农权法律网编者按：如何确定集体所有权缺省主体需要考量几个因素?农权网为您推荐下文让您对此有深入的了解。

--------------------------------

　　选自：蔡立东 侯德斌：论农村集体土地所有权的缺省主体

　　作为制度的民法是建立在自由和个人主义基础之上的规则体系、民法制度的正当性基础在于有利于私人主体通过私法自治实现私人利益。{4} (P94)这也构成了法律对农村集体土地所有权主体制度的功能预期。农村集体土地所有权主体制度安排必须能够满足保障农民民生的政策需求，给作为集体成员的个体农民享有集体土地之利益提供管道，保证个体农民意志得到尊重、利益得以实现。基于此，农村集体土地所有权主体必须具备两个面向、即对外面向和对内面向。对外面向是指所有权主体凭借成员的公共意志，作为既区别于集体成员也区别于其他民事主体的实体参与市场交易，在与其他民事主体以及行政主体的博弈过程中，具备维护“集体”利益、从而维护成员利益的功能。集体土地所有权缺省主体的对外面向要求它必须符合民事主体范畴的内在要求，形成集体意志，选任执行该意志的机关，由执行机关代表集体行使权利，从而成为真正意义上的民事主体。对内面向是指集体虽然相对于其成员具有独立性，但集体意志必须是成员共同意志的体现，集体的行动应该以成员共同利益为指向，集体的利益应该以成员个人利益的最大化为圭臬。集体土地所有权主体的对内面向要求必须有足够的制度资源支持作为“集体”成员的农民个体向“集体”提出自身的利益请求，参与并监督集体的决策，能够按照既定的程序实现其合法利益。因此，本文认为确定集体所有权缺省主体需要考量如下因素：

　　(一)民事主体范畴的内在要求

　　农村集体土地所有权缺省主体属于一种民事主体，而民事主体是民法的一个重要范畴，有自己特定的内涵。自然人的主体地位已成不争之事实，民事主体范畴之内在要求乃着眼于组织的主体性问题立论。民事主体与权利、义务和责任之间存在着相互说明的关系。{7} (P248)民事主体的构成要素可以析解为“实体”，“可以享有或承担”以及“权利、义务、责任”的具体担当[7]。立基于民事主体范畴的内在要求，组织能否成为民事主体的判准为：

　　第一，组织必须“实体”化。组织体成为民事主体的核心条件是形成统一的单一意志，只有具有了统一的单一意志，团体才能够作为法律上联合的整体进行活动，参与法律交往。{8}(P209)而要形成这种统一的单一意志则应当至少具备两个条件：其一，成员按照特定的和公布的规则集会，通过切实的商议而总能达成思想上的团结一致;其二，如果需要，自行补充(成员)或被补充。{9} (P251)组织必须有界定其成员资格的明确判准，必须有清晰的边界，区别于其成员或其他组织。

　　第二，组织主体化必须与法律的政策选择相契合。组织“可以享有或者承担”意味着国家的价值偏好对其作为权利义务承担者的认同，什么样的社会存在才会成为法律上的人和怎样成为法律上的人，是民事主体制度的基本内涵。{10} (P16)民事主体制度本身就蕴含着公共选择的价值判断，单就农村集体土地所有权主体而言，土地资源的稀缺性使得土地制度比任何其他的财产制度更需要体现出公益和私益的结合。在中国以土地为生的人口一直以来占到了总人口的一半以上，这更加重了我国土地的公益负担，土地不可再生的资源禀赋以及在有限的土地上共同生存的需要要求法律对土地所有权人行使权利有所限制。这首先就表现在土地所有权配置过程中必须考虑依靠土地生活的劳动者的衣食着落问题。中国三农问题的核心是庞大的难以及时从农村转移到城市生活的农民，经济收入难有快速增长的空间，消费主义和市场化所导致的支出压力却在快速增加，社会文化地位在快速边缘化。中国农民相对收入降低了，主体性地位没有了，人生意义被打碎了，生活的风险却极大的增加了。在这种情况下，保证农民均分土地的可能，保持农村的稳定，平抑农民的不满情绪而非发展高效率的农业才是解决这一核心问题的关键。{11} (P45)现有的土地制度目标决定了我国农村集体土地所有权的配置方案必须做到：保证已经和潜在的以农村集体土地作为基本生活来源的自然人均能享有成员资格，成为集体的成员;同时，使集体成员能够平等的享有直接管理、使用土地的权利，解决他们基本的衣食来源和居住等社会保障问题[8]。

　　第三，具有行使权利、承担义务和责任的实际能力(ability)“权利、义务、责任”是民法分配利益和负担的基本制度资源，法律藉民事主体制度所欲达成之政策目标，端赖于权利的行使和义务的履行与责任的承担。作为民事权利、义务和责任归属者的组织，只有具有行使权利、承担义务和责任的实际能力(ability)，才能使法律确认其为主体之政策目标得以实现。权利的赋予如果脱离权利的行使，其所体现的利益则没有任何实际意义。如果组织没有履行义务与承担责任的实际能力(ability)，则其他主体或者选择不与其缔结法律关系，或者可能因与其缔结法律关系而遭受不虞之害，最终结果都将是该类组织无法广泛地参与法律关系，有民事主体之名，而无民事主体之实。作为法律推定的农村集体土地所有权缺省主体不仅是“可以成为”私法主体的实体，更应当是“能够成为”私法主体的实体。被法律赋予缺省民事主体地位的“实体”，必须是已经成立的，能够运行的“实体”。这一“实体”必须能够形成自身的意志，并依据自身的意志，而不需要借助其他民事主体的意志对外实施民事法律行为。组织体自身意志的形成表现在：组织体选择了表现其独立意志的名称，以及形成了被法律承认的表达其独立意志的权利执行机构。对于组织体来说，权利执行机构是组织体对外的代表，是民法判断组织体行为的标准，法律认可的权利执行机构的存在至为重要，《德国民法典》第26条即规定：“社团必须有董事会”，“换句话说，没有董事会社团就不存在了”。具体到农村集体土地所有权主体制度，尽管《物权法》将农村集体土地所有权权能硬性割裂，如果组织体只为某一项或某几项权能而存在，而其实际并无行使权利、履行义务与承担责任的能力，那么这一组织作为作为与自然人并列之民事主体的必要性就会大打折扣。[!--empirenews.page--]

　　(二)现有制度资源的利用

　　如果需要在符合上述要求的主体之间作二次选择，能否获得现有制度资源支持则成为确定农村集体土地所有权的缺省主体的关键。作为农村集体土地所有权缺省主体的组织体顺利运行，满足法律对其的功能预期，需要相应的制度保障，对内来说这要求组织体首先制定一个章程(或者体现为村规民约形式)。组织体的章程是组织体的内部法律规范，指明了组织体的名称、目的、住所、代表人等必备要素，并约定组织体的具体运行规则。如果组织体的章程不完备，则需要依靠组织体的外部法律规范补充完整。规定组织体运行规则的法律文件可以是《公司法》这样的基本法，也可以是《村民委员会组织法》这样的专门组织法。

　　综上所述，是否能现实的形成统一意志、是否具有明确的组织边界、是否符合为农民集体成员提供生活保障的国家公共选择、是否存在经选任的执行机构以及将集体利益化归为成员利益的制度保障应当是确定农村集体土地所有权缺省主体所要考量的因素。

　　注释:

　　[1]参见李国英、刘旺洪：《论转型社会中的中国农村集体土地权利制度变革—兼评<物权法>的相关规定》，载《法律科学(西北政法学院学报)》2007年第4期，第93-94页;马俊驹、杨春禧：《论集体土地所有权制度改革的目标》，载《吉林大学社会科学学报》2007年第3期，第133页。

　　[2]本文所指的缺省主体是规范意义上，即应然状态下的缺省主体，而非事实意义上的缺省主体。也有学者以“常态主体”指称本文意义上的“缺省主体”。但本文认为“常态主体”更多地带有事实描述的意蕴，不如“缺省主体”能够传神地表达出法律确定农村集体土地所有权主体的推定机制。参见汪渊智、曹克奇：《物权法对农民土地权益之保护》，载《山西大学学报(哲学社会科学版)》2008年第6期，第101页;吴祖祥：《论集体土地所有权的主体—兼评<物权法>第60条的规定》，载《甘肃理论学刊》2008年第3期，第109-110页。

　　[3]根据权威部门的数据，截至2008年10月，集体土地所有权登记发证率为51%，参见《集体土地使用权累计登记发证1.6亿本发证率达73%》，载于中华人民共和国中央人民政府网站，网址：http: //www. gov. cn/jrzg/2008-10/29/content_1134947.htm,2009-07-30。

　　[4]土地登记簿推定规则，是指除有证据证明土地登记簿的记载确有错误以外，土地归属于登记簿上登记的权利人所有，《物权法》明确规定了土地登记簿推定规则。

　　[5]曾有学者就此做过问卷调查，根据该调查报告显示，78%的被调查农民认为村民小组是农村集体土地所有权的主体。详细内容请参见韩松：《关于农民集体所有权问题的问卷调查报告》，载《宁夏社会科学》2005年第6期，第23页。

　　[6]参见齐恩平：《集体土地所有权的检讨及物权法上的制度重构—对<物权法(草案)》相关条款的评析》，载《法制与社会发展》2007年第i期，第98页。另外《土地登记规则》第9条规定，集体所有权登记应当由村民委员会或者集体经济组织及法定代表人申请。国家土地管理局政策法规司《关于对(土地管理法)有关问题请示的答复》第2条要求“农业集体经济组织”必须有一定的组织机构、管理人员、资金，具有一定的民事权利能力和民事行为能力，能够以自己的名义独立承担民事责任。这也导致村民小组难以申请集体所有权登记。

　　[7]将民事主体析解为“实体”、“可以享有”、“权利、义务、责任”三要素是受崔拴林先生有关民事主体资格范畴由“某种实体”、“可以成为”、“私法主体”三要素构成之说的影响。崔拴林先生的有关学说请参见崔拴林：《论私法主体资格的分化与扩张》，法律出版社2009年版。

　　[8]这一立法思路贯穿于《物权法》农村土地制度中，具体参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法：条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第93、 229、 279页。另外，《土地管理法(修订草案征求意见稿)》第73条，关于国家对被征地农民提供社会保障的规定，也是这种立法思路的体现。

　　[9]本处所述的土地承包请求权和宅基地申请权不是《物权法》规定的土地承包经营权和宅基地使用权，而是成员权的权能。

　　[10]法律人格、有限责任、可转让股份、董事会结构下的受托经营和投资者所有是现代公司的五个核心特征。See Reiner R.Kraakman et, The Anatomy of Corporate Law, Oxford University Press, 2004, pl.

　　[11]在南海，很多村民委员会和股份公司都是两块牌子一套班子，并没有产生与传统农村自治组织相区隔的治理结构，所有传统村民自治中出现的弊端在南海农村都有所表现。参见邢少文：《南海“土改”14年波折》，载《南风窗》2008年第22期，第45页。[!--empirenews.page--]

　　[12]在很多学者文章中都提及了以股份公司作为农村集体土地所有权主体的南海土地改革，但南海土地改革中成立的股份公司并没有获得集体土地所有权，并非集体土地所有权主体。参见邢少文：《南海“土改”14年波折》，载《南风窗》2008年第22期，第45页。

　　【参考文献】

　　{1}蔡立东.宅基地使用权取得的法律结构[J].吉林大学社会科学学报，2007, (3).

　　{2}吴祖祥.论集体土地所有权的主体—兼评《物权法》第60条的规定[J].甘肃理论学刊，2008, (3).

　　{3}沈守愚，陈利根.土地的自然性和村民小组的主体权利辨析[J].南京农业大学学报(社会科学版)，2007，(2).

　　{4}张玉录.村民小组是否农民集体土地所有权的适格主体[N].人民法院报，2002-7-22 (B4).

　　{5}赵立伟，张新宇.村民小组(生产队)能否成为土地案件的诉讼主体[J].国土资源，2006, (4).

　　{6}易军.个人主义方法论与私法[J].法学研究，2006，(1).

　　{7}[美]科斯塔斯·杜兹纳.人权的终结[M].郭春发译.南京：江苏人民出版社，2002.

　　{8}[德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论(上册)[M].王晓晔，邵建东，程建英等译.北京：法律出版社，2003.

　　{9}[德]斐迪南·滕尼斯.共同体与社会[M].林荣远译.北京：商务印书馆，1999.

　　{10}彭诚信.论民事主体[J].法制与社会发展，1997, (3).

　　{11}贺雪峰.农业的前途与农村的发展[J].读书，2008, (10).

　　{12}盛洪.新土地法：避免十四个陷阱[N].南方周末，2009-7-30 (E31).