农权法律网编者按：何为"正义"?82年宪法在私人土地权利是否体现?农权网为您推荐下文让您对此有深入的了解。
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选自：张睿：82宪法中土地所有权条款的正当性基础——基于社会正义与市场经济理论的分析
正如我们所熟知的那样，用来表达正义的公式并不能告诉我们何谓正义。因此，当我们说：“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志。”(乌尔庇安语)我们并不知道每个人应得的东西是什么及如何应得那些东西。所以，这给持不同正义观的人们留下了填充的空间，古典自由主义认为人们应得其自然所有之物，并应得由占有之物衍生而来的收益，尤其是，这些收益来自其劳动所得;而平等主义者认为关乎基本权利的那些东西应该完全平等，因而允许通过再分配剥夺人们的财富，因为富人的财富不是富人应得的，而穷人的贫穷亦不是穷人应得的。那么，横亘在我们面前的首要任务就成了如何看清博登海默所言的正义的那张不停变幻着的“普罗透斯似的脸” (a Protean face)。对此，我并不意欲对正义一词做后现代主义式的解构，也不打算探讨什么可以算作正义的应有之义。正如绝大多数学者那样，我承认平等和自由在正义的探讨中应受到同样的珍视，并且，就如同罗尔斯一样，我将自由视作是实现平等的前提，因而具有更为根本性的地位，但这并不意味着它是最终的追求目标。同时，前面关于所有权的论述表明，单纯讨论所有权的归属并不能确证82宪法在私人土地权利上剥夺了什么，因为就规范的所有权内容而言，82宪法之前的私人土地所有权的权能亦是不完整的，所以我认为以82宪法为分水岭，我国法律制度仅仅在私人土地权利的具体结构和限制程度上进行了改变，我们需要关注的是：这些改变是否产生了不正义。就城市土地而言，个人拥有的是附期限的土地使用权，但事实上这种使用权已经具备了比较完整的权能结构，除了缴纳土地使用费之外，④个人对其拥有的土地具有占有、使用、收益和流转的权利，并且，这些权利都可以被继承。也因此，对于城市土地所有权的归属而言，其形式意义更重，本文将不做重点论述。
我在文章一开始的规范性考察中，表明了作为生产资料的私人农地所有权在75宪法中就已不存在，事实上，农民拥有对于农地比较完整的权利仅仅存在于建国初期较短的时间里，从1953年开始的三大改造，就已经将农地的所有权逐渐收归到了集体手中，运行的是一种共有共用的权利结构，这个时候，我们不能当然地说农民没有了农地所有权，因为他们对于农地实质上是一种共同共有的权利。因此，尽管82宪法将农地所有权规定为集体所有，但以社员权为基础将承包经营权赋予了农民。此时，之前的共同共有转变成了按份共有(与此同时，还存在一部分机动地属于共同共有)，而农民除了没有最终归属意义上的转让权和管理权之外，拥有了单独的占有、使用和收益的权利，而2007年的物权法将承包经营权规定其中，这使得承包经营权已经具备物权的实质属性，而不仅仅是一个债权。因此，我认为在农地权上，农民并没有因82宪法的颁布失去更多，如果放弃所有权具有绝对性的偏执，那么，甚至我们可以说在一定范围内(具有相同村民身份的主体之间)，农民具有私权意义上的农地转让权，这一规定来自2002年的《农村土地承包法》：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”最大的质疑可能来自权利期限的规定上，⑤认为承包经营权受到承包经营合同的期限制约而丧失了继承和买卖的可能性，需要注意的是，目前我国的承包经营权是基于村民身份取得的，亦即：只要没失去村民身份，承包经营权就不会被剥夺，除非自愿将其转让。在这个意义上说，承包经营年限的规范仅仅具有一种管理和调整农户耕地位置的效用，而不具有完全取消农户土地权利的作用。因此，农民的农地权利期限实质上是不定期的，亦是可被继承的，只是这种继承的方式不是通过权利转接的方式完成，而是通过身份继承的方式进行。按照巴里安•巴里(Brian Barry)的理论，这种获取和分配土地权利的模式应当被视作“阻止贫困”系统所要求的，⑥如果我们承认一个典型的传统意义上的农民的基础性收入(指维持生存所需的收入)来自于农业种植，直接向他们提供可供种植的土地资源并确保这种资源不会丧失就构成了一个公正的国家所必须承担的义务。关于农地用途的限制被指责为破坏了农地的使用权，这个问题关涉到土地用途管制的正当性，与本文中权利分配和权利结构的论述不具备相关性，因而不做详述，我仅需要说明：在进入工业社会后，由于工业发展导致城市扩张加剧农地流失的情形发生以来，土地用途管制已经作为一种制度上的客观现象广泛存在于所有工业文明发达的国家，其正当性论证多来自基础性生存权(包括粮食安全和环境安全)与经济发展权的平衡。
有关集体地权的更多的批评还集中于对农民宅基地买卖方面的限制，相关的规定包括：1998年修订的《土地管理法》，其中规定农村村民一户只能拥有一处宅基地，如果出卖、出租住房的，再申请宅基地将不予批准;1999年国务院办公厅下发的《关于加强土地转让管理，严禁炒卖土地的通知》，其中提出：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅。”但我们可以清楚地看到，这些规定并不是禁止宅基地流转，而仅仅是禁止农民宅基地流转到城市居民手中，这意味着对宅基地买卖的限制实质上是一种基于身份的买卖限制，而不是基于财产性质的限制(可以与烟草专卖或者毒品交易禁止做对比)，这就使得我们需要考虑这样的问题：身份何以构成买卖禁止的理由?我认为以下几点可以视为支撑这种禁止的理由：首先，如前所述，如果我们承认生存权、居住权、教育权是一个公民最基本的权利，那么国家就有义务提供这些资源并阻止他损毁自己的基本权利(这与接受教育作为一种义务不可放弃是相同的);其次，我们必须承认，宅基地使用权必须基于村民身份获取，在此意义上，宅基地使用权和农用地承包经营权一样具有社员权的性质，这就排斥了非社员有获取这些权利的主张;其三，如果我们同意第一个理由，那么我们就必须认可这样一个事实：由国家提供的基本性福利不能成为个人用来牟利的资本，人们对此仅仅只有一种接近性的使用权，而不能拥有绝对的独占权和处置权，对此，克里斯特曼(John Chritman)论述到：“拥有对保健、教育等等的‘控制’权可能出现一个自相矛盾的怪圈，特别是如果认为这种控制是一种所有权的话。(在允许接近公共医疗或国民健康保险时我行使什么控制?)”[16](P304-305)
注释:
①关于“正当性”(Legitimacy)一词的含义，马克斯·韦伯、卡尔·施密特以及哈贝马斯都有阐述，主要用来对法律秩序(广义包括一切社会规范系统)以及政府统治的合法来源进行讨论，尤其是人们对秩序和政府统治权威为人们所认可程度的讨论。他们认为形式意义上的正当性可被称为“合法性”(Legality)，这并不能解决来自传统、价值信仰和情感上对于秩序正当与否的质疑。但在翻译的时候，我国学者大都不区分两者的区别，把Legitimacy也译作合法性，由此导致了合法性与正当性之间的理解混乱，本文是在Legitimacy意义上讨论82宪法的地权条款，为了避免不必要的混乱，文中并不使用合法性(Legality)概念，而以“形式正当性”替代之。
②据1982年调查统计，全国226个城市7438平方公里的城市建成区中，私有土地有334.7平方公里，占城市建成区面积的4.5%，参见周诚：《土地经济学》，农业出版社1989年版，第255页。
③或如林来梵教授所言的“具有一定政治意识形态的话语色彩和功能”，尽管林来梵教授用于描述宪法学的流派分野，但在所有权的研究理路上亦可作如是观，参见林来梵：《中国宪法学的现状与展望》，《法学研究》2011年第6期。
④我国目前是以土地出让金的方式一次性缴纳四十年、五十年和七十年不等的使用费，事实上这是一种绝对地租。这种地租存在于绝大多数国家，只是程度和形式不同，即便是所谓的土地私有制为主的国家也以税收的形式收取地租。
⑤在第一轮土地承包中，土地承包的期限是15年，在第二轮土地承包中，承包期限延长至30年，现已明确为长期不变。参见汪振江：《农村土地产权与征收补偿问题研究》，中国人民大学出版社2008年版，第75页。
⑥巴里安·巴里认为福利国家的特征有两个：“阻止贫困”和“减轻贫困”。前一特征表明国家应向所有公民提供基本福利资源，后一特征表明国家根据每个人的经济状况向那些低于贫困线的公民提供补贴。Brian Barry，The Welfare State Versus the Relief of Poverty. Ethics3(1990)，pp.73-74.
⑦农地代价性损失：在市场功能完整的条件下，区域经济增长中必需的农地非农化数量。也就是说城市化进程必须损失一定的农地数量，在合理范围内的损失称之为代价性损失，非合理性损失称为过渡性损失。相关论述参见曲福田、高艳梅、姜海：《我国土地管理政策：理论命题与机制转变》，《管理世界》2005年第4期。
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张睿，男，云南德宏人，浙江大学光华法学院法学理论专业博士研究生。
