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关于“征地悖论”及其他

2017-03-27 A- A+

  农权法律网编者按:非公共利益性质的农地转用怎么办?国家垄断一级土地市场是否正当?农权网为您推荐下文让您对此有深入的了解。

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  选自:张睿:82宪法中土地所有权条款的正当性基础——基于社会正义与市场经济理论的分析

  周其仁曾对国家和集体二元式的地权结构做出一个称为“征地悖论”的论断:“非公共利益性质的农地转用怎么办?不经过征地是违宪,因为转为城市用的农地如果还是集体所有就违背了‘全部城市土地为国有土地’的宪法准则;征地也违宪,因为不合‘为了公共利益才可征地’的宪法准则。”[2]这一论断确实令人深思,但其成立的基础却是非规范性的:非公共利益性质的农地转用是实存且不可禁止的。如果承认这一经验性判断的客观性,那么,除非我们无限扩大“公共利益”的内涵,或者禁止一切非公益性的农地转用,否则我们就无法在规范与现实之间化解“征地悖论”的困境。对此,我认为关键不在于征地行为是否必须基于公共利益,而在于征地应否成为农地转用的唯一途径,这就又回到了之前的问题上——国家垄断一级土地市场是否正当,我也已经提出:垄断是现实市场中产生利润的根源,并且除非全面放开土地用途和规划管制,否则土地利润产生的根源仍是国家垄断的——基于用途和规划管制,如此一来,结构性腐败的根源仍然无法消除,并且,刺激政府操控土地交易市场的动因仍然存在。所以,除非我们能够证明自由市场能够解决土地合理利用的难题,否则就必须赋予国家对于土地资源配置的监管权,进而推知:除非我们可以证明自由市场能够解决一切社会问题,否则国家的存在和干预就是必需的。

  归根结底,对于地权条款正当性的所有忧虑,我认为并不在于国家是否可以干预土地市场,而在于如何合理及正当的干预;并不在于国家是否垄断了一级土地市场,而在于如何分配土地收益,而这些问题的解决最终将指向:如何实现对于国家权力运行的有效监督。林来梵教授指出“如果在现实的权力分配格局中,一旦给何者加大了权力,何者就容易走向腐败,那么,这种腐败现象,就属于这种性质的腐败(笔者注:结构性腐败)。这种腐败的成因自然是复杂的,但究其主因,还是由于权力约束机制的缺失或力道不足而导致的。”[17]因此,我认为用强化私权去解决诸如民主体制和约束体制等公权问题的方式是值得商榷的。即便承认个人财产权越趋于绝对化越能抵制国家权力的入侵,那么我们又如何确保个人的绝对财产权不因市场机制的作用受到他人的不当入侵?尤其是当交易费用不为零的情况下,交易的公平和真实性程度并不取决于双方的法律地位是否平等,而取决于双方的经济地位是否平等。当资本成为基础性福利资源(土地)配置的唯一决定因素时,我们又如何确保绝对的地权结构能够让农民免于因资本匮乏而失地的困境。

  诚如汪晖曾指出的那样:“将效率置于一切之首的实用主义,为新的社会不平等创造了条件,也为政治民主化制造了障碍……人们寄希望于用私有产权合法化来解决当前的社会矛盾,然而如果私有化过程不是在民主和公正的条件下进行,这个合法化过程保护的就只能是不合法的分配过程。”[18]对于当下的中国,如果说个人自由的基础性价值未得到应有的对待,那么当我们没有将市场经济改革之初公产私化过程中的不平等资源分配问题解决掉,越强调自由的绝对性将导致既得利益者通过市场获得其不应得的资源越多。正如诺贝尔经济学奖获得者阿玛蒂亚•森(Amartya Sen)所言:近年来中国收入持续增长的巨大成就似乎是通过加大不平等来实现的。[19](P52)并且,我们也必须意识到,并非所有类型的财产都能纳入市场经济机制之中,经济全球化并不能够取代国家的作用,而土地权利不仅是一个产权问题,更是一个法权问题,对此,我们必须思考更多,包括乡村结构、习俗传统以及文化心理等。持自由主义观点的学者因惧怕国家暴力而试图将国家虚置于土地所有权之外的努力,只会导致强世功教授所言的:“这种对国家的恐惧变成权利教条主义的时候,面临着更大的困难,即如果没有国家暴力的支持,权利教条主义就会变成权利的乌托邦。”[20](P14)因此,当权利(包括地权)无法脱离国家的支持时,所有权归属问题按照自由主义观念的理解将变成一个伪命题,因为任何个人都并不享有对抗世间其他一切人的能力,又何谈实现对土地或其他财产的专横统治权?通过本文,笔者试图表达的观点是:82宪法第10条所确立的土地所有权公有制并没有剥夺个人对于土地的全部权利,就地权而言,自古而今并不存在自由主义式的绝对所有权结构,我国当前地权问题的关键在于如何实现对国家在土地征收、土地利用监管以及土地收益分配中权力行使的民主监督,而不是将土地权利绝对化和集中化于个人。抛开国家政治体制建设,单纯讨论如何强化私权既是无力的,也是无益的。

  注释:

  ①关于“正当性”(Legitimacy)一词的含义,马克斯·韦伯、卡尔·施密特以及哈贝马斯都有阐述,主要用来对法律秩序(广义包括一切社会规范系统)以及政府统治的合法来源进行讨论,尤其是人们对秩序和政府统治权威为人们所认可程度的讨论。他们认为形式意义上的正当性可被称为“合法性”(Legality),这并不能解决来自传统、价值信仰和情感上对于秩序正当与否的质疑。但在翻译的时候,我国学者大都不区分两者的区别,把Legitimacy也译作合法性,由此导致了合法性与正当性之间的理解混乱,本文是在Legitimacy意义上讨论82宪法的地权条款,为了避免不必要的混乱,文中并不使用合法性(Legality)概念,而以“形式正当性”替代之。

  ②据1982年调查统计,全国226个城市7438平方公里的城市建成区中,私有土地有334.7平方公里,占城市建成区面积的4.5%,参见周诚:《土地经济学》,农业出版社1989年版,第255页。

  ③或如林来梵教授所言的“具有一定政治意识形态的话语色彩和功能”,尽管林来梵教授用于描述宪法学的流派分野,但在所有权的研究理路上亦可作如是观,参见林来梵:《中国宪法学的现状与展望》,《法学研究》2011年第6期。

  ④我国目前是以土地出让金的方式一次性缴纳四十年、五十年和七十年不等的使用费,事实上这是一种绝对地租。这种地租存在于绝大多数国家,只是程度和形式不同,即便是所谓的土地私有制为主的国家也以税收的形式收取地租。

  ⑤在第一轮土地承包中,土地承包的期限是15年,在第二轮土地承包中,承包期限延长至30年,现已明确为长期不变。参见汪振江:《农村土地产权与征收补偿问题研究》,中国人民大学出版社2008年版,第75页。

  ⑥巴里安·巴里认为福利国家的特征有两个:“阻止贫困”和“减轻贫困”。前一特征表明国家应向所有公民提供基本福利资源,后一特征表明国家根据每个人的经济状况向那些低于贫困线的公民提供补贴。Brian Barry,The Welfare State Versus the Relief of Poverty. Ethics3(1990),pp.73-74.

  ⑦农地代价性损失:在市场功能完整的条件下,区域经济增长中必需的农地非农化数量。也就是说城市化进程必须损失一定的农地数量,在合理范围内的损失称之为代价性损失,非合理性损失称为过渡性损失。相关论述参见曲福田、高艳梅、姜海:《我国土地管理政策:理论命题与机制转变》,《管理世界》2005年第4期。

  【参考文献】

  [1]林来梵.从宪法规范到规范宪法[M].北京:法律出版社,2001.

  [2]周其仁.农地产权与征地制度——中国城市化面临的重大选择[J].经济学,2004,(4).

  [3]韩大元.试论宪法修改权的性质与界限[J].法学家,2003,(5).

  [4]许宗力.宪法修改界限的理论[J].宪政时代,1982,(3).

  [5]Charles A.Kelbley.Pane I.The Constitutional Essentials of Political Liberalism: Are There Limits To Constitutional Change? Rawls on Comprehensive Doctrines,Unconstitutional Amendments, and The Basis of Equality[J]. Fordham Law Review, 2004,(3).

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  [7]Thomas McIntyre Cooley.A Treatise on the Constitutional Limitations Which Rest Upon the Legislative Power of the States of the American Union:5th ed.[M].Boston: The Lawbook Exchange Ltd,1998.

  [8]洛克.政府论:下篇[M].叶启芳,瞿菊农译.北京:商务印书馆,1997.

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  [11]程念祺.国家力量与中国经济的历史变迁[M].北京:新星出版社,2006.

  [12]Feliciano Serrao.Diritto private economia a societànella storia di Roma[J].Napoli,2006,(1).

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  [14]黄俊辉.论罗马法物权(所有权)的相对性[J].江西师范大学学报,2010,(6).

  [15]秦晖.农民地权六论[J].社会科学论坛,2007,(9).

  [16][美]克里斯特曼.财产的神话[M].张绍宗译.桂林:广西师范大学出版社,2004.

  [17]林来梵.法治如何扑灭腐败[N].法制日报,2012-09-05(10).

  [18]汪晖.当代中国的思想状况与现代性问题[J].天涯,1997,(5).

  [19]阿玛蒂亚·森.能力、贫困和不平等:我们所面临的挑战[A].姚洋.转型中国——审视社会公正和平等[C].北京:中国人民大学出版社,2004.

  [20]强世功.立法者的法理学[M].上海:上海三联书店,2007。

  张睿,男,云南德宏人,浙江大学光华法学院法学理论专业博士研究生。

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