农权法律网编者按：土地使用权私法上的收回分为几种;其基本范畴是什么?农权网为您推荐下文让您对此有深入的了解。
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节选 湛中乐：我国土地使用权收回之类型化研究
私法上之收回遵循意思自治、平等协商原则，其显着特征是适用或准用物权法、合同法等私法规范。
(一)契约性收回
契约性收回，也称之为合意性收回，其理论和操作要点是区分两对基本范畴：行政合同与民事合同;法定条款与约定条款。
1.行政合同抑或民事合同
按照《土地管理法》第43条的规定，除宅基地、乡镇企业和乡(镇)村公益用地三类外，国家实际上垄断了土地一级市场。因此，集体土地使用权出让或承包的范围极其有限，而且集体经济组织和土地使用权人、土地承包经营权人签订的合同也都是民事合同。所以，这一点几乎没有什么争议。学理上人们一直争论不休的，是关于国有土地使用权出让合同的法律性质，行政合同说、民事合同说、混合契约说各有其支持者。[21]较早些时候，还有经济法学者持经济法律行为说。[22]实践中，产生纠纷了，既有按行政案件审理的，也有按民事案件审理的。因此，界定国有土地使用权出让合同的性质就成了采用何种方式、适用何种法律收回的关键。关于辨识行政合同和民事合同的标准，大陆法系形成了一个“三层次分析法”：第一，首先看缔约方，如果有一方是行政主体或私人承担行政任务者，则进入第二步，那就是看缔约目的，是否旨在实施行政公务。如果满足第二个核心条件，第三步就看是否针对公民的公法上的权利义务。[23]正是基于这样的认识，大陆法系一般认为国有土地使用权出让合同属于典型的行政合同，这也是我国行政法学界的主流观点。[24]地方行政程序立法中也采纳了该观点。[25]
这一定性实际上反映了我国土地管理方式的历史变迁，即从计划分配或行政划拨到通过合同的公共治理。国有土地使用权出让合同实际上是行政机关为了实现行政管理目的，与公民、法人或者其他组织之间，经双方意思表示一致所达成的协议。即便如此，我们也不能否认行政合同与民事合同的同质性或共性，毕竟它首先是合同，其次才是行政合同。如果我们进一步深入国有土地使用权出让的行政过程，将会发现存在着一个“市、县政府审批+同级政府土地管理部门代表国家签约”的复合结构。前者发挥着土地用途管制的功能，后者则扮演者土地所有权事实代表人角色。这样来看，国有土地使用权出让合同实际上包含了两个意思表示：批准用地(行政行为性质)和协议出让(民法上的意思表示)。这样的区分，并非毫无意义。因为，如果单纯强调国有土地使用权出让合同的民事性或行政性，很多实际问题将无法解释，特别是救济途径问题。这就涉及下面我们要谈到的第二对范畴。
2.区分法定条款与约定条款
关于契约性收回的第二个争议焦点是如何对待国有土地使用权出让合同中的“法定条款”。简而言之，“法定条款”就是指通过转引技术把法律、行政法规以及行政政策的强制性规定引入标准合同文本之中，一旦发生即可收回土地使用权的事项。[26]与此对应，“约定条款”就是当事人在不违反法律强制性规定的情况下，经协商并取得双方同意，一旦发生即可解除合同收回土地使用权的事项。它是双方真实意思表示的体现。这种划分的理论基础还是区分作为国家土地所有权代表者的政府和作为管理者的政府。
以国有土地使用权出让合同(2008文本)为例，出让土地的空间范围、定金、出让价款缴纳、交付土地时间、出让宗地建设配套等，属于约定内容;土地用途、容积率、规划调整权等属于法定条款，不得约定。[27]即使作为合同条款写入土地出让合同，也并不能改变其行政管理的性质。因为这些都属于为了维护公共利益和市场秩序的行政管理权管辖事项，行政机关不得随意放弃。笔者认为，这样一来就明确了，违反约定条款导致合同解除、土地返还的，本质上是契约性收回，是私法上之收回，准用民法通则、合同法。当事人请求违约赔偿的，依据2005年《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》和2008年《民事诉讼案由规定》，此类国有土地使用权出让合同纠纷应当纳入民事诉讼管辖范围。违反法定条款导致行政机关运用征收权、处罚权单方变更或解除合同、收回土地的，本质上是一个新的具体行政行为[28]，是公法上之收回问题，适用土地管理法、行政处罚法，应当纳入行政诉讼受案范围。只要明确了行政合同/民事合同、法定条款/约定条款这两对概念之间的界碑，契约性收回中的其他事项都是技术层面的问题。[29]
(二)身份性收回
身份性收回，也称资格丧失性收回、成员身份消灭性收回。这是一种主要适用于农村土地承包经营权的收回类型。按照《物权法》第3编第11章的规定，土地承包经营权是一种独立的用益物权类型。尽管现行制度中土地承包经营权与集体经济组织成员的资格是联系在一起的，承包地在一定程度上具有福利和社会保障的功能，但学者们仍主张在成员权和财产权适度分离的格局中理解土地承包经营权。[30]具体而言，我国《农村土地承包经营法》第26条和第30条规定了集体经济组织成员“迁入设区的市，转为非农业户口”和“外嫁女”两种情况下的土地使用权收回。并且规定在第一种情况下，因承包人的“投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿”。司法实务中，身份性收回以“土地承包经营权纠纷”为案由，占到民事案件的很大比重。近年来，争论激烈的“外嫁女”、迁入小城镇转为非农户口、大学生入学、以土地换户籍换社保试点等，核心问题都牵涉承包地收回问题。[31]需要引起注意的是，物权法和十七届三中全会决定的新表述，从民事实体法和执政党纲领性政策角度对承包地收回提出了新的挑战。[32]如果城乡一体化和市民与农民平权进一步发展，如果城乡二元户籍制度得以取消，如果土地承包经营关系30年、50年甚或永远不变，那么身份性收回该何去何从?这些都需要在立法中予以回应。[!--empirenews.page--]
【注释】
[1] 《北京市国土资源和房屋管理局关于收回闲置土地的公告》(2000年3月31日)
[2] 参见新农：《子女上大学期间，村委会可以收回承包地吗?》，《人民政坛》2011年第3期。
[3] 《广州市国土资源和房屋管理局收回国有土地使用权决定书》(穗国房字〔2007〕35号)。
[4] 参见国家土地管理局印发《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》的通知(〔1997〕国土〔法〕字第153号)
[5] 这里需要说明两点：第一，对于港澳基本法以及未来解决台湾问题意义上的“收回”，那是一个主权意义上的国家领土统一问题，不属于本文研究的范围。本文关注的是部门法层面上的、行政或民事活动中土地使用权的收回事宜。第二，为论述方便，本文在狭义概念上使用“土地”一词，不包括森林、草原等，但究其根本，法理是相通的。
[6] 参见葛云松：《物权行为: 传说中的不死鸟——物权法上的物权变动模式研究》，《华东政法大学学报》2007年第6期。
[7] 不过，大陆法系的法国、德国习惯把国有土地出让合同视为公法契约或曰行政合同，我国学术界尤其是行政法学界一般也将国有土地出让合同视为行政合同的一种。从这个意义上讲，并不能完全说它就是私法上之土地使用权收回。这里，我们就需要区分动用行政权强制解除出让合同的公法上之收回(如公益性收回、处罚性收回)和双方依照约定解除合同的私法上之收回(契约性收回)。前者适用土地管理法、行政处罚法等，后者准用合同法。关于此问题，下文还会详细论述。
[8] 值得关注的是，在“宣懿成等诉衢州市国土资源局案”中，法院创制了“具体而明确”的司法审查标准，即“行政机关在依法实施具体行政行为时，仅说明所依据的法律名称，没有说明依据的具体法律条款，且不能证明其具体行政行为符合法律的哪些具体规定，构成违法，应予撤销。”参见“宣懿成等18人诉衢州市国土资源局收回土地使用权行政争议案”，《最高人民法院公报》2004年第4期。
[9] 参见《国有建设用地使用权出让合同(2008文本)》第20条：“对受让人依法使用的国有建设用地使用权，在本合同约定的使用年限届满前，出让人不得收回;在特殊情况下，根据社会公共利益需要提前收回国有建设用地使用权的，出让人应当依照法定程序报批，并根据收回时地上建筑物、构筑物及其附属设施的价值和剩余年期国有建设用地使用权的评估市场价格及经评估认定的直接损失给予土地使用者补偿。”
[10] 中央纪委、监察部曾发出通知，要求在《土地管理法》等法律法规作出修订之前，集体土地上房屋拆迁，要参照新颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神执行。这里，我们暂且不讨论通知本身的问题。
[11] 有学者认为，费作为一个补偿性的概念，是经济生活中对他方提供劳动或服务的补偿，体现的是政府及有关部门与土地使用者间的等价交换关系。但如有关房地产法规规定的土地闲置费，它并非因提供相关服务而产生，无需给予补偿，应该是一种典型的惩罚性的行为税而不是费。何雪林、朱建华：《城市土地收益分配中的税费制度研究》，《现代城市研究》2004年第1期。
[12] “华茂经济发展公司诉茂名市国土资源局市国土资源局案”，参见陈娅娟等：《多次申请建设未获批准土地“被闲置”收回拍卖》，《南方日报》2011年6月25日。
[13] 类似观点参见刘绍先、张传毅：《收回国有土地使用权法律适用若干疑难问题探析》，《山东审判》2010年第1期。
[14] 栾秀芳、王磊：《收回土地使用权的行政行为不应适用合同法》，《山东审判》2009年第3期。
[15] 栾秀芳、王磊：《收回土地使用权的行政行为不应适用合同法》，《山东审判》2009年3期。实践中也有相反的操作。在山东华林纸业有限责任公司诉东营市国土资源局开发区分局解除东[开]土合字(2000)第19 号国有土地使用权出让合同书行政诉讼一案中，在出让合同约定明确的情况下，终审法院判定适用合同法第93、94、96条的规定，解除合同是正确的。参见“东营市国土资源局开发区分局诉山东华林纸业有限责任公司土地行政合同一案”(山东省东营市中级人民法院[2005]东行终字第7号行政判决书);亦可参见焦洪宝：《闲置土地收回的法律依据与操作实践》，《土地市场》2007年第9期。
[16] 例如，《宁夏回族自治区国土资源行政处罚听证规定》(宁国土资发〔2003〕82号)第九条规定：“公民、法人或者其他组织对国土资源管理部门拟作出的下列行政处罚，有要求举行听证的权利：(一)责令收回土地使用权的;……。”
[17] 参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第79页。
[18] 例如，《国家土地管理局政策法规司关于对收回国有土地使用权批准权限问题的答复》(1991年9月3日);《浙江省人民政府关于做好具体建设项目用地审批有关事项的通知》(浙政发〔2010〕14号);《关于收回国有土地使用权有关问题的复函》(苏国土资函〔2003〕312号)。[!--empirenews.page--]
[19] 参见卞耀武主编：《中华人民共和国土地管理法释义》，法律出版社1998年版，第178页。
[20] 《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》(2002年10月11日最高人民法院审判委员会第1245次会议通过)。
[21] 参见陈少琼：《我国国有土地使用权出让合同法律性质》，《中国司法》2004年第12期;郭百顺：《质疑土地使用权出让合同是行政合同》，《当代法学》2003年第11期;宋志红：《国有土地使用权出让合同的法律性质与法律适用探讨》，《法学杂志》2007年第2期等。
[22] 朱谢群：《论国有土地使用权出让的法律性质》，《法律科学》1999年第2期。
[23] 参见[德]哈特穆特?毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第350-351页;[法]让?里韦罗、让?瓦利纳：《法国行政法》，鲁仁译，商务印书馆2008年版，第550页。
[24] 参见“台北市市有公用房地使用行政契约”(范本)，载台北市政府法规委员会编印：《地方立法范例与法制工作手册》(自刊)，2009年12月版;罗豪才、湛中乐主编：《行政法学》，北京大学出版社2006年版，第274页。
[25] 例如，《湖南省行政程序规定》第93条第2款：“行政合同主要适用于下列事项：……(二)国有土地使用权出让;……”
[26] 例如，国务院关于促进节约集约用地的通知明确要求“供应住宅用地要将最低容积率限制、单位土地面积的住房建设套数和住宅建设套型等规划条件写入土地出让合同或划拨决定书”。参见《国务院关于促进节约集约用地的通知》(国发〔2008〕3号)。
[27] 参见国土资源部土地利用司廖永林、雷爱先、王小雨、段春华：《〈国有建设用地使用权出让合同〉示范文本详解》，《中国土地》2008年第6、7期。
[28] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》(第四版)，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第323页。
[29] 相关讨论可参见孙宪忠：《国有土地使用权财产法论》，中国社会科学出版社1993年版，第203-204页。
[30] 参见王利明：《农村土地承包经营权的若干问题探讨》，《中国人民大学学报》2001年第6期。
[31] 参见“陈清棕诉亭洋村一组、亭洋村村委会征地补偿款分配纠纷案”，《最高人民法院公报》2005年第10期。
[32] “赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变。”参见《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》(2008年10月12日中国共产党第十七届中央委员会第三次全体会议通过);《物权法》第126条第2款：“前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。”
[33] 和西方国家比较，在土地立法问题上，我们走了一条和西方相反的道路，西方国家的土地立法的演变过程，实际是私法公法化的过程。相关论述参见孙国瑞：《土地立法的演变趋势——甘藏春司长谈当代中国土地法律发展的总体趋势》，《中国国土资源报》2005年10月20日。
[34] 关于这段变迁史，可参阅程雪阳：《公法视角下的中国农村土地产权制度变迁：1920-2010》，《甘肃行政学院学报》2010年第1期。
[35] 例如，《河北省交通行政处理程序规定》第2条规定：“本规定所称交通行政处理程序，是指交通管理部门对违反交通行政管理秩序的行为依法进行处理，作出非行政处罚性质的具体行政行为所应遵循的程序。”亦可参见《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》(法发〔2004〕2号)。
