农权法律网编者按：根据现行法律规定，民事主体的实体包括哪些?是否都可以成为农村集体土地所有权的缺省主体?农权网为您推荐下文让您对此有深入的了解。

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　　选自：蔡立东 侯德斌：论农村集体土地所有权的缺省主体

　　根据现行的法律规定，可供选择作为民事主体的实体包括：自然人、法人、乡镇农民集体、村农民集体和村内农民集体。根据上文论及的考量因素为判准，本文认为：

　　(一)自然人和公司制组织无法成为农村集体土地所有权的缺省主体

　　自然人与公司制组织最适合作为民事主体。但受制于国家的公共选择，不“可以享有”农村集体土地所有权，也就无法成为农村集体土地所有权的缺省主体。首先，《宪法》已经否定了自然人作为农村集体土地所有权主体的可能性，历史也已经证明土地私有无助于农村集体土地制度目标的实现。其次，公司制组织不“可以享有”农村集体土地所有权，这类组织虽能够有效运行，但将其设定为农村集体土地所有权主体同样与农村土地制度目标相左，与既存的法律制度体系矛盾。第一，《宪法》、《土地管理法》、《农村集体土地承包法》等共同表明了国家在集体土地问题上的公共选择：农村集体土地所有权与农民集体成员的成员资格密切相连，只有农民集体成员才能够享有土地承包请求权和宅基地申请权[9]。一旦将公司这一因契约形成的组织作为集体土地所有权主体，农民集体的新成员将无法当然取得股东资格，不能当然的成为农村集体土地所有权主体的成员，这偏离了我国土地制度的目标，而且《公司法》对股份的转让管制较少，任何人都可以通过受让股份成为农村集体土地所有权主体的成员，这也与通过将农村集体土地利益固定分配给个体农民以保障民生的立法意图南辕北辙。正是基于《宪法》、《土地管理法》设定的土地制度，《公司法》规定股东仅可以以土地使用权出资，实践中参与合作社的农民也都是以承包经营权出资。将公司制组织作为农村集体土地所有权的主体，立法就要作出进退维谷的抉择，要么放弃原有的立法意图，修改《宪法》和《土地管理法》，允许土地所有权自由流转，要么坚持原有的立法意图，修改《公司法》对拥有农村集体土地所有权的公司股份转让加以限制。如果允许土地所有权自由流转，集体所有权制度分崩离析只是时间问题，如果禁止农村集体土地所有权主体之公司股份的自由流转，则有违公司制度的核心规定性[10]，此公司非彼公司，以公司作为农村集体土地所有权主体就无实际意义。此外，公司治理结构虽然完善，也难以解决以往存在的农村集体所有权运行中的弊端。法人化改造并不具有改变传统的乡村治理习惯的必然性，南海的村集体治理现状即是明证[11]。事实上，以股份有限公司作为农村集体土地所有权的主体，并未获得立法的肯定[13]。实践中，无论是上世纪90年代的南海土地改革，还是近期在河南、宁夏、浙江等地出现的土地银行、土地合作社，都是以承包经营权入股，借助现有的法人形态，实现所有权、承包权、经营权的三权分离，并非将土地所有权流转给合作社、法人。

　　(二)乡(镇)农民集体、村内农民集体不宜作为农村集体土地所有权的缺省主体

　　目前，绝大多数乡(镇)农民集体并不具有组织体的基本特征，没有决策机构，不能形成自身的独立意志，不具备成熟的能够凝聚成员意志、反映成员利益的制度与机制，也没有执行机构，缺乏现实地行使权利、履行义务和承担责任的实际能力，不能满足农村集体土地所有权主体制度的功能预期，更不应成为所有权的缺省主体。同时，乡(镇)农民集体与乡(镇)政府的关系剪不断理还乱，后者作为基层政府，在与作为集体成员之个体农民的关系中处于的行政主体地位，其行为目标是行政目标的实现，而不是作为集体成员的个体农民利益的满足和意愿的体现，其具有争夺农民土地的天然动机，如果不明确将乡(镇)农民集体排除在集体土地所有权缺省主体之外，很可能出现乡(镇)政府利用模糊的乡(镇)农民集体主体的认定，以乡(镇)农民集体的代表自居，实施损害集体成员利益的行为。{12}即使不存在由乡(镇)政府之目标引发的问题，由于缺乏完善的治理机制，成员不能有效地参与并监督该类集体的决策，乡(镇)农民集体的实际控制人则可能僭越农民利益，同样可能导致立法对农村集体土地所有制的功能预期落空。

　　村内农民集体虽然符合民事主体范畴的要件，符合国家的公共选择，“可以享有”农村集体土地所有权，但其不宜被确认为土地所有权的缺省主体。首先，组织体必须依靠其执行机构对外代表它实施法律行为，而《物权法》没有设定有效的村内农民集体权利的行使主体，按照《村民委员会组织法》，村内农民集体(以村民小组为例)的代表机构是村民小组组长，而按照法律效力高于该法的《物权法》第60条，代表村内农民集体(村民小组)行使所有权的是村民小组，这一立法规定混淆了村内农民集体的决策机构和执行机构的区别，导致村内农民集体的执行机构无法代表村内农民集体参与市场交易，村内农民集体的利益也就无法得以保障;其次，现有的制度资源无法保障村内农民集体以体现农民利益的方式运行，《村民委员会组织法》只在第10条规定，村民委员会可以按照村民居住状况分设若干村民小组，小组长由村民小组会议推选。对于村民小组会议如何召开、应当对哪些事项作出决策、违反法律规定的小组会议效力如何等等问题一概没有规定，这构成了村内农民集体作为农村集体土地所有权缺省主体的不可逾越障碍。[!--empirenews.page--]

　　(三)村农民集体应当被确定为农村集体土地所有权的缺省主体

　　相较于乡(镇)农民集体、村内农民集体，村农民集体(行政村)是最为成熟的组织，具有自己的名称以及决策机构和执行机构，《村民委员会组织法》不仅规范了村农民集体的组织机构，而且设定了集体权力的运行机制，使得村农民集体不仅“可以享有权利”，而且具备实际地行使权利、履行义务和承担责任的能力。同时，村农民集体作为村民自治权的主体，而非政权组织，能够有效地反映作为成员的农民个体的意志，维护农民个体的利益，农民亦可通过行使成员权充分参与并监督集体的决策，避免集体决策背离农民个体利益。

　　现有的对将村农民集体规定为农村集体土地所有权缺省主体的担心主要是：在村民自治流于形式的条件下，村民委员会可能滥用代表权损害集体成员的土地权利。村民委员会滥用代表权既不是将农村集体土地所有权赋予村农民集体造成的，也不是不将土地所有权赋予村农民集体就能避免的。相反，村民自治的结构性缺陷在于公权力对村民自治的过度干预，其解决之道在于强化和规范村民自治，将村农民集体塑造成完整意义上的民法主体，以民法的机制重新厘定村民委员会及村农民集体成员之间的权利义务关系。

　　注释:

　　[1]参见李国英、刘旺洪：《论转型社会中的中国农村集体土地权利制度变革—兼评<物权法>的相关规定》，载《法律科学(西北政法学院学报)》2007年第4期，第93-94页;马俊驹、杨春禧：《论集体土地所有权制度改革的目标》，载《吉林大学社会科学学报》2007年第3期，第133页。

　　[2]本文所指的缺省主体是规范意义上，即应然状态下的缺省主体，而非事实意义上的缺省主体。也有学者以“常态主体”指称本文意义上的“缺省主体”。但本文认为“常态主体”更多地带有事实描述的意蕴，不如“缺省主体”能够传神地表达出法律确定农村集体土地所有权主体的推定机制。参见汪渊智、曹克奇：《物权法对农民土地权益之保护》，载《山西大学学报(哲学社会科学版)》2008年第6期，第101页;吴祖祥：《论集体土地所有权的主体—兼评<物权法>第60条的规定》，载《甘肃理论学刊》2008年第3期，第109-110页。

　　[3]根据权威部门的数据，截至2008年10月，集体土地所有权登记发证率为51%，参见《集体土地使用权累计登记发证1.6亿本发证率达73%》，载于中华人民共和国中央人民政府网站，网址：http: //www. gov. cn/jrzg/2008-10/29/content_1134947.htm,2009-07-30。

　　[4]土地登记簿推定规则，是指除有证据证明土地登记簿的记载确有错误以外，土地归属于登记簿上登记的权利人所有，《物权法》明确规定了土地登记簿推定规则。

　　[5]曾有学者就此做过问卷调查，根据该调查报告显示，78%的被调查农民认为村民小组是农村集体土地所有权的主体。详细内容请参见韩松：《关于农民集体所有权问题的问卷调查报告》，载《宁夏社会科学》2005年第6期，第23页。

　　[6]参见齐恩平：《集体土地所有权的检讨及物权法上的制度重构—对<物权法(草案)》相关条款的评析》，载《法制与社会发展》2007年第i期，第98页。另外《土地登记规则》第9条规定，集体所有权登记应当由村民委员会或者集体经济组织及法定代表人申请。国家土地管理局政策法规司《关于对(土地管理法)有关问题请示的答复》第2条要求“农业集体经济组织”必须有一定的组织机构、管理人员、资金，具有一定的民事权利能力和民事行为能力，能够以自己的名义独立承担民事责任。这也导致村民小组难以申请集体所有权登记。

　　[7]将民事主体析解为“实体”、“可以享有”、“权利、义务、责任”三要素是受崔拴林先生有关民事主体资格范畴由“某种实体”、“可以成为”、“私法主体”三要素构成之说的影响。崔拴林先生的有关学说请参见崔拴林：《论私法主体资格的分化与扩张》，法律出版社2009年版。

　　[8]这一立法思路贯穿于《物权法》农村土地制度中，具体参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法：条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第93、 229、 279页。另外，《土地管理法(修订草案征求意见稿)》第73条，关于国家对被征地农民提供社会保障的规定，也是这种立法思路的体现。

　　[9]本处所述的土地承包请求权和宅基地申请权不是《物权法》规定的土地承包经营权和宅基地使用权，而是成员权的权能。

　　[10]法律人格、有限责任、可转让股份、董事会结构下的受托经营和投资者所有是现代公司的五个核心特征。See Reiner R.Kraakman et, The Anatomy of Corporate Law, Oxford University Press, 2004, pl.

　　[11]在南海，很多村民委员会和股份公司都是两块牌子一套班子，并没有产生与传统农村自治组织相区隔的治理结构，所有传统村民自治中出现的弊端在南海农村都有所表现。参见邢少文：《南海“土改”14年波折》，载《南风窗》2008年第22期，第45页。[!--empirenews.page--]

　　[12]在很多学者文章中都提及了以股份公司作为农村集体土地所有权主体的南海土地改革，但南海土地改革中成立的股份公司并没有获得集体土地所有权，并非集体土地所有权主体。参见邢少文：《南海“土改”14年波折》，载《南风窗》2008年第22期，第45页。

　　【参考文献】

　　{1}蔡立东.宅基地使用权取得的法律结构[J].吉林大学社会科学学报，2007, (3).

　　{2}吴祖祥.论集体土地所有权的主体—兼评《物权法》第60条的规定[J].甘肃理论学刊，2008, (3).

　　{3}沈守愚，陈利根.土地的自然性和村民小组的主体权利辨析[J].南京农业大学学报(社会科学版)，2007，(2).

　　{4}张玉录.村民小组是否农民集体土地所有权的适格主体[N].人民法院报，2002-7-22 (B4).

　　{5}赵立伟，张新宇.村民小组(生产队)能否成为土地案件的诉讼主体[J].国土资源，2006, (4).

　　{6}易军.个人主义方法论与私法[J].法学研究，2006，(1).

　　{7}[美]科斯塔斯·杜兹纳.人权的终结[M].郭春发译.南京：江苏人民出版社，2002.

　　{8}[德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论(上册)[M].王晓晔，邵建东，程建英等译.北京：法律出版社，2003.

　　{9}[德]斐迪南·滕尼斯.共同体与社会[M].林荣远译.北京：商务印书馆，1999.

　　{10}彭诚信.论民事主体[J].法制与社会发展，1997, (3).

　　{11}贺雪峰.农业的前途与农村的发展[J].读书，2008, (10).

　　{12}盛洪.新土地法：避免十四个陷阱[N].南方周末，2009-7-30 (E31).