农权法律网编者按：什么是土地使用权回收?其回收类型分为几种?农权网为您推荐下文让您对此有深入的了解。

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　　节选 湛中乐：我国土地使用权收回之类型化研究

　　土地使用权收回，简而言之就是指依据法律、行政法规的规定或土地使用权出让合同的约定，收回国有或集体土地使用权的行为。它既可能存在于两方主体即土地使用权出让人和受让人、土地行政管理主体和相对人之间，也可能发生在土地使用权出让人、受让人和土地行政管理主体三方法律关系之中。一般来说，如果仅仅是合同双方的原因，收回法律关系往往比较明确;而如果存在行政权介入的情形，则收回法律关系往往就比较复杂。因此，要划分我国土地使用权收回的类型，核心是准确定位政府在土地使用权收回中的角色。

　　(一)政府的双重角色：国有土地所有权代表和管理者

　　阅读《土地管理法》，我们可以发现，在国家所有和集体所有这两种土地公有制格局之中，国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使，存在着相对明确的“国家-政府”代表结构;集体土地的所有权则形成了“三级所有、队为基础”的经营管理体制，所有者处于相对模糊的状态。在国有土地使用权出让和收回领域，经《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的二次授权，国有土地所有权的代表者事实上是市、县人民政府土地行政主管部门。与此同时，地方政府组织法、土地管理法和其他单行法律法规又分别确立了县级以上各级人民政府及其土地行政主管部门的管理和执法主体地位。因此，政府实际上扮演者国家土地所有权的代表者和土地行政管理者的双重身份。在集体土地使用权收回领域，虽然集体土地所有权被高度虚化，国家处于实际的支配地位，但就实定法规范而言，政府仍然只能定位于土地行政管理者。

　　理解这一点，就可以条分缕析地揭开我国土地使用权收回的面纱。就国有土地使用权收回而言，理论上，关于国有土地使用权出让合同的性质有行政合同与民事合同之争;法律适用时，有合同法、土地管理法、行政处罚法的冲突和选择问题;行政实务中，政府是否介入以及何时介入土地收回时常模糊不清;纠纷解决中，还有行政诉讼抑或民事诉讼之争。很显然，造成这一认识分歧的根本原因就在于政府在不同角色之间的来回切换，以至于使人难以区分何时为行政法律关系，何时为民事法律关系。这里，土地行政主管部门其实代表国家扮演了两个角色：一是平等的出让合同的一方当事人，二是土地行政管理者。因此，对于国有土地使用权合同生效后的收回行为，就必须分门别类对待。政府既可能是作为出让方代表的地位、基于民事实体法上的理由或者合同的约定而作出的收回国有建设用地使用权的意思表示，也可能是基于其作为土地行政管理者的地位、基于行政法上的理由而作出的具体行政行为。只有这样，才能够较为周详地解决各类问题。[6]同样，就集体土地使用权收回而言，也存在着如何定性政府“批准权”的问题。

　　(二)基于实定法的初步整理

　　现行土地法律规范是描述和界定我国土地使用权收回类型的制度基础。利用北大法宝--中国法律检索系统，笔者对我国现行法律法规和司法实务中土地使用权收回作了一个初步检索。通过梳理我们发现，制度上和实践中都存在着“公法上的收回”和“私法上的收回”两种性质不同的土地使用权收回。其中，公法上的收回又可分为征收性收回、处罚性收回、确权性收回三类;私法上的收回又可分为契约性收回和身份性收回两类。

　　1.公法上的土地使用权收回

　　公法上的土地使用权收回是指各级政府及其土地主管部门作为土地行政管理主体，基于公共利益的需要、制裁违法违规用地、明确土地产权等理由，行使公权力收回土地使用权的行为。它的特点是：收回的主体只能是享有行政管理权的国务院、省、市、县(市)人民政府及其土地行政主管部门;收回的形式可能是作出土地使用权收回决定书、行政处理决定书、行政处罚决定书等;收回的方式可能是单独收回土地使用权，也可能是在实施国有土地上房屋征收时，一并收回土地使用权。具体来说，又可分为以下三类：

　　(1)征收性收回，也可称之为公益性收回，目的是为了公共利益的需要。例如，《土地管理法》第58条第(一)项和第(二)项规定的“为公共利益需要”、“为实施城市规划进行旧城区改建”两种情形。此外，还有《土地管理法》第65条第(一)项，《城市房地产管理法》第20条，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条、第47条第2款，《物权法》第148条，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第13条第3款等。

　　(2)处罚性收回，也可称之为制裁性收回，目的是为了制裁违规用地或闲置行为。例如，《土地管理法》第37条第1款规定“已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回”。此外，还有《土地管理法》第65条第(二)项、第78条，《城市房地产管理法》第26条，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条第2款，《基本农田保护条例》第18条第1款，《城市房地产开发经营管理条例》第15条等。[!--empirenews.page--]

　　(3)确权性收回，换个角度也可称之为除权性收回，目的是为了及时明确土地权利性质和归属，不致出现权利“空白期”。例如，《土地管理法》第58条第(三)项规定的“合同期满土地使用者未申请续期或申请未获批准”和第(四)、(五)项列举的“单位撤销、迁移”、“公路、铁路等核准报废”等原因。此外，还有《土地管理法》第65条第(三)项，《城市房地产管理法》第22条第2款规定的第一种情形，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条第1款，《深圳市土地征用与收回条例》第23条等。

　　2.私法上的土地使用权收回

　　私法上的土地使用权收回是指国家或农村集体经济组织作为土地使用权出让人，基于民法通则、合同法、物权法等民事实体法的规定或合同的约定，收回土地使用权的行为。它的特点是：收回的主体是出让人，这个出让人可以是国家，也可以是农村集体经济组织。收回的形式，通常是平等自愿协商或诉请人民法院解除合同。纠纷解决上，通常选择仲裁或民事诉讼途径。可进一步细分为契约性收回和身份性收回两类：

　　(1)契约性收回，也称基于合同理由的收回。例如，《国有建设用地使用权出让合同(2008文本)》第31条规定的“受让人因自身原因向出让人提出解除合同”的情形。[7]此外，还有《国有建设用地使用权出让合同(2008文本)》第37条，《土地管理法》第37条第3款，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第14条、15条，《基本农田保护条例》第18条第2款以及基于集体土地承包经营合同的约定等。

　　(2)身份性收回，是指基于民事实体法的规定，丧失某种身份或成员资格时，土地使用权相应收回。这种情形主要是指《农村土地承包经营法》第26条规定的“承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的”和第30条“妇女结婚，在新居住地又取得承包地的”两种情形。

　　【注释】

　　[1] 《北京市国土资源和房屋管理局关于收回闲置土地的公告》(2000年3月31日)

　　[2] 参见新农：《子女上大学期间，村委会可以收回承包地吗?》，《人民政坛》2011年第3期。

　　[3] 《广州市国土资源和房屋管理局收回国有土地使用权决定书》(穗国房字〔2007〕35号)。

　　[4] 参见国家土地管理局印发《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》的通知(〔1997〕国土〔法〕字第153号)

　　[5] 这里需要说明两点：第一，对于港澳基本法以及未来解决台湾问题意义上的“收回”，那是一个主权意义上的国家领土统一问题，不属于本文研究的范围。本文关注的是部门法层面上的、行政或民事活动中土地使用权的收回事宜。第二，为论述方便，本文在狭义概念上使用“土地”一词，不包括森林、草原等，但究其根本，法理是相通的。

　　[6] 参见葛云松：《物权行为: 传说中的不死鸟——物权法上的物权变动模式研究》，《华东政法大学学报》2007年第6期。

　　[7] 不过，大陆法系的法国、德国习惯把国有土地出让合同视为公法契约或曰行政合同，我国学术界尤其是行政法学界一般也将国有土地出让合同视为行政合同的一种。从这个意义上讲，并不能完全说它就是私法上之土地使用权收回。这里，我们就需要区分动用行政权强制解除出让合同的公法上之收回(如公益性收回、处罚性收回)和双方依照约定解除合同的私法上之收回(契约性收回)。前者适用土地管理法、行政处罚法等，后者准用合同法。关于此问题，下文还会详细论述。

　　[8] 值得关注的是，在“宣懿成等诉衢州市国土资源局案”中，法院创制了“具体而明确”的司法审查标准，即“行政机关在依法实施具体行政行为时，仅说明所依据的法律名称，没有说明依据的具体法律条款，且不能证明其具体行政行为符合法律的哪些具体规定，构成违法，应予撤销。”参见“宣懿成等18人诉衢州市国土资源局收回土地使用权行政争议案”，《最高人民法院公报》2004年第4期。

　　[9] 参见《国有建设用地使用权出让合同(2008文本)》第20条：“对受让人依法使用的国有建设用地使用权，在本合同约定的使用年限届满前，出让人不得收回;在特殊情况下，根据社会公共利益需要提前收回国有建设用地使用权的，出让人应当依照法定程序报批，并根据收回时地上建筑物、构筑物及其附属设施的价值和剩余年期国有建设用地使用权的评估市场价格及经评估认定的直接损失给予土地使用者补偿。”

　　[10] 中央纪委、监察部曾发出通知，要求在《土地管理法》等法律法规作出修订之前，集体土地上房屋拆迁，要参照新颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神执行。这里，我们暂且不讨论通知本身的问题。

　　[11] 有学者认为，费作为一个补偿性的概念，是经济生活中对他方提供劳动或服务的补偿，体现的是政府及有关部门与土地使用者间的等价交换关系。但如有关房地产法规规定的土地闲置费，它并非因提供相关服务而产生，无需给予补偿，应该是一种典型的惩罚性的行为税而不是费。何雪林、朱建华：《城市土地收益分配中的税费制度研究》，《现代城市研究》2004年第1期。[!--empirenews.page--]

　　[12] “华茂经济发展公司诉茂名市国土资源局市国土资源局案”，参见陈娅娟等：《多次申请建设未获批准土地“被闲置”收回拍卖》，《南方日报》2011年6月25日。

　　[13] 类似观点参见刘绍先、张传毅：《收回国有土地使用权法律适用若干疑难问题探析》，《山东审判》2010年第1期。

　　[14] 栾秀芳、王磊：《收回土地使用权的行政行为不应适用合同法》，《山东审判》2009年第3期。

　　[15] 栾秀芳、王磊：《收回土地使用权的行政行为不应适用合同法》，《山东审判》2009年3期。实践中也有相反的操作。在山东华林纸业有限责任公司诉东营市国土资源局开发区分局解除东[开]土合字(2000)第19 号国有土地使用权出让合同书行政诉讼一案中，在出让合同约定明确的情况下，终审法院判定适用合同法第93、94、96条的规定，解除合同是正确的。参见“东营市国土资源局开发区分局诉山东华林纸业有限责任公司土地行政合同一案”(山东省东营市中级人民法院[2005]东行终字第7号行政判决书);亦可参见焦洪宝：《闲置土地收回的法律依据与操作实践》，《土地市场》2007年第9期。

　　[16] 例如，《宁夏回族自治区国土资源行政处罚听证规定》(宁国土资发〔2003〕82号)第九条规定：“公民、法人或者其他组织对国土资源管理部门拟作出的下列行政处罚，有要求举行听证的权利：(一)责令收回土地使用权的;……。”

　　[17] 参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第79页。

　　[18] 例如，《国家土地管理局政策法规司关于对收回国有土地使用权批准权限问题的答复》(1991年9月3日);《浙江省人民政府关于做好具体建设项目用地审批有关事项的通知》(浙政发〔2010〕14号);《关于收回国有土地使用权有关问题的复函》(苏国土资函〔2003〕312号)。

　　[19] 参见卞耀武主编：《中华人民共和国土地管理法释义》，法律出版社1998年版，第178页。

　　[20] 《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》(2002年10月11日最高人民法院审判委员会第1245次会议通过)。

　　[21] 参见陈少琼：《我国国有土地使用权出让合同法律性质》，《中国司法》2004年第12期;郭百顺：《质疑土地使用权出让合同是行政合同》，《当代法学》2003年第11期;宋志红：《国有土地使用权出让合同的法律性质与法律适用探讨》，《法学杂志》2007年第2期等。

　　[22] 朱谢群：《论国有土地使用权出让的法律性质》，《法律科学》1999年第2期。

　　[23] 参见[德]哈特穆特?毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第350-351页;[法]让?里韦罗、让?瓦利纳：《法国行政法》，鲁仁译，商务印书馆2008年版，第550页。

　　[24] 参见“台北市市有公用房地使用行政契约”(范本)，载台北市政府法规委员会编印：《地方立法范例与法制工作手册》(自刊)，2009年12月版;罗豪才、湛中乐主编：《行政法学》，北京大学出版社2006年版，第274页。

　　[25] 例如，《湖南省行政程序规定》第93条第2款：“行政合同主要适用于下列事项：……(二)国有土地使用权出让;……”

　　[26] 例如，国务院关于促进节约集约用地的通知明确要求“供应住宅用地要将最低容积率限制、单位土地面积的住房建设套数和住宅建设套型等规划条件写入土地出让合同或划拨决定书”。参见《国务院关于促进节约集约用地的通知》(国发〔2008〕3号)。

　　[27] 参见国土资源部土地利用司廖永林、雷爱先、王小雨、段春华：《〈国有建设用地使用权出让合同〉示范文本详解》，《中国土地》2008年第6、7期。

　　[28] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》(第四版)，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第323页。

　　[29] 相关讨论可参见孙宪忠：《国有土地使用权财产法论》，中国社会科学出版社1993年版，第203-204页。

　　[30] 参见王利明：《农村土地承包经营权的若干问题探讨》，《中国人民大学学报》2001年第6期。

　　[31] 参见“陈清棕诉亭洋村一组、亭洋村村委会征地补偿款分配纠纷案”，《最高人民法院公报》2005年第10期。

　　[32] “赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变。”参见《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》(2008年10月12日中国共产党第十七届中央委员会第三次全体会议通过);《物权法》第126条第2款：“前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。”

　　[33] 和西方国家比较，在土地立法问题上，我们走了一条和西方相反的道路，西方国家的土地立法的演变过程，实际是私法公法化的过程。相关论述参见孙国瑞：《土地立法的演变趋势——甘藏春司长谈当代中国土地法律发展的总体趋势》，《中国国土资源报》2005年10月20日。[!--empirenews.page--]

　　[34] 关于这段变迁史，可参阅程雪阳：《公法视角下的中国农村土地产权制度变迁：1920-2010》，《甘肃行政学院学报》2010年第1期。

　　[35] 例如，《河北省交通行政处理程序规定》第2条规定：“本规定所称交通行政处理程序，是指交通管理部门对违反交通行政管理秩序的行为依法进行处理，作出非行政处罚性质的具体行政行为所应遵循的程序。”亦可参见《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》(法发〔2004〕2号)。