农权法律网编者按：修改宪法的权力本身是否有边界?如何论证规范个人土地所有权的国有化?农权网为您推荐下文让您对此有深入的了解。
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选自：张睿：82宪法中土地所有权条款的正当性基础——基于社会正义与市场经济理论的分析
仅用行使修宪权这样程序意义的正当性来解释个人土地所有权的国有化，并不足以论证规范内容在实质意义上的正当与否。这里需要进一步探讨的是：修改宪法的权力本身是否有边界?亦即是否宪法规范的一切内容均可以通过修宪的程序予以修改?对此，学者们有着不同的态度，比如洛温斯坦认为：只要遵守一定的修宪方式，“则任何内容的宪法修改——甚至将整部宪法废止——也都在准许之列”[4]。美国宪法学者杰德•罗宾菲得认为：“只要人民愿意，人民可以废弃宪法的任何部分。”[5]日本宪法学者佐佐木锪一也认为宪法的修改在内容上是不受限制的，任何内容都是允许改动的，而且已改过的规定本身还可以再进行修改。[6](P282)这种基于实证主义哲学立场的修宪思想并不区分修宪与制宪的区别，在他们看来，如果宪法的制定和修改是国家的意志行为，那么只要国家意志发生变化，宪法的规范自然随之变化;如果宪法是基于民主政治制定与修改的话，那么，只要经过大多数人民同意也可以任意修改宪法。所以，修宪和制宪一样，并不受到任何法律和权力的约束。然而，无边界的修宪权也就意味着，只要经过合法程序都可以将现行宪法制度完全推倒，这不仅关系到宪法运行的稳定性，更关系到一国政体的稳固与否。人类的历史经验告诉我们，民意极可能被专制者左右，演变为一种“集体之恶”，在人们反思为何宪法未能防止法西斯上台并发动战争的时候，修宪权的边界何在亦成为学者的研究重点。
尽管早在1871年，美国宪法学者托马斯•库利就在《宪法性限制》一书中提出了修宪权的两个限制：一是不能通过修改宪法而废除政府的共和制，因为这种行为带有革命的性质;二是任何对宪法的修改，都不能建立贵族名号，或者通过溯及既往的法律剥夺公民的权利和财产，或者授权行使其他为联邦宪法明确和隐含禁止的行为。[7](P42)但系统的区分制宪权与修宪权则是德国宪法学者卡尔•施密特，他在法国学者西耶斯所提出的“创设宪法之权”与“宪法所创之权”的概念区分上，进一步在理论上明确了制宪权与修宪权的不同。在卡尔•施密特的阐释下，许多学者提出了更为具体的修宪权边界，比如美国学者沃尔特·F·墨菲指出，修宪权应受如下限制：1.宪法内容的限制(Textual Limits)。如美国宪法第一修正案应被看做是对国会法令的限制，因为第一修正案明确指出国会不得制定废止以下列举的自由;2.语义上的限制(Semantic Meaning)。指修改、重构、取代或抛弃宪法的基本精神;3.标准化的限制(Normative Constraints)。标准化的限制根植于宪法中，是对修宪权的限制，任何把政体变为独裁政体，不允许广泛的公民自由，都是非法的，不管其是否严格按照修宪程序和获得广泛的支持;4.自然法和自然权利的限制(Natural Law and Natural Rights)。[5]此外，有学者认为，修宪权的边界还在于宪法的目的及精神、国际法及国际条例等。
如果我们认可修宪权存在边界的话，那么将原本属于私人所有的土地所有权变为国家和集体所有是否超越了修宪权的边界就值得我们深思。这里，值得我们关注的是基于自然权利设定的边界，最为经典的论述来自于古典自由主义：“人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由和财产。”[8](P5-6)法国大革命时期颁布的《人权宣言》第17条将这种自然权利的思想首次变为规范性条款：“所有权为神圣不可侵犯之权利，非显然基于法律，为公共之必要，并在给付正当补贴的条件下，任何人均不得剥夺。”然而，即使在洛克看来，财产权也并非不可剥夺，真正的自然权利是允许一个人基于自己的劳动占有和使用他劳动所及的物品，并且这种占有不能超过理性和自然法所要求的限度(亦即不能浪费)，对此他说到：“如果在他圈用范围内的草在地上腐烂……这块土地，尽管经他圈用，还是被看作是荒废的，可以为任何其他人所占有。”[8](P32)因此，自然权利理论所支持的是符合正义要求的财产权不可剥夺，并不必然推出：所有既存的财产权都是不可被剥夺的。然而，对于正义的不同理解加剧了对于土地所有权正当性论证的困难，比如罗尔斯和德沃金将正义的最终目标建立在平等上，而诺奇克则将正义视为绝对不受侵犯的个人自由。这使得我们对于82宪法土地所有权条款的正当性论证引向土地所有权归谁所有才是正义的这一问题上，但必须引入思考的还包括：所有权究竟意味着什么?如果取威廉·布莱克斯通在《英国法释义》一书的解释：一个人对外在之物声称并实践的独有的、专横的统治，世间任何其他个人对此物的权利皆在排除之列。[9]那么，我们就必须承认土地所有权由国家和集体所有将排斥私人对于土地的一切权利，这显然与我国的法律规范不符。因此，我认为有必要考察一下私人如何拥有土地所有权这一问题。
注释:
①关于“正当性”(Legitimacy)一词的含义，马克斯·韦伯、卡尔·施密特以及哈贝马斯都有阐述，主要用来对法律秩序(广义包括一切社会规范系统)以及政府统治的合法来源进行讨论，尤其是人们对秩序和政府统治权威为人们所认可程度的讨论。他们认为形式意义上的正当性可被称为“合法性”(Legality)，这并不能解决来自传统、价值信仰和情感上对于秩序正当与否的质疑。但在翻译的时候，我国学者大都不区分两者的区别，把Legitimacy也译作合法性，由此导致了合法性与正当性之间的理解混乱，本文是在Legitimacy意义上讨论82宪法的地权条款，为了避免不必要的混乱，文中并不使用合法性(Legality)概念，而以“形式正当性”替代之。
②据1982年调查统计，全国226个城市7438平方公里的城市建成区中，私有土地有334.7平方公里，占城市建成区面积的4.5%，参见周诚：《土地经济学》，农业出版社1989年版，第255页。
③或如林来梵教授所言的“具有一定政治意识形态的话语色彩和功能”，尽管林来梵教授用于描述宪法学的流派分野，但在所有权的研究理路上亦可作如是观，参见林来梵：《中国宪法学的现状与展望》，《法学研究》2011年第6期。
④我国目前是以土地出让金的方式一次性缴纳四十年、五十年和七十年不等的使用费，事实上这是一种绝对地租。这种地租存在于绝大多数国家，只是程度和形式不同，即便是所谓的土地私有制为主的国家也以税收的形式收取地租。
⑤在第一轮土地承包中，土地承包的期限是15年，在第二轮土地承包中，承包期限延长至30年，现已明确为长期不变。参见汪振江：《农村土地产权与征收补偿问题研究》，中国人民大学出版社2008年版，第75页。
⑥巴里安·巴里认为福利国家的特征有两个：“阻止贫困”和“减轻贫困”。前一特征表明国家应向所有公民提供基本福利资源，后一特征表明国家根据每个人的经济状况向那些低于贫困线的公民提供补贴。Brian Barry，The Welfare State Versus the Relief of Poverty. Ethics3(1990)，pp.73-74.
⑦农地代价性损失：在市场功能完整的条件下，区域经济增长中必需的农地非农化数量。也就是说城市化进程必须损失一定的农地数量，在合理范围内的损失称之为代价性损失，非合理性损失称为过渡性损失。相关论述参见曲福田、高艳梅、姜海：《我国土地管理政策：理论命题与机制转变》，《管理世界》2005年第4期。
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张睿，男，云南德宏人，浙江大学光华法学院法学理论专业博士研究生。
