农权法律网编者按：如何从实定法出发作出超越实定法具体规范的，对中国目前土地使用权收回具有整体解释力。农权网为您推荐下文让您对此有深入的了解。

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　　节选 湛中乐：我国土地使用权收回之类型化研究

　　如何从实定法出发作出超越实定法具体规范的，对中国目前土地使用权收回具有整体解释力，并可以从总体上说明这些类型的形成及其性质的理论，是本文还必须完成的另一项工作。除了第二节所述之政府双重角色冲突外，更为根本的理论背景和逻辑基础在于以下两个方面：

　　(一)土地法的公法化和去公法化

　　按照传统的宪法和民法理论，生命、自由和财产是不可剥夺的三项基本权利。所有权绝对、契约自由和过错责任构成了近代私法的核心精神气质。然而，19世纪末以来，随着国家干预、社会法治国理念的兴起，这三大基本原则遭遇了不同程度的松动。在土地法领域，伴随着土地规划、用途管制的出现，土地财产权的内涵和意义也经历了两次变迁：(1)从所有权绝对到所有权行使应受限制，典型代表是1919年《魏玛宪法》和各社会主义国家宪法。也就是，土地不仅仅是防御权意义上的财产权利，还负有保障公共利益、增进福利国家目标的社会义务。(2)从所有权行使受限原则到所有者积极作为义务。土地是一种稀缺资源，是一切人类建设活动的最终载体。随着城市化的发展，土地紧缺现象日益突出，于是人们不再单单强调土地所有权人要服从规划、服从正当的用途管制，还要积极开发和利用土地资源。例如，我国宪法第10条第5款规定“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地”。韩国、日本等国家对闲置土地和囤地行为，开征土地闲置税或地价税。我国也有不少学者建议，尽早改“土地闲置费”为“土地闲置税”。在这样一个土地法宪法化和公法化的脉络中，我们就不难理解征收性收回、处罚性收回的理论基础了。

　　和西方国家并不完全一样，我国土地法还有一个去公法化的问题。[33]因为，新中国成立以后很长一段时间，我们实行高度的计划经济体制，政府是唯一的土地资源配置主体。直到1987年，才开始富有意义的土地使用权有偿出让改革，并形成了今天的双轨制格局。改“行政划拨”为“有偿使用”，实际上是土地法的去公法化或曰私法化。1988年宪法修正案规定“土地的使用权可以依照法律的规定转让”，使得通过合同买卖或收回土地使用权具备了宪法基础。契约性收回正是在这一背景下，经1988年修改土地管理法决定的授权，为1990年《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》所确立的。

　　(二)财产和身份的错误捆绑逻辑

　　1958年《户口登记条例》将城乡二元户籍制度以立法的形式确定下来，后来的立法和实践在此基础上不断添附新的权利义务，由此形成了我们今天所说的城乡二元结构。土地也藉此形成了“城市-国有”、“农村-集体”的捆绑逻辑，并为1982年宪法所确认。其后，伴随着城市化，又形成了新的“城市化-土地国有化”、“市民化-收回承包地”的捆绑逻辑。[34]如此一来，农民和市民、城市和农村两对范畴和土地权利性质和归属深深地交织在了一起。这种财产和身份的错误捆绑，导致城市化背离了它的真谛。城市化的本质是人的市民化、现代化，而非农村集体土地的国有化。无论农民还是市民，都是公民，身份的差异并不能成为权利差别的正当理由。实践中，大量竞争性国有企业(国家身份)通过行政划拨方式，无偿使用国有土地使用权，且实际享用租金，而民企则绝无可能;农民(个体身份)需要以土地换社保、以土地换楼房、以土地换户籍，而市民却不需要。这些都是身份和财产捆绑的典型例证。理解了这一点，再来看身份性收回，无论是国有企业丧失身份(撤销、破产、核准报废等)，还是农民丧失身份(取得市民户口)，我们就可以察觉其中的症结和问题所在了。解锁财产和身份的捆绑，实现农民的公民化，是改革身份性收回的关键。

　　(三)角色错位与政府家长主义

　　除了管理者和所有权代表这对身份外，政府在土地使用权收回中，还存在“家长主义”作风和角色的第二重错位。首先，国有土地使用权使用“收回”一词，显示出立法者对于作为主权者的政府(国家)和作为所有权代表的政府的模糊认识，殊不知“国有”土地使用权是一项独立的财产权，一旦出让给私人所有，即为私有。其次，农村集体经济组织收回集体土地使用权也需要政府批准，而不是奉行登记主义，再一次显示了政府的家长制作风。

　　此外，国有和集体土地使用权产权安排的模糊，政府垄断土地一级市场带来的集体土地所有权虚置等，都是我们理解各种土地使用权收回类型形成的制度背景。

　　【注释】[!--empirenews.page--]

　　[1] 《北京市国土资源和房屋管理局关于收回闲置土地的公告》(2000年3月31日)

　　[2] 参见新农：《子女上大学期间，村委会可以收回承包地吗?》，《人民政坛》2011年第3期。

　　[3] 《广州市国土资源和房屋管理局收回国有土地使用权决定书》(穗国房字〔2007〕35号)。

　　[4] 参见国家土地管理局印发《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》的通知(〔1997〕国土〔法〕字第153号)

　　[5] 这里需要说明两点：第一，对于港澳基本法以及未来解决台湾问题意义上的“收回”，那是一个主权意义上的国家领土统一问题，不属于本文研究的范围。本文关注的是部门法层面上的、行政或民事活动中土地使用权的收回事宜。第二，为论述方便，本文在狭义概念上使用“土地”一词，不包括森林、草原等，但究其根本，法理是相通的。

　　[6] 参见葛云松：《物权行为: 传说中的不死鸟——物权法上的物权变动模式研究》，《华东政法大学学报》2007年第6期。

　　[7] 不过，大陆法系的法国、德国习惯把国有土地出让合同视为公法契约或曰行政合同，我国学术界尤其是行政法学界一般也将国有土地出让合同视为行政合同的一种。从这个意义上讲，并不能完全说它就是私法上之土地使用权收回。这里，我们就需要区分动用行政权强制解除出让合同的公法上之收回(如公益性收回、处罚性收回)和双方依照约定解除合同的私法上之收回(契约性收回)。前者适用土地管理法、行政处罚法等，后者准用合同法。关于此问题，下文还会详细论述。

　　[8] 值得关注的是，在“宣懿成等诉衢州市国土资源局案”中，法院创制了“具体而明确”的司法审查标准，即“行政机关在依法实施具体行政行为时，仅说明所依据的法律名称，没有说明依据的具体法律条款，且不能证明其具体行政行为符合法律的哪些具体规定，构成违法，应予撤销。”参见“宣懿成等18人诉衢州市国土资源局收回土地使用权行政争议案”，《最高人民法院公报》2004年第4期。

　　[9] 参见《国有建设用地使用权出让合同(2008文本)》第20条：“对受让人依法使用的国有建设用地使用权，在本合同约定的使用年限届满前，出让人不得收回;在特殊情况下，根据社会公共利益需要提前收回国有建设用地使用权的，出让人应当依照法定程序报批，并根据收回时地上建筑物、构筑物及其附属设施的价值和剩余年期国有建设用地使用权的评估市场价格及经评估认定的直接损失给予土地使用者补偿。”

　　[10] 中央纪委、监察部曾发出通知，要求在《土地管理法》等法律法规作出修订之前，集体土地上房屋拆迁，要参照新颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神执行。这里，我们暂且不讨论通知本身的问题。

　　[11] 有学者认为，费作为一个补偿性的概念，是经济生活中对他方提供劳动或服务的补偿，体现的是政府及有关部门与土地使用者间的等价交换关系。但如有关房地产法规规定的土地闲置费，它并非因提供相关服务而产生，无需给予补偿，应该是一种典型的惩罚性的行为税而不是费。何雪林、朱建华：《城市土地收益分配中的税费制度研究》，《现代城市研究》2004年第1期。

　　[12] “华茂经济发展公司诉茂名市国土资源局市国土资源局案”，参见陈娅娟等：《多次申请建设未获批准土地“被闲置”收回拍卖》，《南方日报》2011年6月25日。

　　[13] 类似观点参见刘绍先、张传毅：《收回国有土地使用权法律适用若干疑难问题探析》，《山东审判》2010年第1期。

　　[14] 栾秀芳、王磊：《收回土地使用权的行政行为不应适用合同法》，《山东审判》2009年第3期。

　　[15] 栾秀芳、王磊：《收回土地使用权的行政行为不应适用合同法》，《山东审判》2009年3期。实践中也有相反的操作。在山东华林纸业有限责任公司诉东营市国土资源局开发区分局解除东[开]土合字(2000)第19 号国有土地使用权出让合同书行政诉讼一案中，在出让合同约定明确的情况下，终审法院判定适用合同法第93、94、96条的规定，解除合同是正确的。参见“东营市国土资源局开发区分局诉山东华林纸业有限责任公司土地行政合同一案”(山东省东营市中级人民法院[2005]东行终字第7号行政判决书);亦可参见焦洪宝：《闲置土地收回的法律依据与操作实践》，《土地市场》2007年第9期。

　　[16] 例如，《宁夏回族自治区国土资源行政处罚听证规定》(宁国土资发〔2003〕82号)第九条规定：“公民、法人或者其他组织对国土资源管理部门拟作出的下列行政处罚，有要求举行听证的权利：(一)责令收回土地使用权的;……。”

　　[17] 参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第79页。

　　[18] 例如，《国家土地管理局政策法规司关于对收回国有土地使用权批准权限问题的答复》(1991年9月3日);《浙江省人民政府关于做好具体建设项目用地审批有关事项的通知》(浙政发〔2010〕14号);《关于收回国有土地使用权有关问题的复函》(苏国土资函〔2003〕312号)。[!--empirenews.page--]

　　[19] 参见卞耀武主编：《中华人民共和国土地管理法释义》，法律出版社1998年版，第178页。

　　[20] 《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》(2002年10月11日最高人民法院审判委员会第1245次会议通过)。

　　[21] 参见陈少琼：《我国国有土地使用权出让合同法律性质》，《中国司法》2004年第12期;郭百顺：《质疑土地使用权出让合同是行政合同》，《当代法学》2003年第11期;宋志红：《国有土地使用权出让合同的法律性质与法律适用探讨》，《法学杂志》2007年第2期等。

　　[22] 朱谢群：《论国有土地使用权出让的法律性质》，《法律科学》1999年第2期。

　　[23] 参见[德]哈特穆特?毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第350-351页;[法]让?里韦罗、让?瓦利纳：《法国行政法》，鲁仁译，商务印书馆2008年版，第550页。

　　[24] 参见“台北市市有公用房地使用行政契约”(范本)，载台北市政府法规委员会编印：《地方立法范例与法制工作手册》(自刊)，2009年12月版;罗豪才、湛中乐主编：《行政法学》，北京大学出版社2006年版，第274页。

　　[25] 例如，《湖南省行政程序规定》第93条第2款：“行政合同主要适用于下列事项：……(二)国有土地使用权出让;……”

　　[26] 例如，国务院关于促进节约集约用地的通知明确要求“供应住宅用地要将最低容积率限制、单位土地面积的住房建设套数和住宅建设套型等规划条件写入土地出让合同或划拨决定书”。参见《国务院关于促进节约集约用地的通知》(国发〔2008〕3号)。

　　[27] 参见国土资源部土地利用司廖永林、雷爱先、王小雨、段春华：《〈国有建设用地使用权出让合同〉示范文本详解》，《中国土地》2008年第6、7期。

　　[28] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》(第四版)，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第323页。

　　[29] 相关讨论可参见孙宪忠：《国有土地使用权财产法论》，中国社会科学出版社1993年版，第203-204页。

　　[30] 参见王利明：《农村土地承包经营权的若干问题探讨》，《中国人民大学学报》2001年第6期。

　　[31] 参见“陈清棕诉亭洋村一组、亭洋村村委会征地补偿款分配纠纷案”，《最高人民法院公报》2005年第10期。

　　[32] “赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变。”参见《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》(2008年10月12日中国共产党第十七届中央委员会第三次全体会议通过);《物权法》第126条第2款：“前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。”

　　[33] 和西方国家比较，在土地立法问题上，我们走了一条和西方相反的道路，西方国家的土地立法的演变过程，实际是私法公法化的过程。相关论述参见孙国瑞：《土地立法的演变趋势——甘藏春司长谈当代中国土地法律发展的总体趋势》，《中国国土资源报》2005年10月20日。

　　[34] 关于这段变迁史，可参阅程雪阳：《公法视角下的中国农村土地产权制度变迁：1920-2010》，《甘肃行政学院学报》2010年第1期。

　　[35] 例如，《河北省交通行政处理程序规定》第2条规定：“本规定所称交通行政处理程序，是指交通管理部门对违反交通行政管理秩序的行为依法进行处理，作出非行政处罚性质的具体行政行为所应遵循的程序。”亦可参见《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》(法发〔2004〕2号)。