农权法律网编者按：集体创设财产权是否合适;如何来创设才有利于财产权的稳定和自由?农权网为您推荐下文让您对此有深入的了解。
----------------------------------------------
选自 李凤章：通过“空权利”来“反权利”：集体土地所有权的本质及其变革
土地财产权既然无法以所有权的形式恢复，就只能重建。实际上，农村土地的承包经营权和宅基地使用权，远非大陆法系的用益物权，而是在原来被否定了财产权的土地上重新为农民创设的新的财产权。只不过这一新的财产权形式不是以所有权而是以承包经营权和使用权的形式出现。一旦认识到这一点，我们就不会固执地坚持集体土地所有权，而是会更多地思考下列问题：集体创设财产权是否合适，如果不合适，又应该由谁来创设以及如何来创设才有利于财产权的稳定和自由。
(一)集体创设土地使用权，容易形成各种地方性陷阱。首先，通过集体创设财产权，不利于财产权的统一。我国作为大陆法系国家，坚持物权法定，物权的类型和内容及其变动方式均严格依照法律的规定，这是我国采纳物权登记生效主义的需要，也是保障土地交易安全的需要。国家基于统一的法令，依照法定程序创设统一的物权，有利于实现土地物权的统一。而集体在创设土地使用权时，难免受到自己的地方性知识的限制，在权利内容、权利主体、权利负担等各方面呈现出不同的特色。而不同地域的权利差异，无疑会加大交易当事人对交易风险辨识的困难，从而阻碍土地权利的交易，不利于土地市场的形成和发展。其次，集体创设土地使用权，也不利于土地财产权的稳定。集体创设土地财产权，面临着三个不稳定因素。一是同级的不同集体之间的土地争议。由于长期以来土地权利观念淡薄，特别是公社化时期“一平二调”严重，很多村与村之间、乡镇与乡镇之间的土地权属存在争议。二是不同级别的所有权人之间的权力争议。创设土地财产权，到底由哪一个级别的所有权人来行使?这两方面的争议，会使得土地使用权要么无法创设，要么在创设之后，争议不断，阻碍土地使用权人的使用。第三个不稳定因素是集体内部的决策程序。虽然法律规定了集体土地发包和分配等必须遵守法定的集体成员决议程序，但事实上，这些决议程序并没有很好的得到执行，集体干部常常并不能有效地组织决议，甚至是在集体成员毫不知情的情况下，就创设了土地的使用权。另一方面，集体成员中搭便车情形的广泛存在，也会使得决议程序无法正常发挥对集体干部的审查监督。民众的短视也可能会导致在创设土地使用权时无异议，而一旦土地使用人有利可图，则立即会借口当时的程序瑕疵，而要求撤销土地使用权。这无疑会严重危害土地的交易安全。相比而言，由国家出面，根据统一的立法，按照法定的程序，创设土地使用权，可以有效地克服上述地方性陷阱和不稳定因素。这一点也可以解释为什么《土地管理法》会规定农民集体土地由非集体成员的主体用于非农建设时，必须先办理征收再由国家出让给使用人。我们固然可以指责国家在这一过程中获取了巨额的出让金，但也要明白，国家在这个过程中其实用自己的公信力担保了使用人所获得的土地使用权的稳定性和安全性，无论此前的集体土地所有权有怎样的纠纷，土地使用权人都可以不予理睬，有异议的第三人只能向国家主张权利。于是国家在这里扮演了防火墙的重要角色。或许有一点值得思考，即使我们允许农民集体出让土地使用权，在地方性陷阱大量存在的背景下，又有多少人敢去投资呢?
(二)允许集体创设土地使用权，不利于遏制乡村基层干部在创设土地使用权过程中的腐败现象。近几年来，村官腐败已经成为严重的社会问题。《南方日报》曾经以“多吃多占小儿科，卖地敛财最疯狂”表述村委会干部在土地方面的犯罪行为。确实，“从广州黄埔社区干部用麻袋分赃款，到陆丰村民悬赏百万元征清官来扳倒腐败村官，从佛山禅城村委主任挪用公款2170万元，到汕头潮南村支书毁林占地200多亩建豪华墓地”，村官腐败的程度和广度已经触目惊心。[27]在法律对集体土地的出让、出租有着严格禁止的情况下，村干部就可以如此嚣张地公然违法敛财，如果法律再明确授予其出让土地的权力，使其权力进一步合法化，那敛财的猖狂又会如何就可想而知了!
如果集体不适宜行使创设财产权的权力，那么这一权力由谁来行使更好呢?答案是国家!财产权本来就是国家和民事主体之间的一个约定，即国家同意并担保财产权人对某利益的享有不会受到第三人和国家自己的非法干涉。而如果要国家在集体土地上创设土地使用权，就必须首先实行集体土地的国有化。
实际上，集体土地国有化是可行的。
首先，目前集体土地的诸多处分权，实际上已经被国有化了。前文已经提到，集体土地的处分权，很大程度上并不在集体的手中，而早已被法律规定由国家行使了。首先，乡镇本身作为国家的基层政权，乃是集体土地所有权三级所有当中的最高级，对集体土地所有权的行使具有法定的支配权和干预权。其次，承包经营权，虽然是集体发包，但是承包权的内容、时间、收回等都是法律严格规定的，集体不得违反。再次，国家实施严格的土地用途管制制度，农业用地变为建设用地，必须经过严格的征收程序，经过依法审批方可办理。未经依法批准，集体不得擅自改变土地的用途。甚至本来就是建设用地的，集体也无从事商业开发的权力，如果需要进行商业开发，也必须由国家征收后另行办理出让手续。复次，根据《土地管理法》61条的规定，即使是乡(镇)村自己的公共设施、公益事业建设需要使用土地，也要经乡(镇)人民政府审核，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准。最后，对于农村村民住宅用地，也要经乡(镇)人民政府审核，由县级人民政府批准。可见，集体土地的处分权利，主要不在村集体的手中，而是在乡镇和县级以上人民政府的手中。这也就意味着，即使按照现有的法律规定，抛开单纯的名义不讲，集体土地实际上已经很大程度上被国有化了。[!--empirenews.page--]
其次，只要对现有的土地使用权给与承认和强化，对农村土地国有化，并不会损害农民和集体的利益。土地国有化不是要剥夺农民的土地，而是实现集体和个人土地权利的使用权化，消解集体土地所有权这一长期以来对集体进行资源摄取的管道。具体来说，首先，现有的土地承包权和宅基地使用权、建设用地使用权等，继续依法承认其合法有效。农民不但不会丧失其原有的权利，反而会因为国家的确认而使得既有的权利更加稳定，避免了集体干部滥用权力收回发包权现象的发生。其次，对于集体来说，如果还存在着尚未发包的农业用地或者尚未出让、分配的建设用地，则承认其使用权属于集体，集体可以依法转让或者抵押等。这样，集体虽然丧失了在将来收回土地使用权重新分配的权力，但是却赢得了对于那些未分配土地的财产权，可以极大地提高自己的土地融资能力。因此，所谓集体土地国有化的过程，实际上就意味着国家以使用权形式重新对农村土地进行权利化的过程，是农村土地财产权的再造和确定过程。
这一点，香港已经给我们树立了很好的榜样。香港本岛和南九龙由于是根据条约被割让给英国的，所以，英国认为其对这两块土地享有所有权。但是，新界地区的土地，则是租自中国，英国政府只有承租权。对于新界原土地所有权人的权利，港府最初仍然明确承认。这就导致一方面流通的是所有权，另一方面却是使用权，法律概念不统一，法律体系紊乱。于是，1910年港英政府颁布《新界条例》，明确规定新界土地自1900年起属于官地。但同时又规定，香港高等法院和地方法院有权认可并执行任何影响新界土地的中国习俗和传统权益。这就使得传统的私人所有权能够以使用权的形式保存下来。现在，新界的土地虽然是国家所有，但是，承租人可以续期，并不需要补交地价，更可以自由转让，凡属乡村自用范围，并且免交土地税。这样，最终改变的只是土地所有权的名称，而百姓的土地权益以使用权的形式大部分得到了保留。
最后，集体土地国有化不会受到民意的阻挠。大量的研究数据表明，所谓集体土地所有权，在民众眼里只不过是国家所有权。笔者的调查显示，在1294份调查问卷中，多达60%的人认为，自己耕种的土地属于国家所有。即使在土地经常被征的城市近郊区的408份问卷中，也有高达202人认为，属于国家所有。[25]这一点，也被西安市委党校法学教研部的调查结果所证实，在回答“农村的土地依法属于谁所有”这一问题时，回答“属于国家所有、乡镇政府代表国家行使所有权”的乡镇干部竟有19人，占调查人数的32%;在农民中，选择“国家所有”的竟高达43人，占被调查人数的55.8%.[28]而根据郭凯的调查，50%的农民认为土地应归农户和农民个人私有，25%的认为应归国家所有，24%认为应归集体所有。可见，集体所有是比例最小的。而农民最反对的恰恰是：土地归集体所有，集体可以重新收回。[29](P104)
总之，通过对集体土地所有权形成历史的反思，我们发现，集体土地所有权的本质，不在于把一个空头的所有权赋予一个空头的集体，而在于借助于这样一个空概念，实现对个人土地所有权的否定，即通过“空权利”来“反权利”，从而有利于国家从农村进行资源的摄取。换言之，集体土地所有权是农民私人财产权被消灭，农民被集体化的结果，而不是集体化的结果。[30]现在，随着国家经济实力的增强，国家要变掠夺农村为补贴农村，原有的资源摄取管道不再有必要，相反，保护耕地却成为我们的基本国策。而根据上述分析，集体土地所有权这一摄取管道的存在，以及农民个人土地财产权的弱小，无疑是导致大量征收无法遏制的根本原因。为此，国家必须重建并强化农民个人对土地的财产权。由于恢复到所有权，不仅会遇到历史的麻烦，还会遇到意识形态的障碍，中国最终选择了以使用权方式对土地财产权的重建，而这一重建，如果要达到稳定化和法定化的效果，就应该由国家加以创设和确认。为此，必须变现有的土地集体所有为国家所有，而个人和集体以使用权的形式保留现有的全部土地权益。这样，就可以最终使得国家所有权成为统一的主权，真正地退出市场活动，而使用权则成为统一的基础财产权，在使用权基础上实现土地资源的交易和市场化配置。这种制度话语体系的转变，就可以最终化解农村土地和城市土地的二元分割，国家只需要对土地实行用途控制，而完全不必考虑土地的不同身份，最终实现在用途管制基础上的城乡统一。
参考文献：
[1]于建嵘。农村集体土地所有权虚置的制度分析[A ]。蔡继明，邝梅。论中国土地制度改革[C ]。北京：中国财政经济出版社，2009.
[2]李凤章。国家所有权的解构与重构[J ]。山东社会科学，2005，(3)。
[3]尹田。物权主体论纲[J ]。现代法学，2006，(2)。
[4]中共中央党校党史教研室。中共党史参考资料(八)[M ]。北京：人民出版社，1980.
[5]杨继绳。统购统销的历史回顾[J ]。炎黄春秋，2008，(12)。[!--empirenews.page--]
[6]周其仁。中国农村改革：国家与土地所有权关系的变化[J ]。中国社会科学季刊，1995，(6)。
[7]许赤瑜。非制度化的决策过程———合作化时期面对农村的权力运作[EB/OL ]。http：//www.frchina.net /data /detail.php?id =1691，2009-08-02.
[8]汝德。人民公社化台前幕后[J ]。经济，1999，(1)。
[9]Justin Yifu Lin and Dennis Tao Yang.Food Availability ，Entitlementsand the Chinese Famine of 1959-1961[J ]。Economic Journal ，Vol.110，2000，(1)。
[10]中国经济网。关于人民公社的十八个问题[EB/OL ]。http：//www.ce.cn/xwzx /gnsz /szyw/200706/05/t20070605_11606745.shtml，2009-09-10.
[11]薄一波。农村人民公社化运动(四)[J ]。农村合作经济经营管理，1994，(2)。
[12]辛逸。农村人民公社所有制述论[J ]。山东师大学报(人文社会科学版)，2001，(1)。
[13]中共中央关于在农村建立人民公社问题的决议[N ]。人民日报，1958-08-29(1)。
[14]罗平汉。农业合作化运动史[M ]。福州：福建人民出版社，2004.
[15]韩松。论总同共有[J ]。甘肃政法学院学报，2000，(4)。
[16]陈华彬。外国物权法[M ]。北京：法律出版社，2004.
[17]林端。固有法与继受法：公同共有的社会学考察(上)[A ]。王利明。判解研究。2006年第6辑[C ]。北京：人民法院出版社，2007.
[18]Mason D.Morisset.Tribal Rights And Their Effect on Our Conceptof Property Rights in the Northwest [EB/OL ]。http：//www.msaj.com/papers/TribalRights.htm ，2010-06-10.
[19]《大清律例》卷九《户律。盗卖田宅。条例》[EB/OL ]。http：//wenku.baidu.com/view/49596727a5e9856a56126063.html ，2010-05-25.
[20]谭秋成。集体农业解体和土地所有权重建：中国与中东欧的比较[J]。中国农村观察，2001，(3)。
[21]陈锡文。农民收入低位徘徊的制度因素[J ]。金融信息参考，2003，(5)。
[22]周天勇。增加农民收入，关键在哪里——读中央一号文件[J ]。政策瞭望，2004，(3)。
[23]温铁军，朱守银。土地资本的增值收益及其分配——县以下地方政府资本原始积累与农村小城镇建设中的土地问题[J ]。中国土地，1996，(4)。
[24]赵振军。论农地集体所有制陷阱——基于农地征用视角的分析[J ]。社会科学，2007，(8)。
[25]李凤章。从事实到规范：物权法民意基础的实证研究———以土地问题为中心[J ]。政法论坛，2007，(3)。
[26]颜运秋，王泽辉。国有化：中国农村集体土地所有权制度变革之路[J ]。湘潭大学学报(哲学社会科学版)，2005，(2)。
[27]雷辉。芝麻村官为何屡爆“惊天大案”[N ]。南方日报，2009-04-10(A12)。
[28]中共西安市委党校法学教研部课题组。西安部分社会阶层法律认知和法律意识状况调查[J ]。西安社会科学(哲学社会科学版)，2008，(2)。
[29]刘俊，胡大武。中国农村土地承包经营法律制度研究———以土地承包经营权为中心[A ]。蔡继明，邝梅。论中国土地制度改革[C ]。北京：中国财政经济出版社，2009.
[30]凤凰网。中国土地改革争议升级秦晖透彻解读[EB/OL ]。http：//phtv.ifeng.com/program/jjzgd /200812/1205_2535_909839.shtml ，2010-05-10.
