基本案情

　　甲县乙镇丙村村民张三在城镇购买住房后欲出卖其空置在丙村的房屋。丙村与丁村相邻，丁村村民李四的承包地距离丙村张三的房屋较近。2006年4月18日，张三与李四签订的农房买卖合同约定：张三将其位于丙村的面积为102平米方的房屋一套出卖给李四，李四支付张三购房款7000元。合同同时约定了房屋交付时间、违约责任等内容。合同签订当日，丙村村民委员会在张三与李四签订的买卖合同上批注“同意”二字并加盖了丙村村民委员会的公章。同年4月28日，李四向张三付清购房款，张三将房屋交付李四使用。2013年3月，张三诉至法院请求：确认其与李四签订的房屋买卖合同无效;李四返还房屋给张三，张三返还购房款给李四。

　　分歧意见

　　本案争议焦点在于张三与李四签订的农村房屋买卖合同的效力，存在三种不同意见：

　　第一种意见认为，李四在丁村已有一处宅基地，其与张三签订的农房买卖合同违反了《土地管理法》第62条关于“一户一宅”的规定和《土地管理法》第63条关于“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”的规定，不符合农村房屋只能在本集体经济组织成员内部进行转让的政策，合同的履行将损害社会公益利益。根据《合同法》第52条的规定，该合同无效。

　　第二种意见认为，《土地管理法》第62条关于“一户一宅”的规定属管理性强制规定，不影响本案合同效力。《土地管理法》第63条属效力性强制性规定，但本案合同并不违反该规定。国家政策禁止城镇居民购买农房，但并不禁止分属不同农民集体经济组织的村民之间购买农房。丙村村委会同意张三将房屋出让给李四。故本案合同既不违反法律、行政法规的效力性强制规定，也不违反国家政策，且不损害他人之利益，应为有效。

　　第三种意见认为，张三将房屋出让给本集体经济组织之外的李四，农房占用的宅基地使用权将一并流转到本集体经济组织之外的其他村民。宅基地使用权的转让影响张三所在农民集体经济组织全体成员的切身利益且属行政许可的范围，故本案合同须丙村村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意并报乙镇政府批准。本案合同未报请乙镇政府批准，根据《合同法解释(一)》第9条的规定，仅成立而未生效。

　　评析

　　笔者同意第三种意见，理由如下：

　　1.本案合同违反《土地管理法》第62条的规定不影响合同效力

　　其一，《土地管理法》第62条规定的是村民申请获得宅基地的条件(“一户一宅”、面积不超标准、符合土地利用总体规划)、程序(报乡镇政府审核、县级政府批准)以及申请获得宅基地不符合前述条件的法律后果(不予批准)，并未对违反该规定的民事行为的效力做出规定;其二，《土地管理法》第七章以及《土地管理法实施条例》第七章(均属法律责任专章)都规定了其他违反《土地管理法》的行为应当承担的各种法律责任，但均未规定违反《土地管理法》第62条的行为应当承担何种法律责任，亦未规定违反该规定的民事行为的效力受何影响;其三，国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》(以下简称《意见》)重申了违反“一户一宅”法律规定的后果是不得批准宅基地，并规定“对‘一户多宅’和空置住宅，各地要制定激励措施，鼓励农民腾退多余宅基地。”说明“一户一宅”是申请获得宅基地和腾退多余宅基地的条件，而不是效力性强制规定;其四，农村社会存在大量基于合法行为或事件引起“一户多宅”的情形，如已有农房的农民购买同一集体经济组织其他农民的房屋或基于法定继承享有同一集体经济组织内部的另一套农房等。如将“一户一宅”识别为效力性强制规定，势必否定农民集体经济组织成员之间买卖农房的合同效力和农民继承遗产的权利，这显与法理与日常生活不符。因此，《土地管理法》第62条是管理性规定而非效力性规定，不能据此认定本案合同无效。

　　2.本案合同未违反《土地管理法》第63条效力性强制规定

　　根据《土管管理法》第81条的规定，将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，“由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。”表明法律不仅禁止将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的行为，而且从根本上否定该民事行为设定的法律关系以及所引起的权利义务的产生、变更，甚至还要“没收违法所得，并处罚款”，故《土管管理法》第63条属效力性强制规定。但是，本案合同并不违反前述效力性规定，不能据此认定本案合同无效。其一，根据文义解释，《土管管理法》第63条旨在禁止将集体所在的土地的使用权用于非农业建设，而不在于禁止出让、转让或者出租土地使用权的行为本身，否则将直接与《土管管理法》第62条关于“农村村民出卖、出租住房”的规定以及《物权法》第153条关于“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”等法律规定相冲突;其二，张三将房屋转让给李四，宅基地原用于满足农户居住所用，不属非农业建设，转让之后未改变土地现状，亦未重新用于非农业建设，故双方的合同并不属《土地管理法》第63条禁止的范围，未违反该效力性强制规定。

　　3.本案合同未损害社会公共利益

　　国家政策代表着国民和社会公众的整体利益，违反国家政策的合同通常可视为损害社会公共利益并依据《合同法》第52条之规定认定为无效。根据1999年国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》关于“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”的规定、2004年《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》关于“改革和完善宅基地审批制度，加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。”的规定以及2004年国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》(以下简称《意见》)关于“农村宅基地占用农用地应纳入年度计划，严禁城镇居民在农村购置宅基地。”等规定，可知国家政策禁止城镇居民在农村购置宅基地，即禁止农村居民将宅基地(使用权)以及建于宅基地之上的农村房屋转让给城镇居民，但并不禁止其将宅基地(使用权)以及建于宅基地之上的农村房屋转让给非城镇居民的其他农民集体经济组织的村民。因此，张三与李四签订的房屋买卖合同并不违反国家政策，不具备损害社会公众利益之情形，亦不宜因此而认定合同无效。

　　4.本案合同需经民主议定同意并报乡镇政府批准

　　我国目前尚无调整宅基地使用权流转的配套规定，所以在判断宅基地使用权流转合同的效力时在事实上存在法律空白。法律方法论告诉我们，类推适用的方法是法律漏洞补充方法之一。宅基地使用权属用益物权，土地承包经营权亦属用益物权，因此，宅基地使用权流转可类推适用土地承包经营权流转的相关规定。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定：“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。”类推适用该司法解释，张三将房屋占用的宅基地使用权以转让方式流转给李四，须经张三所在的农民集体经济组织同意。但是，因李四与张三非同一农民集体经济组织的成员，农民集体经济组织如同意张三转让其农房的行为，必然导致集体土地使用权流转到本集体经济组织以外的个人。因同意权的行使涉及到本集体经济组织可支配的宅基地面积减少甚至宅基地使用方案调整，影响本集体经济组织全体成员的重大利益，村民委员会宜经民主决定之后方可同意，因此宜对《土地管理法》第15条进行当然解释或者再类推适用《土地管理法》第15条关于将集体土地交由本集体经济组织之外的单位或者个人承包经营的法律规定，即必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡(镇)人民政府批准。

　　农民集体经济组织将农村土地使用权流转给本集体经济组织以外的单位或者个人，是属于集体土地所有权人意思自治范围以内的事务，应当由其自主地进行决定。现实生活中，广大农民居民外出务工的现象较为普遍，严格遵照法律规定启动民主议定程序与现实生活不完全相符，因此，可将村民委员会的同意视为民主议定同意。但是，农村土地集体所有制对于农民而言，带有社会福利和社会保障的功能，法律设置批准程序，赋予政府权力，增加相对人的报批义务，目的在于事前监督、管理，防止可能损害集体经济组织其他成员权益的不正当的土地流转行为。因此，《土地管理法》第15条规定须经政府批准，而且该条之中政府批准的性质属于行政许可，故获得政府批准是此类合同生效的要件。

　　本案中，丙村村民委员会同意张三将房屋转让给李四，该同意本与民主议定同意有本质的区别，如基于现实将其视为已经民主议定同意，民主议定程序不会影响合同效力。但是，双方签订的合同尚未报经乙镇政府批准。根据《合同法解释(一)》第9条关于“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效”的规定，本案农房买卖合同成立而未生效。