖、瞿鸿 等组成的领导决策集团中的重臣也同样难称人意。据曾在清廷任职的梁士诒光绪二十九(公元1903)年的评价：“太后锐意维新，主媚外以安天下，惟所任非人，习于所安，(太后)对于守旧泄沓诸臣，意存瞻询，不肯决意淘汰。皇上则韬光养晦，遇事不发一言。荣(禄)有足疾，于政治上无所可否，皆迎合(西太)后意。王文韶有聋疾，而又遇事诈聋，鹿(传霖)多执拗，瞿(鸿 )好挑剔。……此近日四军机之大略也。要之，近日非不锐意维新，而内外诸臣有血性者甚少。每一下诏，多粉饰敷衍，一奏塞责。” [68] 有论者认为这一评价有偏颇之处。例如，荣禄在促成慈禧同意变法方面实际起了重要作用。 [69] 但无可否认这一领导集团的成员大多有生理、心理或这样、那样的毛病。这些年老力衰、有病在身的军机大臣具有在传统体制下生存的足够的政治(权术)经验，但缺乏日本大化改新集团那种献身于变法的热情、理想和政治凝聚力，甚至必要的体力。然而，更不幸的是，随着1908年光绪和西太后先后逝去，借三岁皇帝溥仪之名，行保守、狭隘之政的摄政王载沣集团，在政治领导能力和应对时局变化的策略上，还不及慈禧集团，变法修律于是难上加难。分别在慈禧和载沣集团下忍辱负重地苦撑局面，从而使变法修律能有所成效的当首推沈家本和伍廷芳。他俩是晚清法律修订馆的主持人，他们虽被称为修律大臣，但与古代日本负责输入唐律制定日本律令的官员相比，局限非常明显。日本的唐律移植者是在开明、能干的天皇和皇室领导下进行的，而且像南渊请安、高向玄理、僧旻、吉备真备、大和长冈等，他们本身就是领导集团的核心成员;而沈家本、伍廷芳虽然主持修律，但不在新政的领导集团内，因此大政方针只能听从于别人。晚清处于领导位置的决策者虽然掌握了决定权和资源，但缺乏沈家本、伍廷芳那样的热情、视野和专业知识。久而久之，作为主持人的沈家本、伍廷芳也不免心灰意冷。伍廷芳在他的回忆录中写道：“著者初使美洲，见外域政治修明，富强鼎盛，视中国之萎靡不振，判若天渊，由是维新变法之心怦然而动。归国后，叠官农、商、外务，力主变法图强，娓娓指陈，具有条理，使当日上下一心，倾城相与，何至事事失败，见挫强邻，民心乖离，酿成党祸，令朝纲隳于一旦耶?回忆其时，劝导改良，几于唇焦舌敝，奈言之谆谆，听者藐藐，或唯唯称善，然总以难期办到为辞。久之此心废然，渐灰热念。” [70]

　　比较之下，日本的唐代法律文化移植者不只拥有权力，而且还拥有当时东亚最先进的文化和专业知识。前所说明，高向玄理、僧旻、吉备真备和大和长冈都是日本派到中国的留学生，在中国学习生活几十年，对中国文化和唐代法律相当熟稔，所以由他们亲手输入唐代法律改制成本国律令，可谓是专家移植。沈家本进士出身，精通传统中国的法律学术，对西方法律文化也有相当了解，但还说不上精通。伍廷芳自费留学英国，入伦敦法律学院攻读法律，获英国律师资格，后出使美国，具备西方法律文化的知识和素养，但就其经历和学业看，他的法律专长似乎还是偏重于英美普通法，对欧洲大陆法律文化难称洞悉。他和沈家本一样，都没有留学日本专攻欧陆法的经历，这使他们在移植日本化的欧陆法律文化方面受到制约。 [71] 为弥补这方面的缺陷，中国政府不得不聘请日本法律专家，变法修律中重要的法律草案，除民事法中的婚姻家庭部分外，其他莫不出自日本人之手，这已充分说明了问题。还有，限于资料和知识，笔者对日本移植唐代法律文化时是否发生了争论，以及发生了什么样的争论这些问题都不得而知。但可以推想，由于最高领导集团坚定一贯的政治支持，日本移植唐代法律文化时的舆论环境不会像晚清中国那样糟糕。正如我们所知，由变法修律所引发的各种争论，的确牵制、妨碍了这项事业的进行。沈家本等人为此心力交瘁而不能止，既是他们本人的不幸，又是晚清中国输入日本近代法律文化不顺利的因素之一。

　　总起来看，虽然影响中日法律交流的因素纷繁复杂，但从时空、背景和人物三个层面比较出发，可以看到在各自特定的条件下，它们的成败得失确是自有其因。可以说，基于各自的条件，日本的成功是自然的，而晚清的不甚成功也是必然的。这对我们正确理解和评价唐与清末中日法律文化的交流，以及更好地开展法律文化的移植应该说是有启发意义的。 注释:

　　基金项目：本文受中华人民共和国教育部新世纪优秀人才基金资助，特此鸣谢。

　　[1] 参见王晓秋、〔日〕大庭修主编：《中日文化交流史大系·历史卷》，杭州：浙江人民出版社1999年版(以下所引此书为同一版本);〔日〕木宫泰彦著：《日中文化交流史》(胡锡年译)，北京：商务印书馆1980年版(以下所引此书为同一版本)。

　　[2] 参见刘俊文、〔日〕池田温主编：《中日文化交流史大系·法制卷》，杭州：浙江人民出版社1999年版(以下所引此书为同一版本)。

　　[3] 大化改新(公元645年)前，日本处于部民社会状态，经济、文化均落后于大陆中国的唐朝和朝鲜半岛，没有系统的成文法，只有一些习惯法。大化改新后数十年间，经过反复的斗争，以唐为范本，逐渐引进并制定了律、令、格、式成文法，构成先进的国家制度。日本的多数历史学家，通常把当时这种以律令法为轴心所形成的国家统治体制，称之为“律令制”。在公元12世纪幕府政治以前，特别是大化改新后的头二、三个世纪，即律令制推行较好的时期，谓之律令时代。律令制的特点是仿效唐代中国，国家掌握土地和人民，在此基础上建立以天皇为核心的中央集权官僚体制。律令时代是日本政治统一、法制完备、经济文化走向繁荣的新时代。这一时代的开创在制度上得力于对唐代法律文化的输入。

　　[4] 中国早在明代就与西方(人士)多有接触，到19世纪40年代中西发生正面冲突前，联系也未曾中断，但对传统法律制度的改革直到1900年清廷谕旨新政，1905年五大臣出洋政治考察后才开始变法修律。变法修律的参照模式经历了从美、英到法、德，最后选定日本的过程，大规模引进源于西方的近代日本法律文化开启了中国法制近代化的历史进程。

　　[5] 笔者为此撰有专文《日本输入唐代中国法律文化的效果与影响》，该文载《法学》2008年第3期。

　　[6] 笔者为此撰有专文《晚清中国输入日本近代法律文化的效果与影响》，该文发表在韩国庆北大学亚洲研究所编：《亚洲研究》(法学特刊)，2008年5月创刊号。

　　[7] 笔者以为，人类社会，包括历史和文化，都是由特定的时间、空间和主体的活动所构成的。没有主体存在的时间是无意义的时光流淌，没有主体活动的空间是寂然空洞的自然范畴，但失去了时间和空间，人类主体又将无所寄托，所以，时间、空间和主体须臾不可分离。人类行为，包括历史和文化的创造，即是这三要素和合共生的结晶。有关时间、空间和人类文化的这种关系，请参见〔日〕和辻哲郎著：《风土》(陈力卫译)，北京：商务印书馆2006年版(以下所引此书为同一版本)，第11页及其前后。

　　[8] 马克思和恩格斯在《共产党宣言》中说：“资产阶级在它己经取得了统治的地方把一切封建的、宗法的和田园诗般的关系都破坏了。……不断扩大产品销路的需要，驱使资产阶级奔走于全球各地。它必须到处落户，到处创业，到处建立联系。……过去那种地方的和民族的自给自足和闭关自守状态，被各民族的各方面的互相往来和各方面的互相依赖所代替了。物质的生产是如此，精神的生产也是如此。……”(中共中央马列编译局：《马克思恩格斯选集》，北京：人民出版社1977年版，第253―255页。以下所引此书为同一版本)可见全球化早就开始了，物质的生产是这样，精神的生产也是这样，时间和空间又何尝不是这样!资本主义所带来的全球化让一切都躁动不安，“从容”从此成为历史。

　　[9] 日本《推古纪》三十一条记：“大唐学问者僧惠济、惠光及医惠日、福因等并从智洗尔等来之，于是惠日等奏曰：‘留于唐国学者，皆学以成业，应唤，且其大唐国者，法式备定，珍国也，常须达’。”

　　[10] 参见〔日〕木宫彦泰著：《日中文化交流史》，第101-104页，第156页及以下。

　　[11] 指日本学人和僧人到唐朝中国作短期的留学和请教，一般为期一年左右，到期随同原来的遣唐使一起回国。

　　[12]〔日〕泷川政次郎著：《日本法律思想之特质》，引自刘俊文、〔日〕池田温主编：《中日文化交流史大系·法制卷》，“序论”第2页。

　　[13]《政治官报》，光绪三十三年十一月二十一日第六十号。

　　[14] 清末出使各国考察政治大臣载泽等，在奏请以五年为期改行立宪政体折中痛苦地承认：“我国东邻强日，北界强俄，欧美诸邦，环伺逼处，岌岌然不可终日。言外交，则民气不可为后援;言内政，则官常不足资治理;言练兵，则少敌忾同仇之志;言理财，则有剜肉补疮之虞。循是以往，再阅五年，日本之元气已复，俄国之宪政已成，法国之铁道已通，英国之藏情已熟，美国之属岛已治，德国之海力已充，棼然交集，有触即发，安危机关，岂待蓍蔡。臣等反复衡量，百忧交集，窃以为环球大势如彼，宪法可行如此，保邦致治，非此莫由。”(故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》，上册，北京：商务印书馆1979年版，第111页。以下所引此书为同一版本)

　　[15] 她在书中写道：“日本如要正面与唐对抗的话，在政治上也好，在文化上也好，有其实际的困难。在这个时期，遣唐使以及接受他们归国报告的朝廷所表现出的反应，令人甚感兴趣。遣唐使一行连在唐的史书中都有记载，在中国收集了大量的书籍与文物后回国，然后接受了唐的制度与文化的同时，日本在大宝律令的制度下所建立的以天皇为中心的小中华帝国的构想，并没有瓦解。依唐礼作为基础所制定的仪式，被定为在作为进一步确认以天皇为中心的朝廷秩序的手段。日本能够继续采取这样的姿态，一般都认为其原因是因为在地理因素上，没有直接受到从唐而来的军事及文化上的攻击。经过唐风化的样式，被集结成平安初期的《内里式》与后来编纂的《仪式》等仪式书，这些书中所记载的仪式形式在改变的同时，仍长期为贵族社会所承继，是构成日本文化原型的一个要素。并且，日本面对外国强大政治上及文化上的压力时，所表现出来的姿态，也促成后来一直采取此种姿态的趋势。”(〔日〕古濑奈津子著：《遣唐使眼中的中国》，高泉益译，台北：台湾商务印书馆2005年版，第185―186页。以下所引此书为同一版本)

　　[16]〔日〕山中顺雅著：《法律家眼中的日本古代一千五百年史》(曹章祺译)，北京：中国社会科学出版社1994年版(以下所引此书为同一版本)，第72页。

　　[17] 史《汉书•地理志》载“[秦]分天下作三十六郡。汉兴，以其郡太大，稍复开置，又立诸侯王国。武帝开广三边。故自高祖增二十六，文、景各六，武帝二十八，昭帝一，讫于孝平，凡郡国一百三，县邑千三百一十四，道三十二，侯国二百四十一。地东西九千三百二里，南北万三千三百六十八里。” 这是历史上中国第一次将其疆界拓展到东西近万里和南北远逾万里。

　　[18] 参见梁方仲编著：《中国历代户口、田地、田赋统计》，上海：上海人民出版社1980年版(以下所引此书为同一版本)，甲表1(第4―11页)。

　　[19] 历史上，以中国为首的东亚社会有自己的特性，表现为道德的弥散性和政治的控制性。相对于西方，政治在社会进程和历史的转折关头具有决定性的作用，经济在性质上被视为政治的一部分，其发展不能有违政治目标、有害政治结构和性质，社会由政治维持并由政治控制和带动，所以，政治保障从来都是决定改革成败的关键，刑事、行政性的公法文化也因此发达，事实上这已构成东亚历史内在性的一个突出方面。

　　[20] 参见光绪三十四年(公元1908年)八月初一日，宪政编查馆奏进《宪政编查馆会奏遵拟宪法大纲暨议院

　　选举各法并逐年应行筹备事宜折》(载《大清法规大全·宪政部筹备·立宪一》)所附九年筹备立宪清单中的法律部分。

　　[21] 陈煜：《清末新政中的修订法律馆》(中国政法大学未刊博士论文)，第42―43页“第二章小结”。

　　[22] 参见《沈寄簃先生遗书·寄簃文存》，卷1-8相关部分。

　　[23] 王家骅著：《儒家思想与日本文化》，杭州：浙江人民出版社1990年版(以下所引此书为同一版本)，第26-42页。

　　[24] 圣德太子在公元603年制定了《冠位十二阶》，这十二阶的官位是按照儒家的“德目”来命名的，其顺序

　　是德、仁、礼、信、义、智，每个德目又分为大小两阶，如大德、小德等，共计十二阶，以此命官。

　　[25] 圣德太子在公元604年制定了《宪法十七条》，其各条的首句是：一曰，以和为贵、无忤为宗;二曰，笃

　　敬三宝;三曰，承诏必谨;四曰，群僚百卿，以礼为本;五曰，绝餐弃欲，明辨诉讼;六曰，惩恶劝善，古之良典;七曰，人各有任，掌宜不滥;八曰，群卿百僚，早朝晏退;九曰，信是义本，每事有信;十曰，绝忿弃嗔，不怒人违;十一曰，明察功过，赏罚必当;十二曰，国司国造，勿敛百姓;十三曰，诸任官者，同知职掌;十四曰，群臣百僚，无有嫉妒;十五曰，北私向公，是臣之道矣;十六曰，使民以时，古之良典;十七曰，大事不可独断，必与从宜论。这十七条的内容包含了儒、佛、法三家/的思想，但显然儒是主体。

　　[26]〔日〕坂本太郎著：《日本史概说》，\(汪向荣等译)，北京：商务印书馆1992年版(以下所引此书为同一版本)，第59页。

　　[27] 参见〔美〕罗•庞德著：《通过法律的社会控制、法律的任务》(沈宗灵译)，北京：商务印书馆1984年版

　　(以下所引此书为同一版本)，第9页及以下。

　　[28] 参见〔德〕韦伯著：《经济与社会》(林荣远译，上册)，北京：商务印书馆1997年版(以下所引此书为同一版本)，第453―705页“宗教社会学”。

　　[29] 陈寅恪著：《金明馆丛稿二编》，上海：上海古籍出版社1980年版(以下所引此书为同一版本)，第240页。

　　[30] 参见〔日〕尾藤正英等著：《日中文化比较论》(王家骅等译)，杭州：浙江人民出版社1992年版(以下所引此书为同一版本)，第176―192页“儒教”。

　　[31] 参见〔日〕仁井田陞编著：《唐令拾遗》(栗劲等译)，长春：长春出版社1989年版(以下所引此书为同一版本)，第864页的说明及其后的对照。

　　[32] 如前所述，苏我氏在公元587年获胜后，遂把持了邪马台王朝。苏我氏首领苏我马子立其侄女为天皇，并指定她的侄儿圣德太子为摄政王。圣德太子和苏我氏推崇佛教，效仿中国模式，进行了一系列重建日本社会和国家的重大革新。公元604年，圣德太子颁发著名的《十七条宪法》，这是古代日本在接受佛教的带动下，对东亚大陆中国法律文化的早期吸收。圣德太子死后(公元622年)，日本朝政紊乱，苏我氏的专权引发了未来天皇中大兄王子(公元668―671年在位)和藤原镰足(公元614―669年)联手发动的宫廷政变，导致苏我氏跨台。但这并没有影响圣德太子开启的学习大陆文明的革新方向，相反，中大兄和藤原镰足掀起了效法中国中央集权的第二次改革浪潮，即大化改新的推行，与此同时也大力引进佛教。

　　[33] 参见〔日〕木宫泰彦著：《日中文化交流史》，第62-107页;〔日〕古濑奈津子著：《遣唐使眼中的中国》，第3-8页“遣唐使一览表”。

　　[34] 参见〔美〕费正清、赖肖尔、克雷格著：《东亚文明：传统与变革》(黎鸣等译)，天津：天津人民出版社1992年版(以下所引此书为同一版本)，第343页。

　　[35]〔日〕坂本太郎著：《日本史概说》，第82页。

　　[36]〔美〕贝拉著：《德川宗教：现代日本的文化渊源》(王晓山等译)，北京：三联书店/牛津大学出版社1998年版(以下所引此书为同一版本)，第108 页。

　　[37]〔日〕坂本太郎著：《日本史概说》，第83―86页。

　　[38] 佛教是外来的，但经历了中国化的改造。佛教对中国的文化艺术和民众生活都给予了极大的影响，于人们的思想观念和心灵世界尤为深刻，但它们对中国的政治、经济、法律、军事、交通等一系列制度，影响却极为有限。以法律为例，佛教的善恶因果论对中国人，特别是对普通百姓的法意识和法行为均有影响，但中国主流的法律思想、制度和体制一脉相承，基本上是由先秦经验和儒、法、道三家构造。至于中国传统法律为何没有深受佛教的影响，这是个有趣的问题。笔者曾有过简单的思考，罗列为以下几点：1，佛教晚来，佛教开始有影响力的时候，中国传统法律的基本概念、制度框架和体系模式已初步形成，并正处于儒家伦理化的进程中。这样一来，在时间上不利于，在法律传统上也不便于佛教的渗透;2，法律的政治性、制度性和现实性这些天然的属性，与出世的佛教的属性并不相容，而且传统中国也不是政教合一的政权，所以佛教要法律化就缺乏必要的政治支持;3，儒家伦理在支配法律的同时，还与道教一起极力抵制、排斥与它们相异的佛教，中唐以后尤为激烈，多次毁佛即是明证;4，最基本的同时也是最重要的，传统中国社会的构成和特征是宗法性，这与儒家伦理吻合，而佛教的宗教伦理不合，因此传统中国既不是宗教社会，佛教要使传统中国法律宗教化就缺乏了相应的社会的根基。

　　[39] 参见〔美〕费正清、赖肖尔、克雷格著：《东亚文明：传统与变革》，第336页。

　　[40] 参见〔日〕坂本太郎著：《日本史概说》，第61页及以下。

　　[41] 古濑奈津子通过比较唐与日本官方的祈雨仪式，探讨了两国对佛教的受容程度及其原因，强化和深化了笔者对这一问题的看法。她说：“……关于日本和唐朝的祈雨方式与过程，两者之间最大的差异究竟在哪里?那就是以佛教的仪式来进行祈雨。在唐这一方面，虽然实际上是以如此的方式，但是正史上似乎都没有记载。然而在日本这一方面，一开始就在正史中记录着用佛教的仪式祈雨的活动。……在这些差异中，究竟代表什么意义呢?在中国的话，佛教尚未传入前，统治者的意识形态是透过儒教、民间信仰的道教，这种作法已经在中国的社会根深蒂固。因此佛教跟这些思想与宗教间的关系经常呈现紧张状态。所以在这个时期，有时候会发生对佛教的弹压行动，在中国历史上就是连佛教最兴盛的唐朝，也不例外。有时候是来自道教方面的攻击所形成的弹压，如武宗曾断然采取废佛政策。在佛教与道教同样被采用的时期，由于道教始祖老子与唐朝皇帝同姓李，因此特别是在玄宗以后，道教开始受到重视。此外，唐王朝统治权的正统意识，完全依靠儒教传承。在这种环境下，佛教在国家中的地位，从佛教祈雨活动没有列入正史的记载这件事来看，即可窥知一二。而在日本这一方面，在与佛教对立的意识形态体系尚未成立前，佛教是被接受的。所以佛教一开始就被当作崇高的宗教看待，统治阶层比较能够接受。佛教被接受之后，与其相对抗的神祗信仰也形成了一个体系。……在日本的遣唐使中，除了留学生之外还有留学僧随行。可以看出不只是要学习大唐的学问，学习佛教也是一个重大的目的。从这一点，不难发现为什么佛教在日本的地位有如前述那么崇高。”(日〕古濑奈津子著：《遣唐使眼中的中国》，第54-55页)

　　[42] 参见〔日〕千叶正士著：《法律多元》(强世功等译)，北京：中国政法大学出版社1997年版(以下所引此书为同一版本)，第172页及以下。

　　[43] 参见〔美〕费正清、赖肖尔、克雷格著：《东亚文明：传统与变革》，第344页。

　　[44] 参见李天纲著：《中国礼仪之争：历史•文献和意义》，上海：上海古籍出版社1998年版(以下所引此书为同一版本)，“序”第7―8 页。

　　[45] 参见李天纲著：《中国礼仪之争：历史•文献和意义》，“前言”第1―2页。

　　[46] 参见朱维铮著：《基督教与近代文化》，上海：上海人民出版社1994年版(以下所引此书为同一版本)，第8页。

　　[47] 参见李天纲著：《中国礼仪之争：历史•文献和意义》，第76-77页。

　　[48] 参见陈垣编：《康熙与罗马使节关系文书》，北京：故宫博物院1932年版;转引自李天纲著：《中国礼仪之争：历史•文献和意义》，第77页。

　　[49] 参见李天纲著：《中国礼仪之争：历史•文献和意义》，第91―92页。

　　[50] 参见李天纲著：《中国礼仪之争：历史•文献和意义》，第336页。

　　[51] 参见〔美〕任达著：《新政革命与日本：中国，1898―1912》(李仲贤译)，南京：江苏人民出版社2006年版(以下所引此书为同一版本)，第102页。

　　[52] 参见〔美〕任达著：《新政革命与日本：中国，1898―1912》，第102页。

　　[53] 参见李天纲著：《中国礼仪之争：历史•文献和意义》，第129页。

　　[54] 参见李天纲著：《中国礼仪之争：历史•文献和意义》，第112―113页。

　　[55] 沈家本等在光绪三十三年(公元1907年)奏进刑律草案时还提到：“教案为祸之烈，至今而极。神甫牧师势等督抚，入教愚贱，气凌长官，凡遇民教讼案，地方官闇于交涉，绌于因应，审判既失其平，民教之相仇益亟，盖自开海以来，因闹教而上贻君父之忧者，言之滋痛。”(《修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律草案折并清单》，载《大清法规大全·法律部·法典草案一》)

　　[56] 丁贤俊、喻作凤编：《伍廷芳集》，上册，北京：中华书局1993年版(以下所引此书为同一版本)，第101-103页。

　　[57] 参见〔日〕木宫彦泰著：《日中文化交流史》，第58-59页。

　　[58] 参见《日本书纪》卷29、《续日本书纪》卷1，引自刘俊文、〔日〕池田温主编：《中日文化交流史大系•法制卷》，第18页。

　　[59] 参见〔日〕木宫彦泰著：《日中文化交流史》，第161页及以下。

　　[60] 参见刘俊文、〔日〕池田温主编：《中日文化交流史大系•法制卷》，第18-19页。

　　[61] 参见〔日〕木宫彦泰著：《日中文化交流史》，第161页。

　　[62] 参见〔日〕西嶋定生著：《中国古代国家与东亚世界》，东京：东京大学出版会1983年版。

　　[63] 参见萧功秦著：《危机中的变革》，上海：上海三联书店1999年版(以下所引此书为同一版本)第10-11页。

　　[64] 参见〔美〕费正清、赖肖尔、克雷格著：《东亚文明：传统与变革》，第566―568页。

　　[65] 参见萧功秦著：《危机中的变革》，第241-247页。

　　[66] 下列一段话可作此注脚：“西太后一直在宫中生活，与外界情形相当隔膜，八国联军攻入北京，她和光绪

　　西逃西安的屈辱经历才迫便她同意变法，实则是无奈的选择。她的知识囿于礼教和传统，能力长期用于权术，1900年已是精力不济的老妇，对大清的前途和变法的成功内心里其实是缺乏信心的。”(参见萧功秦著：《危机中的变革》，第138-141页)

　　[67] 参见李恩涵：《清季同光自強运动与日本明治維新运动的比較》，载罗荣渠、牛大勇编：《中国现代化历程的探素》，北京：北京大学出版社1992年版(以下所引此书为同一版本)，第 469页。

　　[68] 引自萧功秦著：《危机中的变革》，第141-142页。

　　[69] 参见萧功秦著：《危机中的变革》，第142页及其后。

　　[70] 丁贤俊、喻作凤编：《伍廷芳集》，下册，北京：中华书局1993年版(以下所引此书为同一版本)，第554―555页“延寿新法”。

　　[71] 参见马作武著：《清末法制变革思潮》，兰州：兰州大学1997年版，第145―176页“清末两修律大臣”。