[摘要]随着经济的不断发展，社会生活中呈现出一种“但凡物者，皆可市之”的社会现象。土地这一物之根本也相应的被推上了交易的平台。由于我国社会制度决定了土地的所有权掌握在国家和集体的手中，用于流转的只能是土地的使用权。国家通过法律严格限制了土地使用权的流转，但在现实操作上仍存很大问题。就集体建设用地使用权的流转来看尤为复杂，本文通过对现实问题的分析进行制度方面的思考。

　　土地作为一种资源在当今社会的珍稀程度是不言而喻的，我国在对待土地的归属问题上是实行的所有权与使用权分离二元主体制度，所有权与使用权分属不同的主体。这样的产权归属方式最终导致权力滥用权益受损等诸多问题。如何行之有效的解决这一问题，在短期看来似乎无关紧要，但从长远来分析，土地乃国之根本，什么样的土地制度关系到亿万国民的根本利益。

　　一、我国土地基本制度的概述

　　《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)第二条规定，中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。根据该规定，在我国，国家是国有土地唯一的所有者，农村集体经济组织是集体土地的所有者，个人不能享有土地所有权，只能享有土地使用权。

　　根据以上法律条款我们可以得出，我国的土地所有权形式分为国家所有和集体所有两种，两种土地所有形式贯穿整个土地制度的始末。在理论上来说，两者处于同等重要的位置，各项法律法规政策制度都因均等视之，但因两者所处位置不同，所指对象不同以致又将两者区分开来。

　　我国工业化、城镇化的快速发展使得农村建设用地不断扩张，针对这种不断扩张的趋势，我国相关法律做出了积极的反应，我国《土地管理法》实行土地用途管制制度对耕地实行特殊的保护，提高了占用耕地的成本，在一定程度上保护了农村土地。十多年的改革发展，使我国的城市化进程由1990年的26.4%发展到2012年首超50.%。有关研究显示，中国适宜人口居住的空间仅占国土面积的19%左右，而考虑耕地保护等因素，能够用于人口居住的空间比例更是不足10%。按照现行的政策，要保住18亿亩的耕地红线不被突破，继续占用耕地要受到严格的限制。同时，在城市化进程中，土地被大量粗放地使用。土地资源作为可耗竭性资源，加剧了和社会可持续发展的矛盾。我国城市化进程，一言以蔽之就是，把集体的变成国家的，集体的土地毋庸置疑变成首选，国家低价征收将体土地变成国家的土地然后再高价出售其土地使用权，在这流水线似的流程中，权力滥用、权益受损、腐败问题等一系列问题就应用而生了[1]。最终受损的是集体中的个人。

　　二、我国集体建设用地使用权流转的法律现状

　　近年来，国家在推进集体建设问题的探索上取得了不少的经验与成效2004年10月21日国务院出台了《关于深化改革严格土地管理的决定》。该决定从严格执行土地管理法律法规、加强土地利用总体规划完善征地补偿和安置制度、健全土地节约利用和收益分配机制、建立完善耕地保护和地管理的责任制度等五个方面对土地管理进行了全面的规定。2005年10月实行的《广东省集体建设用地使用权管理办法》明确指出：“集体建设用地使用权可以出让、出租、转让、转租和抵押”，这是我国首部关于集体建设用地流转的地方性法规，在我国推进集体建设用地流转的进程中具有重要的意义。虽然各个地方在国家相关规定的大前提下对于集体建设用地使用权流转做出了具体的研究与探索并取得了一些成绩，但到目前为止，法律上对于集体建设用地使用权流转的规定也仅见于宪法、物权法、土地管理法以及一些地方制定出的政策。样的法律形势，使得其对集体建设用地使用权流转的持上就显得很是无力。欠缺法律与制度等强行性的规定使得其在流转过程中的问题层出不穷。

　　(一)集体建设用地使用权流转的相关法律规定

　　在我国，关于集体建设用地使用权流转的相关立法，大凡只是对使用权流转做了严格的限制以提高其流转的成本，并未对其进行严格的禁止。我国《宪法》第十条第四款规定“土地的使用权可以依照法律的规定转让”，从这条法律规定可以得出土地的使用权是可以转让的，农村的集体土地的使用权包含在可转让的对象之中。我国民法基本法之一的《物权法》对建设用地使用权流转做了详细的规定，但其只是限于国家所有的土地。对于集体所有的土地并未作直接的实质性规定，《物权法》第一百五十一条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法规定办理。”该条法律规定并未对集体建设用地使用权流转作出直接的实质性规定，其没有明确的提出农村集体土地使用权可以进行流转，它未对农村集体建设用地做出更加具体的具有现实意义的规定，只是做了比较模糊的限制。而在其之后的《土地管理法》、《担保法》等，在对待集体建设用地使用权流转问题上不但做出了限制，而且还有更加具体的规定，列出了转让农村集体建设用地使用权的条件。《土地管理法》第二条规定“土地使用权可以依法转让”;第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地：但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地除外”;第六十条规定：“农村集体经济组织使用(乡)镇土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股和联营等形式共同举办企业的，应当持有有关批转文件”;第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”《城市房地产管理法》还规定，城市规划区内的集体所有的土地征收转为国有土地后，该国有土地的使用权才能有偿出让。《担保法》第三十六条规定：“乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”

　　通过以上法律条款，我们不难得出这样一个结论;国家在对农村集体建设用地使用权流转的管理上制定了严格的对应策略，但是它并不完善，没有达到理想的效果。国家严格限制农村集体建设用地使用权的流转，准许符合土地利用规划并依法取得集体建设用地的企业在破产、兼并等情况下，其建设用地使用权可以流转及乡(镇)村企业的厂房等建筑抵押，其占用范围内的土地使用权同时抵押，而对于流转的程序、流转的对象以及流转后土地产权关系的调整等问题均没有做出明确的规定。国家禁止任何单位和个人非法租用、占用农民集体土地进行房地产开发，禁止将集体建设用地流转用于商品住宅开发。国家禁止城镇居民到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。从以上有关规定可以看出，集体建设用地流转没有形成一个完善的规制体系，由于缺乏具体操作规范，相关法律并没有形成对集体土地使用权流转的有效指导。在实践中，集体所有土地的流转方式最主要的是，国家通过土地征收将集体土地变成国家土地，然后国家出售其使用权，使其流入市场完成了使用权的流转。

　　(二)集体建设用地使用权流转在法律上存在障碍

　　相比较国有土地使用权流转而言，集体建设用地使用权流转在法律法规上的定位极不明晰，我国至今没有一部法律明确地出集体建设用地使用权可以流转，也没有一部针对于集体建设用地使用权流转的专项管理法规，现有的相关的法律因缺乏具体详尽的规范，使得集体建设用地使用权的流转在实践操作上困难重重，不断暴露出很多的问题，对于这些问题必须引起高度重视。

　　1.集体土地所有权权利体不明晰

　　集体土地所有权从字面上来看，其所有权主体是集体，然而这个集体土地所有权却是抽象的。《土地管理法》第十条规定：农民集体所有的土地依法属于村民集体所有，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组经营、管理;已经属于乡(镇)农民集体所有的，由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理。根据第十条的规定，我们似乎能够得出体土地所有权的主体，但实际上对于集体土地所有权主体的界定仍旧不明确。第一，村民委员会是村民自治组织不是一级政府也不是农业集体经济组织，在没有法律法规的约束下，村委会成员代为行使了集体的权力，使集体中大多数人的意志得不到体现，这使得不是主体的主体代真正的主体行使权利，然而真正的主体却又很难界定，从而导致在集体土地所有权流转的过程中，权属主体不明晰，集体所有权主体虚置，在市场交易中必须要有明确的交易主体，在主体不适格的情况下进行的交易是违反交易原则的。第二，土地使用权是一种被法律赋予可以流转的财产权利，在集体土地使用权中集体建设用地使用权是最具有经济效益和交换价值的，而不明晰的权属主体，使得这种最具有经济效益和交换价值的财产权利不能最大限的恵及于所有者本身，只能挂靠在一个只具有概念意义的虚无主体。

　　受国家权利的控制，集体权利不能充分行使其固有的权利，使得其在所有权的权能残缺。我国《民法通则》第七十一条和《物权法》第三十九条中规定：物品的所有权人可以在法律允许的条件下自由处置所拥有的物品的权利。所有权的四项权能占有、使用、收益、处分，作为集体土地所有权的权属主体并没有完全的行使。具体表现在，我国《土地管理法》中第十三条明确禁止集体土地交易行为，这不断阻碍了集体土地使用权进入市场，更是对集体土地所有权的权利主体权利的限制。有土地使用权可以依照相关法律偿转让，但是集体土地使用权的有偿转让却得不到法律的确认被法律所禁止，作为集体土地使用权中的重要部分的集体建设用地使用权只有通过国家征收，然后由国家使其流入市场。由此，我们不得不承认集体建设用地已经沦为国家的后备土地资源，国家以微小的代价转变其所有权形式，以此获取集体所不曾有之的利益。

　　2.法律的不完善阻碍了集体建设用地使用权的顺利流转

　　在集体建设用地使用权流转法律不完善这个问题上，集中体现在《土地管理法》第六十三条的强制性规定上。《土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”可以看出上述法律条款是一个禁止性的法律条款，所禁止的对象是农业建设。由这一点，我们可以看出，法律禁止将农民集体土地所有权用于非农建设，这就缩小了农民集体土地使用权的流转的范围，使集体从土地上的获益程度缩小，阻碍了集体土地使用权进入市场。

　　我国《物权法》规定：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押，以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”[!--empirenews.page--]

　　《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题问题的决定》中有关宅基地的规定“禁止城镇居民在农村购置宅基地”但对于城镇居民是否能够在农村购买宅基地上的房屋并没做规定。

　　通过以上法律法规我们不难看出，这些法律法规是存在缺陷的，正是由于它的缺陷，使其严重阻碍了集体土地所有权的流转，导致集体建设用地在市场上得不到认可，正是这样些个人和组织私下交易，使问题越来越复杂化。

　　3.流转收益分配不规范，集体成员利益受损

　　首先，由于集体建设用地流转不被市场认可，处在市场监管之外，许多集体建设用地使用权进行隐性交易，使得集体建设用地使用权流转的所得收益很大一部分，留在使用者手中，导致土地的所有者的利益受损。其次，土地流转收益由国家政府控制，作为集体成员的农民的利益就得不到完全的保障。最后，在集体土地使用权流转所得收益的利用上，大部分被用作组织的日常开销，只有很小一部分用在公益事业和对农民的补偿。如何分配?这是权益的实现的前提，也是集体成员权益不被侵害的有效保障。

　　三、对于集体建设用地使用权流转的几点建议

　　综上所述，我国法律明确规定，集体建设用地使用权流转是严格受法律限制的，由于经济的不断发展，城市化进程的加快，这种流转又是势在必行的。如何来保障流转的顺利进行，使集体建设用地使用权在公平有序中进行，使多方权益都得到有力的保障，使不明晰的明晰，使不合法的合法。笔者根据我国当前国情与法制发展趋势提出如下几点建议。

　　(一)明晰集体土地所有权的产权归属

　　赋予集体所有土地完整的权利，确保占有、使用、收益、处分四项权能绝对的享有。在土地产权上，严格界定集体经济组织、农民等流转主体的权利，使得农民等流转主体直接支配土地并不受其他主体的干扰。农村集体所有的土地，集体成员共同占有。这种共同占有的机制，使得权利主体在权利保护和权益监督上不够积极，权利主体欠缺了主动性，从而导致了权利容易受损。因此，由农民共同共有的产权制度变为农民按份共有的产权制度是一种有效的措施[9]。种方式不是将集体所有的土地私化，而是为了使集体组织真正成为产权明晰、主体多元、充满活力的市场主体，是为了集体土地在市场中顺利的流转。

　　(二)对集体建设用地使用权流转的相关法律法规进行修改完善

　　集体建设用地使用权的顺利流转离不开法律法规的保障，没有法律法规的保障就不能从根本上维护土地所有权人的合法权益。在对法律法规完善上首先要做的是从无到有，也就是说对于什么是集体建设用地这一概念要进行准确的界定，其次，对于集体建设用地用权如何流转，流转需要什么样的条件进行相应的规定，最后，要规定集体建设用地流转所得收益如何分配进行说明。第四，对法违规交易的相关处理办法予以说明。

　　我国《土地管理法》第二条第四款规定：“国家出于公众利益的需求，能够依法征收或者用集体所有的土地，因征收或征用所产生损失由国家补偿”，对于这个法条的最大出入我个人认为有两个：一个是“公众利益”另一个就是“国家补偿”。对于“公共利益”这个词，从概念上来看，它不够准确具体，具有模糊性。这是使得关乎“公共利益”的法律规则的不确定性就凸显出来了，要弥补法律规则的不确定性，一般情况下是靠法律原则，然而原则也是不确定的，得符合国家征收集体土地的条件很是宽泛，因此，就需要使概念的涵义外延缩小，使法律法规细化“公众利益”，给“公众利益”一个具体的定位，要么就是在法律法规中直接剔除这种概念不明确的词汇。另一个“国家补偿”虽然在《土地管理法》第四十七条有明确规定，但是笔者认为这种补偿太格式化，应该根据征收土地的用途，以及其以后所带来的收益，进行不少于原土地用途收益补偿。

　　(三)建立集体建设用地流转的监督机制

　　监督是保障一项制度顺利进行的有效途径。建立集体建设用地使用权流转的监督，可以有效的杜绝流转过程中不法行为的发生，对于在村集体中那种村长、村委一言堂不顾集体利益以权谋私起到定的遏制作用

　　(四)将集体建设用地使用权的流转带入市场机制

　　将集体建设用地使用权的流转带入市场机制，使集体建设用地所有权人在获得法律的准许的情况下直接面向市场，剔除除过去中间由国家介入的环节，使真正土地所有权人获得最大的利益，通过这样方式保证了农民流转土地的合理受偿，真正的落实好农民经营的自主权，使农民自己可以自主地按照市场情况来做出是否流转的决定。

　　四、结语

　　通过制度的调整，法律的完善，集体建设用地使用权地流转将逐步规范化、合法化。这不仅是健全体系完善法律还是引导社会积极向上的一部分。国家要发展民族要进步，健全的法律法规是航轨，积极的意识形态是导向。社会生活中各种复杂矛盾最后得到解决靠的是一双无形的大手，这双无形的大手就是社会意识形态，具体说来就是人生观、世界观、价值观。伦理道德、法律法规对具体行为的地限制，说到底那是对“三观”地积极引导，这如果不是法律法规修改调整的最终归属，那么它便失去了调整的意义，关于对集体建设用地使用权流转的规范化亦是如此。