农权法律网编者按：公法上的收回分为几种;其法定要件是什么?农权网为您推荐下文让您对此有深入的了解。

-----------------------------------------

　　节选 湛中乐：我国土地使用权收回之类型化研究

　　(一)征收性收回

　　1.法定要件

　　征收性收回的本质是征收土地使用权。我们必须重申一个基本认识，即在所有权和使用权分离的土地权利结构之中，无论是国有土地还是集体土地，一旦出让或承包给私人使用，虽然所有权的公有制属性不会改变，但这个出让或承包出去的使用权就变成了私有财产权。因此，即使《土地管理法》第58条第(一)、(二)项、第65条第(一)项均使用了“收回”一词，但对照《宪法》第13条的规定，它们本质上都是“征收”。我们判断一个具体行政行为是不是征收，不能仅从字面上理解，而必须观察其法定要件的构造。大凡征收行为必须满足(1)为了公共利益的需要;(2)依照正当法律程序;(3)给予当事人公平补偿这三个法定要件，土地使用权收回也不能例外。具体言之，就是收回必须有“具体而明确”[8]的法律依据，对此《立法法》第8条第(六)项业已确立了非国有财产征收的法律保留原则;必须是为了公共利益的需要，如果是为了商业利益需要，则禁止强行收回他人的土地使用权;必须符合法定程序，赋予被收回人陈述和申辩的机会;必须给予被收回人同类土地的市场价格补偿。同样需要予以明确的是，土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者申请续期未获批准的唯一合法理由也只能是“为了公共利益的需要”。[9]由是观之，1997年国家土地管理局《认定意见》将征收性收回界定为行政处理决定，虽无大错，但未得精要，实有修正之必要。

　　2.补偿义务

　　“无补偿，禁收回”。征收性收回必须给予公平补偿，对此，《土地管理法》第58条第2款、《物权法》第148条、《城市房地产管理法》第20条等确立了“适当”、“相应”等补偿标准。相比较而言，《国有建设用地使用权出让合同(2008文本)》第20条确立的“根据收回时地上建筑物、构筑物及其附属设施的价值和剩余年期国有建设用地使用权的评估市场价格及经评估认定的直接损失给予土地使用者补偿”更接近正义。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第19条确立的“不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格”，也可以作为收回补偿的一个参考标准。需要特别指出的是，相比于《土地管理法》第58条，该法第65条第一款第(一)项规定的收回更为复杂。这里，农村集体经济组织是收回申请人，原批准用地的人民政府是收回批准机关，土地使用人是被收回人。由于《土地管理法》第43条规定乡(镇)村公益建设用地可以使用集体建设用地，因此，收回本身并没有改变土地集体所有的性质，所以补偿的主体是农村集体经济组织，而不是享有批准权的市县政府。

　　3.《国有土地上房屋征收与补偿条例》第13条和《土地管理法》第58条之关系

　　房地产是土地使用权和房屋所有权的结合，具有不可分割性。无论是收回土地使用权，还是征收国有土地上房屋，目的都在“地”而不在“房”。那么，如果政府因公益建设需要使用土地，理论上就存在两种可能：一是依据《土地管理法》第58条收回国有土地使用权，同时补偿房屋;二是依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第13条征收房屋，一并收回土地使用权。对于后者，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第19条规定了按“类似房地产的市场价格”予以补偿，实际上就包含了地价。实践中，我国土地管理和城乡与住房建设分置的行政管理体制，也加剧了这种冲突的可能。那么，究竟该如何适用法律呢?笔者认为，只要土地上有房屋，就应当适用房屋征收条例。因为，不同于德国民法上的“房地一体”模式(主从物模式)，在我国，房屋是一项独立的私有财产权，其独立属性也得到了物权法的确认，所以不能适用“从物随主物”的物权变动规则。同样的道理，对于集体建设用地使用权收回，如果土地上有房屋，也应参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第13条确立的操作模式执行。[10]

　　(二)处罚性收回

　　1.性质认定

　　处罚性收回的本质是单行法创设的行政处罚行为。针对土地闲置问题，《土地管理法》第37条和《城市房地产管理法》第26条规定了“征收土地闲置费”和“无偿收回”两项行政措施。对于前者的性质，主要争议是在行政处罚和行政收费之间，还有学者认为是一种典型的惩罚性的行为税。[11]笔者认为，征收土地闲置费是一种行政收费行为，这一点和征收排污费等一样，本质上是督促相对人珍惜和合理利用资源。同时，考虑到“一事不二罚”原则，其也应和后续的无偿收回区别开来。对于后者的性质，1997年国家土地管理局《认定意见》作了区别对待，将《土地管理法》第37条的“收回”界定为行政处理决定，将《城市房地产管理法》第26条的“收回”界定为行政处罚决定。司法实践中，也有土地管理部门主张“收回决定书不属于行政处罚决定，不适用《行政处罚法》的相关规定”。[12]笔者认为，虽然《行政处罚法》第8条未规定“收回”这种处罚类型，但该条第(七)项规定“法律、行政法规规定可以设定其他行政处罚”。对于闲置土地的收回行为，明显带有对用地单位不履行相应的法定义务或合同义务、闲置土地资源行为的制裁性质，政府是以管理者的角色出场的。因此，两部法律规定的“收回”都应当认定为行政处罚行为。[13]《认定意见》的区别对待，缺乏充分理由。[!--empirenews.page--]

　　2.法律适用

　　处罚性收回关键的争点是，究竟该适用《合同法》按合同解除来处理，还是适用《土地管理法》、《行政处罚法》按行政处罚来对待。在“东营市仪表有限责任公司诉市国土资源局”案中，法院就认定“被告以解除合同通知书的形式，与原告解除合同，收回国有土地使用权及地面附着物。从通知的内容上看，收回土地使用权及地面附着物，实际上是一种行政处罚行为。”[14]笔者认为，即使作为法定条款写入国有土地出让合同，也并不能改变其执法和制裁的性质，因此定性为行政处罚是公允的。那么，紧接着的疑问就是需要听证与否?还是这个案件，法院判决认为“被告用解除合同代替行政处罚，剥夺了当事人获得合法救济的权益，程序违法。在处罚时，不告知当事人陈述、申辩或听证的权利，不组织听证，严重违反法定程序，应予撤销。”[15]对此，笔者持赞同观点。因为，虽然《行政处罚法》仅规定了“责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等”情形下适用听证程序，但考虑到土地使用权往往价值惊人，理应对“等”字作有利于人权保障方向之解释，赋予相对人听证权利。事实上，《国土资源听证规定》和许多省级国土资源行政处罚听证规定已经要求，拟作出“责令收回土地使用权”的行政处罚时，当事人有要求举行听证的权利。[16]

　　3.比例原则之考量

　　从政府履行职能来看，视闲置时间长短，各级政府及其土地行政主管部门选择收取土地闲置费和无偿收回土地使用权两种具体行政行为，对相对人予以督促或处罚并无不妥。但自私有财产权保障之宪政角度看，仍不免有违比例原则之嫌疑。按照学界对比例原则的经典阐释，即使是行政制裁，也应当符合适当性、相当性、必要性(亦称最小损害性)等三个标准。即和刑法上罪责刑相适应原则一样，行政处罚也应当罚责相当。现实是，目前土地使用权出让价格往往惊人，动辄数千万、数亿元。如果仅仅因为两年闲置未开发就无偿收回，实有适用比例原则检讨之必要。因此，对土地闲置的制裁重点应落在更多人性化的考量与细节的推敲上，可采取开征土地闲置税等多元化规制手段，以符合正当程序和比例原则的法理。不仅处理闲置用地或违规用地之收回，任何单行法律、行政法规创设的处罚性收回，都必须符合行政处罚法的一般原则和规则。

　　(三)确权性收回

　　确权性收回，也可称除权性收回，其目的在于及时设立、变更或者消灭土地上创设之物权，使土地恢复原初之权属状态。和公益性收回或征收性收回一样，两者都是因国家行政管理权的行使而导致物权的变动。[17]征收性收回是因人民政府的征收决定(收回决定)而产生的物权变动，确权性收回是因人民政府的行政审批决定(收回决定)而产生的物权变动。所不同的是，前者强调收回的公益性、有偿性;后者主要适用于因企业撤销、搬迁或者公路、铁路、机场等核准报废而不再需要使用土地的情况下。在我国，确权性收回的行政实践中，比较模糊的是关于《土地管理法》第58条“有批准权的人民政府”的理解。目前来看，由于全国大部分省市具体建设项目使用存量建设用地和已批准农用地转用、土地征收范围内土地的审批权在土地所在地设区的市、县人民政府，因此，有批准权的人民政府就是土地所在地设区的市、县人民政府。[18]

　　确权性收回是和行政划拨制度密切相连的。无论是《土地管理法》第58条第一款第(四)、(五)项的国有土地使用权收回，还是第65条第一款第(三)项的集体土地使用权收回，目的都是为了防止行政划拨或无偿供应的土地资源闲置或荒芜。由国有土地所有权人或集体土地经营管理人收回，可以重新出让使用。但企业的破产和兼并，或虽单位迁移土地仍利用的不能收回。[19]因为如果还在出让期内，土地使用者仍享有财产权利。两者所不同的是，划拨的国有土地使用权不得列入破产清算财产，[20]可以根据国家法律和政策的调整随时无偿收回;而集体土地使用权如果期限未届满，则需按照征收性收回程序或协议变更权属登记程序处理

　　【注释】

　　[1] 《北京市国土资源和房屋管理局关于收回闲置土地的公告》(2000年3月31日)

　　[2] 参见新农：《子女上大学期间，村委会可以收回承包地吗?》，《人民政坛》2011年第3期。

　　[3] 《广州市国土资源和房屋管理局收回国有土地使用权决定书》(穗国房字〔2007〕35号)。

　　[4] 参见国家土地管理局印发《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》的通知(〔1997〕国土〔法〕字第153号)

　　[5] 这里需要说明两点：第一，对于港澳基本法以及未来解决台湾问题意义上的“收回”，那是一个主权意义上的国家领土统一问题，不属于本文研究的范围。本文关注的是部门法层面上的、行政或民事活动中土地使用权的收回事宜。第二，为论述方便，本文在狭义概念上使用“土地”一词，不包括森林、草原等，但究其根本，法理是相通的。[!--empirenews.page--]

　　[6] 参见葛云松：《物权行为: 传说中的不死鸟——物权法上的物权变动模式研究》，《华东政法大学学报》2007年第6期。

　　[7] 不过，大陆法系的法国、德国习惯把国有土地出让合同视为公法契约或曰行政合同，我国学术界尤其是行政法学界一般也将国有土地出让合同视为行政合同的一种。从这个意义上讲，并不能完全说它就是私法上之土地使用权收回。这里，我们就需要区分动用行政权强制解除出让合同的公法上之收回(如公益性收回、处罚性收回)和双方依照约定解除合同的私法上之收回(契约性收回)。前者适用土地管理法、行政处罚法等，后者准用合同法。关于此问题，下文还会详细论述。

　　[8] 值得关注的是，在“宣懿成等诉衢州市国土资源局案”中，法院创制了“具体而明确”的司法审查标准，即“行政机关在依法实施具体行政行为时，仅说明所依据的法律名称，没有说明依据的具体法律条款，且不能证明其具体行政行为符合法律的哪些具体规定，构成违法，应予撤销。”参见“宣懿成等18人诉衢州市国土资源局收回土地使用权行政争议案”，《最高人民法院公报》2004年第4期。

　　[9] 参见《国有建设用地使用权出让合同(2008文本)》第20条：“对受让人依法使用的国有建设用地使用权，在本合同约定的使用年限届满前，出让人不得收回;在特殊情况下，根据社会公共利益需要提前收回国有建设用地使用权的，出让人应当依照法定程序报批，并根据收回时地上建筑物、构筑物及其附属设施的价值和剩余年期国有建设用地使用权的评估市场价格及经评估认定的直接损失给予土地使用者补偿。”

　　[10] 中央纪委、监察部曾发出通知，要求在《土地管理法》等法律法规作出修订之前，集体土地上房屋拆迁，要参照新颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神执行。这里，我们暂且不讨论通知本身的问题。

　　[11] 有学者认为，费作为一个补偿性的概念，是经济生活中对他方提供劳动或服务的补偿，体现的是政府及有关部门与土地使用者间的等价交换关系。但如有关房地产法规规定的土地闲置费，它并非因提供相关服务而产生，无需给予补偿，应该是一种典型的惩罚性的行为税而不是费。何雪林、朱建华：《城市土地收益分配中的税费制度研究》，《现代城市研究》2004年第1期。

　　[12] “华茂经济发展公司诉茂名市国土资源局市国土资源局案”，参见陈娅娟等：《多次申请建设未获批准土地“被闲置”收回拍卖》，《南方日报》2011年6月25日。

　　[13] 类似观点参见刘绍先、张传毅：《收回国有土地使用权法律适用若干疑难问题探析》，《山东审判》2010年第1期。

　　[14] 栾秀芳、王磊：《收回土地使用权的行政行为不应适用合同法》，《山东审判》2009年第3期。

　　[15] 栾秀芳、王磊：《收回土地使用权的行政行为不应适用合同法》，《山东审判》2009年3期。实践中也有相反的操作。在山东华林纸业有限责任公司诉东营市国土资源局开发区分局解除东[开]土合字(2000)第19 号国有土地使用权出让合同书行政诉讼一案中，在出让合同约定明确的情况下，终审法院判定适用合同法第93、94、96条的规定，解除合同是正确的。参见“东营市国土资源局开发区分局诉山东华林纸业有限责任公司土地行政合同一案”(山东省东营市中级人民法院[2005]东行终字第7号行政判决书);亦可参见焦洪宝：《闲置土地收回的法律依据与操作实践》，《土地市场》2007年第9期。

　　[16] 例如，《宁夏回族自治区国土资源行政处罚听证规定》(宁国土资发〔2003〕82号)第九条规定：“公民、法人或者其他组织对国土资源管理部门拟作出的下列行政处罚，有要求举行听证的权利：(一)责令收回土地使用权的;……。”

　　[17] 参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第79页。

　　[18] 例如，《国家土地管理局政策法规司关于对收回国有土地使用权批准权限问题的答复》(1991年9月3日);《浙江省人民政府关于做好具体建设项目用地审批有关事项的通知》(浙政发〔2010〕14号);《关于收回国有土地使用权有关问题的复函》(苏国土资函〔2003〕312号)。

　　[19] 参见卞耀武主编：《中华人民共和国土地管理法释义》，法律出版社1998年版，第178页。

　　[20] 《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》(2002年10月11日最高人民法院审判委员会第1245次会议通过)。

　　[21] 参见陈少琼：《我国国有土地使用权出让合同法律性质》，《中国司法》2004年第12期;郭百顺：《质疑土地使用权出让合同是行政合同》，《当代法学》2003年第11期;宋志红：《国有土地使用权出让合同的法律性质与法律适用探讨》，《法学杂志》2007年第2期等。

　　[22] 朱谢群：《论国有土地使用权出让的法律性质》，《法律科学》1999年第2期。[!--empirenews.page--]

　　[23] 参见[德]哈特穆特?毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第350-351页;[法]让?里韦罗、让?瓦利纳：《法国行政法》，鲁仁译，商务印书馆2008年版，第550页。

　　[24] 参见“台北市市有公用房地使用行政契约”(范本)，载台北市政府法规委员会编印：《地方立法范例与法制工作手册》(自刊)，2009年12月版;罗豪才、湛中乐主编：《行政法学》，北京大学出版社2006年版，第274页。

　　[25] 例如，《湖南省行政程序规定》第93条第2款：“行政合同主要适用于下列事项：……(二)国有土地使用权出让;……”

　　[26] 例如，国务院关于促进节约集约用地的通知明确要求“供应住宅用地要将最低容积率限制、单位土地面积的住房建设套数和住宅建设套型等规划条件写入土地出让合同或划拨决定书”。参见《国务院关于促进节约集约用地的通知》(国发〔2008〕3号)。

　　[27] 参见国土资源部土地利用司廖永林、雷爱先、王小雨、段春华：《〈国有建设用地使用权出让合同〉示范文本详解》，《中国土地》2008年第6、7期。

　　[28] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》(第四版)，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第323页。

　　[29] 相关讨论可参见孙宪忠：《国有土地使用权财产法论》，中国社会科学出版社1993年版，第203-204页。

　　[30] 参见王利明：《农村土地承包经营权的若干问题探讨》，《中国人民大学学报》2001年第6期。

　　[31] 参见“陈清棕诉亭洋村一组、亭洋村村委会征地补偿款分配纠纷案”，《最高人民法院公报》2005年第10期。

　　[32] “赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变。”参见《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》(2008年10月12日中国共产党第十七届中央委员会第三次全体会议通过);《物权法》第126条第2款：“前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。”

　　[33] 和西方国家比较，在土地立法问题上，我们走了一条和西方相反的道路，西方国家的土地立法的演变过程，实际是私法公法化的过程。相关论述参见孙国瑞：《土地立法的演变趋势——甘藏春司长谈当代中国土地法律发展的总体趋势》，《中国国土资源报》2005年10月20日。

　　[34] 关于这段变迁史，可参阅程雪阳：《公法视角下的中国农村土地产权制度变迁：1920-2010》，《甘肃行政学院学报》2010年第1期。

　　[35] 例如，《河北省交通行政处理程序规定》第2条规定：“本规定所称交通行政处理程序，是指交通管理部门对违反交通行政管理秩序的行为依法进行处理，作出非行政处罚性质的具体行政行为所应遵循的程序。”亦可参见《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》(法发〔2004〕2号)。