农权法律网编者按：所有权的两面性分别从哪个层面论述的?二者之间的关系是怎样的?农权网为您推荐下文让您对此有深入的了解。
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选自：张睿：82宪法中土地所有权条款的正当性基础——基于社会正义与市场经济理论的分析
当我们谈论所有权这个概念的时候，应该分两个层面来讨论，一个是在人们长期的生活中形成的所有权概念，法律制度不过是将之进行规范化，另一个则是来源自某种哲学思想而人为构建出来的所有权概念，为的是满足政治斗争或者哲学理论的需求。就前者而言，其并不将所有权的绝对性推到极致，因为就满足人们经济交往和生活需求而言，只要求对其拥有的财产有支配和获益的权利并不受到非法的外来干扰就已足够，至于这种权利究竟能否对抗君主或国家公权并不在考虑的范围之内。而发端于中世纪末期的自由主义思潮所提倡的所有权概念，则一开始就是用来对抗君主和国家干涉的工具，他们反对一切关于个人权利的限制，并将个人的权利赋予绝对的意义，所有权被视作是自由的象征。我愿意将所有权的这两个面相区分开来，将基于关照现实而形成的制度性所有权概念称之为规范性所有权，将基于政治需求或哲学理想形成的所有权概念称之为政治性所有权。
对于规范性所有权的考察完全建基于法律规范之上，而不探究法律概念背后所需要承载的政治使命或哲学理想。由此出发，我们不难得出规范性所有权概念的目的在于满足人们的生活所需及经济交往之必要，换言之，唯有法律承认人们对于财产有支配力，人们才能够对财产自由使用和交易，也唯有法律保护人们对于财产的此种权利，人们的财产才不会受到无端的干涉与掠夺。相应地，法律亦规定了人们行权的方式及所需受到的限制，而无论是限制还是所有权的规范内涵，均可从法律规范中获得。而政治性所有权则往往超离于规范之外，更多是基于政治哲学的憧憬赋予所有权各种涵义，③这其中又与各自的政治哲学主张不同而有差异，比如古典自由主义所主张的所有权意味着绝对的自由，又比如罗尔斯主张为了更好地实现正义而允许私人自由受到政府的干预。因而，政治性所有权概念的目的是建立于支撑这一概念的政治哲学之上，此时，所有权概念已然沦为实现某种政治意图的工具。
然而，规范性所有权概念与政治性所有权概念并非是完全割裂的，两者之间一直存有某种微妙的关联。从历史的角度来看，规范性所有权是自发形成的，是古罗马法学家将人们日常交往形式抽象出来进行的描述与概括。此时，所有权并不具有任何政治使命，也没有形成一种理论自觉。而在整个中世纪，也并未形成一套统一的物权理论，更未抽象出一个具有绝对意味的所有权概念。中世纪后期自然法学派基于反对封建压迫的需求加入近代权利理论和政治哲学思想所提出来的所有权概念，这是在借鉴古罗马的法学家学说上形成的，需要注意的是，此时的所有权概念经过自然法学家的改造后，已然离古罗马的dominium太远。实质上，在近代之前，所有权中的身份因素从未彻底消除，且不论古罗马并未实现近代意义上人之平等(财产权很大程度上只能由具有特定身份的人享有)，中世纪中更为突出的君权和宗教权都将财产权捆绑其内，所以才有了中世纪末期强烈地将财产权从一切有关身份地位等因素中独立出来的诉求。然而这种企图塑造一个绝对纯净的财产权的理想并未考虑到私权滥用的可能性，或者说受到时代的局限。当时的主要目的是打破来自君权的束缚与干涉，所以过分强调了私权的绝对性。
同时，两者的关联并非仅是政治性所有权概念借古罗马的规范性所有权概念表达其政治理想那么简单，通过历史性考察，我们可知，资产阶级革命胜利后，其政治主张即通过法律制度固定下来，其中自然也包括了关于所有权的主张。所以，近代以来的规范性所有权概念亦打上了古典自由主义政治性所有权概念的烙印。然而，我们需要明确的是，作为政治学、经济学抑或是哲学所倡导的所有权概念除非通过制度修改进入法律中，否则不能发生规范性效力。然而，目前我国在所有权的研究理论上，一直存在这种偏差，即将本属于一种自由主义政治哲学的所有权主张，等同于规范性所有权概念并由此作为其立论的基础来对我国土地权制度进行论证，这无论如何是不恰当的。并且，当我们考虑到所有权概念本身一直在规范和政治哲学两个面向上不断发展变化，我们不应该将其中一种政治哲学观不加论证的作为一种共识予以使用。事实上，除了古典自由主义的所有权概念，亦存有马克思主义的所有权概念，平等主义的所有权概念甚至是后现代主义的所有权概念，而规范所有权概念亦因国家和时代而不同，当我们论述时，必须明确采用何种所有权概念，是规范意义上的，还是政治哲学意义上的，并且是何种政治哲学的主张。
综上，我认为绝对性并不是所有权的一个本质属性，至少不是规范性所有权概念的应有之义，而仅仅存在于古典自由主义构建的政治性所有权概念中，而古典自由主义的正义原则并非是不证自明，所以我无法认同秦晖等学者对于我国地权问题的论述：“土地权利要么‘官有’，要么‘民有’，没有第三种可能。”[15]因为这样的论述预先将一种绝对的所有权观念视作是不证自明的，我认为在个人自由主义的正当性存在争论的前提下，并不能以绝对的所有权和所有权的绝对性来分析82宪法构建的地权结构，对于土地所有权的问题应回归到规范的层面进行讨论，也就是：土地权利应在制度上如何安排才是正义的。
注释:
①关于“正当性”(Legitimacy)一词的含义，马克斯·韦伯、卡尔·施密特以及哈贝马斯都有阐述，主要用来对法律秩序(广义包括一切社会规范系统)以及政府统治的合法来源进行讨论，尤其是人们对秩序和政府统治权威为人们所认可程度的讨论。他们认为形式意义上的正当性可被称为“合法性”(Legality)，这并不能解决来自传统、价值信仰和情感上对于秩序正当与否的质疑。但在翻译的时候，我国学者大都不区分两者的区别，把Legitimacy也译作合法性，由此导致了合法性与正当性之间的理解混乱，本文是在Legitimacy意义上讨论82宪法的地权条款，为了避免不必要的混乱，文中并不使用合法性(Legality)概念，而以“形式正当性”替代之。
②据1982年调查统计，全国226个城市7438平方公里的城市建成区中，私有土地有334.7平方公里，占城市建成区面积的4.5%，参见周诚：《土地经济学》，农业出版社1989年版，第255页。
③或如林来梵教授所言的“具有一定政治意识形态的话语色彩和功能”，尽管林来梵教授用于描述宪法学的流派分野，但在所有权的研究理路上亦可作如是观，参见林来梵：《中国宪法学的现状与展望》，《法学研究》2011年第6期。
④我国目前是以土地出让金的方式一次性缴纳四十年、五十年和七十年不等的使用费，事实上这是一种绝对地租。这种地租存在于绝大多数国家，只是程度和形式不同，即便是所谓的土地私有制为主的国家也以税收的形式收取地租。
⑤在第一轮土地承包中，土地承包的期限是15年，在第二轮土地承包中，承包期限延长至30年，现已明确为长期不变。参见汪振江：《农村土地产权与征收补偿问题研究》，中国人民大学出版社2008年版，第75页。
⑥巴里安·巴里认为福利国家的特征有两个：“阻止贫困”和“减轻贫困”。前一特征表明国家应向所有公民提供基本福利资源，后一特征表明国家根据每个人的经济状况向那些低于贫困线的公民提供补贴。Brian Barry，The Welfare State Versus the Relief of Poverty. Ethics3(1990)，pp.73-74.
⑦农地代价性损失：在市场功能完整的条件下，区域经济增长中必需的农地非农化数量。也就是说城市化进程必须损失一定的农地数量，在合理范围内的损失称之为代价性损失，非合理性损失称为过渡性损失。相关论述参见曲福田、高艳梅、姜海：《我国土地管理政策：理论命题与机制转变》，《管理世界》2005年第4期。
【参考文献】
[1]林来梵.从宪法规范到规范宪法[M].北京：法律出版社，2001.
[2]周其仁.农地产权与征地制度——中国城市化面临的重大选择[J].经济学，2004，(4).
[3]韩大元.试论宪法修改权的性质与界限[J].法学家，2003，(5).
[4]许宗力.宪法修改界限的理论[J].宪政时代，1982，(3).
[5]Charles A.Kelbley.Pane I.The Constitutional Essentials of Political Liberalism： Are There Limits To Constitutional Change? Rawls on Comprehensive Doctrines，Unconstitutional Amendments， and The Basis of Equality[J]. Fordham Law Review， 2004，(3).
[6]李龙.西方宪法思想史[M].北京：高等教育出版社，2004.
[7]Thomas McIntyre Cooley.A Treatise on the Constitutional Limitations Which Rest Upon the Legislative Power of the States of the American Union：5th ed.[M].Boston： The Lawbook Exchange Ltd，1998.
[8]洛克.政府论：下篇[M].叶启芳，瞿菊农译.北京：商务印书馆，1997.
[9][英]威廉·布莱克斯通.英国法释义：第1卷[M].游云庭，缪苗译.上海：上海人民出版社，2006.
[10][美]托马斯·C. 格雷.论财产权的解体[J].高新军译.经济社会体制比较，1994，(5).
[11]程念祺.国家力量与中国经济的历史变迁[M].北京：新星出版社，2006.
[12]Feliciano Serrao.Diritto private economia a societànella storia di Roma[J].Napoli，2006，(1).
[13]赵冈.中国传统农村的地权分配[M].北京：新星出版社，2006.
[14]黄俊辉.论罗马法物权(所有权)的相对性[J].江西师范大学学报，2010，(6).
[15]秦晖.农民地权六论[J].社会科学论坛，2007，(9).
[16][美]克里斯特曼.财产的神话[M].张绍宗译.桂林：广西师范大学出版社，2004.
[17]林来梵.法治如何扑灭腐败[N].法制日报，2012-09-05(10).
[18]汪晖.当代中国的思想状况与现代性问题[J].天涯，1997，(5).
[19]阿玛蒂亚·森.能力、贫困和不平等：我们所面临的挑战[A].姚洋.转型中国——审视社会公正和平等[C].北京：中国人民大学出版社，2004.
[20]强世功.立法者的法理学[M].上海：上海三联书店，2007。
张睿，男，云南德宏人，浙江大学光华法学院法学理论专业博士研究生。
