农权法律网编者按：土地使用者都负有什么义务，其本质属性是什么?农权网为您推荐下文让您对此有深入的了解。

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　　节选 朱广新：论违约行使土地使用权的法律后果——以私法规范在行政管理中的应用为视角

　　作为一种基于合同产生的他物权，土地使用权自然应受出让合同的约束。如我国台湾地区“民法”第836条所作规定，地上权应受到地上权人按期支付地租之义务的严格约束[9]。另外，作为一种由土地所有权派生出的定限物权，公法对土地所有权所加限制，毫无疑问会延伸到土地使用权之上。{3}53概括地讲，合同和公法对土地使用权的限制，主要表现为土地使用者须负容忍义务、不作为义务、作为义务等三类义务。但是，因私法与公法旨趣迥异，土地使用权所受两种限制，在判断标准上自应泾渭分明。具言之，合同上的限制旨在保护土地所有权人的私人利益，而公法上的限制则为了维护社会公共利益。{4}157-161因此，土地使用者在权利行使上所负的某种义务，不可能同时在公法与私法两方面皆可找到正当性依据。

　　按上述结论，要想解答按动工期限、批准用途、规划条件开发土地等三项义务为何能兼具公、私法之双重属性这个问题，必须破除常规、常理，将视线集中到我国国有土地利用制度的独特性上来。国有土地利用制度与权利行使紧密相关的非同寻常之处，莫过于土地使用权出让合同了。

　　土地使用权出让合同由市、县级人民政府土地管理部门与土地使用者签订。根据《城市房地产管理法》第15至17条的规定，土地使用权出让合同，为要式、诺成合同，支付土地使用权出让金与提供特定的土地，是土地使用者与土地管理部门互负的对待给付义务。由于《土地使用权出让和转让条例》第16条规定，土地使用者只有在支付全部土地使用权出让金后，才能办理土地使用权设立登记，取得土地使用权，所以，当土地使用者未按规定在60日内付清土地使用权出让金时，因此时土地使用权尚未设立，土地管理部门只可能解除合同并请求违约损害赔偿[10]。以此而言，出让金完全不同按月支付的租金，非常类似于买卖合同中须一次性付清或分期支付的价款或价金[11]。

　　出让金既然非常类似于价款，那么，付清出让金即可办理登记、取得土地使用权意味着，土地出让方与土地使用者之间实际上进行了一次以出让金与土地使用权为交易对象的即时清结的“买卖”。买卖一旦即时清结(履行完毕)，土地使用权出让合同也就终止(《合同法》第91条)，土地使用权自此成为可由土地使用者自由支配的私产。《土地使用权出让和转让条例》在确立土地使用权出让制度之时，之所以又详细规定了土地使用权转让(出售、交换和赠与)、出租、抵押等制度，正是为了说明，依法设立的土地使用权是一种几乎像所有权一样可自由处分的权利。在此情况下，土地使用权的享有、行使因而不可能再与土地使用权出让合同相关。土地使用权的此种特性，使其截然不同于大陆法系其他国家或地区民法上的地上权。

　　然而，不可忽视的是，作为一种为《民法通则》、《物权法》明确规定的他物权，土地使用权之行使(土地的开发、利用)一方面应“受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”(《物权法》第4条);另一方面也“应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益”(《物权法》第7条)[12]。由“不得损害公共利益和他人合法权益”一语可明显看出，所谓遵守法律，应指遵守以公共利益和第三人利益(主要是交易安全利益)为保护目的的公法或关于相邻关系的私法规范;所谓尊重社会公德，应解释为不得违背“善良风俗”。{5}49。

　　土地使用权设定之后虽然在理论上不可能再受制于出让合同，而应受到像《物权法》第7条那样的法定限制，然而，《物权法》第138条仍对出让合同条款作出了特别规定。下面从权利行使的角度分析一下该规定的具体内容。依第138条第2款，出让合同一般包括下列条款：(1)当事人的名称和住所;(2)土地界址、面积等;(3)建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间;(4)土地用途;(5)使用期限;(6)出让金等费用及其支付方式;(7)解决争议的方法。在上述诸项规定中，第一、二两项旨在明确土地使用权的主体和客体，它们只是土地使用权行使的前提条件(物权特定原则的基本要求);因使用期限一旦届满，土地使用权即自动归于消灭，因此，使用期限是为了明确土地使用权的消灭时间，无涉土地使用权的行使;出让金及其支付方式是土地使用权设立的必要条件，与土地使用权的行使无关;解决争议的方法，是关于纠纷解决机制的特别约定，其所处理的是程序性问题。如此之下，惟有第三、四项的规定，会对如何行使土地使用权发生决定性影响，值得深入分析。

　　所谓“建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间”，是指房屋等地上建筑物在建设用地使用权效力所及土地范围内，所处的空间位置。房屋等地上建筑物在建筑区划内所处位置，并非仅仅涉及建筑物的空间布局，而是关系着建筑容积率、建筑密度、绿地比例等土地利用要求或规划条件。{6}566这是因为，在现代都市社会，城市规划区内的房屋及其他不动产的建设，与城市绿化、市容、卫生、环境保护、消防安全、交通管理等公共环境、公共安全紧密相关，土地使用权因此不再是一种纯粹的私权，其行使受到像城乡规划法、环境保护法等与城市管理密切相关的一些公法的严格限制。依城市规划要求进行建设，其实是城乡规划法对土地使用权的一种法定限制，像土地所有权的行使那样，土地使用权之行使也必须受此种公法义务的约束。[!--empirenews.page--]

　　也许是为了便宜于城市规划行政管理工作，对于土地使用权人所负此种公法义务，我国《城乡规划法》采取了以私法方式执行行政任务的合同治理模式。所谓合同治理模式，是指法律明确规定，规划条件必须订入土地使用权出让合同，否则，出让合同无效[13]。为确保此种公法义务顺利转化为一项合同义务，《城乡规划法》(第61条)特别规定了土地管理部门的行政职责，这就是，土地管理部门在出让土地使用权时，必须在土地使用权出让合同中确定规划条件，或者不得改变出让合同依法确定的规划条件，否则，本级人民政府或者上级人民政府有关部门可责令其改正，通报批评;并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。由此可见，将“建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间”规定为出让合同的一般条款，基本意图应在于，以合同义务的形式强化土地使用者须履行的公法义务，或以合同义务的形式将公法对私权的抽象限制具体落实到个人，行政管理机关借此来提高行政管理的效果。

　　同样地，按约定的用途利用土地，也不是土地使用权人应负的一项合同义务，它本质上属于一种法定义务，更准确地讲，是一项具有公法色彩的法定义务。《物权法》第140条之所以在138条之外再作“不得改变土地用途”的禁止性规定，就是为了彰显这一点。

　　不得改变土地用途的禁止性规定，从另一个侧面看，也体现为《土地管理法》第56条、《城市房地产管理法》第18条与《物权法》第140条确立的土地用途改变许可制度[14]。土地用途改变许可制度，是《土地管理法》第4条规定的土地用途管制制度的重要内容[15]。土地用途管制制度是我国土地管理制度的核心，其旨在强调土地发展权由国家独享[16]。国家之所以垄断土地发展权，根本目的是想通过科学的土地利用规划提高土地利用的总效率。以此而言，不管是土地所有权还是土地使用权，其行使必须受到土地用途管制制度的约束。不论土地使用权出让合同是否有明确规定，土地使用权人在开发、利用土地的过程中皆应遵守不得改变土地用途的义务。

　　除了《物权法》第138条第2款第3、4项的规定外，以合同义务的方式促使土地使用者积极履行公法上的义务，还突出表现在，土地使用者必须同意在特定日期之前动工开发土地上[17]。本来，在受到规划条件、土地用途的严格限制后，何时动工开发、利用土地，应由土地使用权人自己来定，因为土地的开发、利用不仅取决于权利人的经济能力，而且依赖于权利人对房地产市场发展的合理预期(理性投资者的自然选择)。然而，现行土地法律制度还是将按期动工开发土地规定为一项合同义务。其实，按期动工开发的合同义务很难依出让合同加以阐明，《物权法》第138条第2款关于出让合同一般条款的规定，并不包括动工开发日期。由《物权法》第120条“用益物权人行使权利，应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定”看，按期动工开发土地实质上来源于土地所有者所负保护和合理开发土地的公法义务，《土地管理法》第37条在详细规定不按期动工开发的法律后果之前，所作“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地”的强制性规定，非常明确地揭示了土地使用者所负按期动工开发土地之义务的实质，即它是土地使用者所负的公法义务。

　　至于法律为何不顾土地使用者的实际情况，将按期动工开发土地规定为一种强制性义务，不难从我现行土地利用制度的独特性上找到原因。

　　众所周知，城市建设用地主要来自于对农民集体所有耕地的征收。国家强制取得农民集体土地的目的，是为了按城乡整体规划，进行城市建设或公共、公益设施的建设。因此，及时开发、利用建设用地而不是长期保有建设用地，是国家征收耕地的正当性根据。国家如果征而不用土地，甚至是企图借土地增值(囤积土地)而渔利，不仅是变相闲置、抛荒耕地，而且是变相剥夺农民集体经济成员的权益。毋庸讳言，对国有土地所有权人(主要是地方各级人民政府)来说，如果缺乏适当的制度约束，上述看法只能流于空谈。理由是，耕地一旦通过征收转归国家所有，按照所有权的逻辑，何时及如何开发、利用土地完全取决于国家的意志和利益需要。为防止国家在被征地农民与实际用地单位(主要是房地产开发商)之间扮演“中间商”的角色，立法者必须对如何开发、利用土地进行必要的规制，以维护农民集体组织作为土地所有权人与国家之间的利益平衡。土地使用者所负按期开发土地的义务，就是这种规制的重要组成部分。因此，土地使用者向土地出让方所负按期开发义务，实际上由土地所有权人所负合理利用土地(或者禁止闲置、荒芜土地)的义务演化而来。

　　总之，按动工期限、规定用途、规划条件等开发、利用土地，并非真正源于出让合同的私法义务，而是土地使用权人向土地管理部门或城市规划管理部门所负的公法义务。反言之，闲置、荒芜土地或者违反土地用途、规划条件利用土地，本质上属于行政违法行为，而非像有些学者认为的那样，是滥用土地使用权的行为，{7}27-28也不是一种违约行为。将规划条件强制性规定为出让合同的生效条件，只是借私法方式强令土地使用者履行公法上的义务;将土地用途、动工期限作为一种私法上的义务，同样是为更好地完成土地行政管理事务而将公法义务予以私法化的结果。公法义务之所以能够成功地“变脸”为一种私法义务，根本原因在于，土地管理部门巧用了自己的双重法律身份。[!--empirenews.page--]

　　土地管理部门具有双重法律身份，是我国现行土地法律制度的又一重要特色，它主要表现为：一方面，作为履行土地管理工作的政府职能部门，土地管理部门全面负责与土地所有或使用紧密相关的行政管理事务;另一方面，在国有土地制度下，代表本级人民政府行使土地所有权，出让土地使用权，经营国有土地。{8}在公、私法区分的现代法治理念下，土地管理部门执行土地管理事务的法律依据，是以公共利益或公共秩序为己任的行政管理法，如《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城乡规划法》等;土地管理部门经营国有土地的法律依据是私法，如《物权法》、《国有土地使用权出让和转让条例》等。厘清土地管理部门在不同情形下的身份和行为依据，对分析违约行使土地使用权的法律后果具有十分重要的意义。

　　按约定动工期限、规定用途及规划条件进行建设，既然是公法义务借土地管理人的双重身份予以私法化的结果，那么，对于土地使用者违反这些义务的行为，自然可从违反公法义务与违背私法义务两个视角展开分析。由于公法与私法义务在内容与功能上完全相同，换句话说，因私法义务仅是公法义务进入私法领域后的一种变身，所以，从责任配置上讲，不能要求土地使用者同时承担合同义务和公法义务。因此，由不同视角得出的分析结果，只能择其一采用，即哪种分析结果比较合理，则选择哪一种分析方法。

　　但必须指出的是，根据德国学者的见解，行政机关虽然可以私法方式执行行政任务，但这样做只在特定范围内才具有可行性和适法性。所有的秩序行政和捐税行政都以国家强制力为后盾，国家不可能放弃公法上的主权。只有给付行政才存在以私法方式执行行政任务的可能性。{9}37土地管理是典型的秩序行政，按常理本不应以私法方式予以执行，但是，由于土地管理部门集公法上的土地管理权(权力)与私法上的土地所有权(权利)于一身，具有行政管理人与土地所有权人的双重身份，即使将作为秩序行政之基础的公法义务引入私法合同中，寻求以私法方式执行秩序行政任务，也不会造成放弃公法上主权的不良后果。

　　不过，上述观点并非不存在任何限制。行政机关以私法方式执行行政任务或履行行政职能时，不能像私人那样，以个人利益为基础，奉行私法自治，而必须以公共利益为准绳，以公共秩序的维护或公共利益的实现为依归[18]。因此，所谓以私法方式，只不过是“将以私法形式表现出来的法律规范或者在私法领域形成的法律概念作为公法适用”，{9}50即私法只是实现行政任务的一种便宜手段而已。因此，即使出让合同规定按动工期限、规定用途及规划条件开发土地是土地使用者的义务，但因这些合同义务只是土地管理部门执行土地行政管理任务的基本工具，所以，在分析违约行使土地使用权的法律后果时，还须立足于行政管理法，而不能完全根据合同法。