有别于我国《农村土地承包法》第44条、第49条和《物权法》第133条之规定，非“四荒地”的土地承包经营权入股实践一直在法律实施前后持续展开。党的十八届三中全会许可农地入股发展农业产业化经营之后，中央进一步提出了可以“确股不确地”，“完善土地所有权、承包权、经营权分置办法”。入股是土地所有权、承包权、经营权三权分置的有效实现形式，但由于缺乏将土地承包经营权确转为股权的法律规范，确股这一入股的前提和基础问题突出，成为入股实践中的首要疑难。以具有代表性的广东南海土地承包经营权入股农村集体经济组织为例，对确股问题进行系统梳理研究，有利于从制度上化解农村集体经济组织与其成员之间、集体经济组织成员相互之间，以及集体经济组织成员与非成员之间的利益冲突。
土地承包经营权
一、确股的产生及其主要问题概述
在历史上，珠江西岸地区曾广泛采取基上种桑、塘下养鱼的“桑基鱼塘”生产方式，基塘作为基本的生产作业单元，难以按户承包，在实行土地承包经营的初期，南海等传统基塘地区的农民就开始自发地以集中转包的方式来解决——农村集体经济组织将承包到农户的基塘收回和集中，按照“价高者得”的原则在村内竞投，取得基塘经营权的竞投人与农村集体经济组织签订投包合同，并支付投包金和押金。在1983年和1984年中央关于放活农村工商业的“一号文件”指引下，1990年至1992年，随着大量的农村劳动力转入非农就业领域和农民收入的提高，农民开始将集中转包的范围由基塘逐步扩大到所有的农地，同一集体经济组织内部成员之间的有偿投包(即转包)演变为向集体经济组织成员外部进行出租，转包费演变为租金，农村集体经济组织的土地所有权、农户的承包权与承租户的经营权实现了分离。1992年，以邓小平南巡讲话为指导，开始放开手脚调整农业生产结构。同年7月，南海原罗村镇下柏管理区开始试点农村股份合作制改革：下柏管理区在经联社的基础上，成立下柏农业股份公司，将各村小组所有的农田、鱼塘、空地统一收归股份公司，土地划分为农耕区(45%)、工业区(45%)和商住区(10%)，以出租的方式招标经营，各类经营收取的标金和利润留作年底分红，分红按股份发放，成人每人1股，16岁以下者每人0.5股。随着试点的增加，1993年8月，当时的南海市政府率先规范，制定《关于推行农村股份合作制的意见》，在全市进行农村土地股份合作制改革，以股份合作经济组织代替模糊的农村集体经济组织。南海的此项改革后来被珠三角、全国其他地区所效仿，被称为“南海模式”。
由于缺乏立法规范，土地承包经营权确股问题往往是通过村规民约——如修订农村股份合作经济组织章程、召开村民代表大会等村民自治的方式来解决，长期处于各自摸索的状态。不同地方规定的差异造成部分村民在相互比照后认为处理不公，频频上访。为追求规范和保持稳定，一些地方政府对部分问题加以了统一规定，但其中一些规定并不符合相关的法律精神，或不适应农村实际情况，进一步导致了混乱。实行农村土地股份合作制改革20多年来，南海各地在确股方面存在的主要问题有：
第一，集体股的设置问题。有的农村集体经济组织设置了集体股(约占51%)和社员分配股(约占49%)，有的则没有设置集体股或后来取消了集体股。
第二，“出嫁女”、外来人口等的农村集体经济组织成员资格认定问题。南海农村历来有农业人口、非农业人口“混居”的情况，加之大量户口仍留在本村的“出嫁女”及子女，农村居民的身份日益复杂。如今，南海还吸引了一百多万外来工和投资者，他们大部分举家搬到南海农村居住，成为外来人口，也给农村集体经济组织成员资格的认定增加了难度。
第三，农村集体经济组织成员的股权种类和份额问题。南海有的农村集体经济组织在给成员确股时设置了基本股、承包权股和劳动贡献股等多种股份，并分别按不同的系数计算不同的档次，而有的则未加区分;有的按照年龄，成人每人1股、16岁以下者每人0.5股，有的则不加区分。
第四，确股后能否调整的问题。最初为解决“出嫁女”抗争等社会矛盾，南海区政府不断出台政策文件，朝“固化股权”、一刀切的方向推进，期望一次性、永久性地解决确股争议。如2003年，《南海区深化农村股份合作制改革指导意见》，即以固化股权为主要目标。但从实际执行的总体效果来看，南海“固化股权”的改革并不太理想，许多农村集体经济组织仍然选择定期调整股权的做法，以至于固化股权工作的完成时间被一直推后。
二、集体股的设置
调研显示，设置集体股主要是为了解决农村集体公共事务经费，包括治安、行政、教育、卫生、公共设施建设维护等开支和优抚补助等保障开支。
从理论角度看，在农村集体经济组织中设置集体股缺乏相对应的权利主体。首先，原农村集体经济组织在进行土地承包经营权入股改革后，即由改制后的农村股份合作经济组织所代替，其主体资格消灭，没有在改制后的农村股份合作经济组织中享有股份的资格。其次，村委会本不是原农村集体经济组织的成员，也就不是改制后的农村股份合作经济组织的成员，也就没有在该组织中享有股份的资格。再次，集体经济组织不是农村股份合作经济组织的股东。
从实践角度看，在政府加大“三农”投入、完善农村基层民主制度的大势所趋下，已经没有必要通过设置集体股的方式来保障农村基本的公共事务开支。我国自2003年全面推进农村税费改革以来，农村集体公共事务经费的获取方式已经改变：(1)依据相关规定，办学、计划生育、抚兵、民兵训练经费均已由各级政府通过财政预算安排。(2)根据《农村五保供养工作条例》第11条，农村五保供养资金已有保障，法律并不强制要求从农村集体经营等收入中安排农村五保供养专门资金，至于补助和改善农村五保供养对象的生活待遇，可以在农村集体经营等收入的分配中，例如农村集体经济组织改制的公司的利润分配方案中，由集体经济组织成员自行决定。(3)按照《村民一事一议筹资筹劳管理办法》第1条，土地治理项目，以及村民认为需要兴办的其他公益事业项目，实行一事一议，由村民大会民主讨论决定，实行村务公开、村民监督和上级审计。政府财政对村级公益事业一事一议的财政奖补机制已逐渐完善，开始向社会购买垃圾收运处理、物业管理等公共服务。(4)依照《村民委员会组织法》第6条和第24条规定，根据工作情况，对村民委员会成员给予适当补贴，补贴人员及标准由村民会议决定。为了便于村民委员会开展工作，地方政府对村民委员会和村民委员会成员给予一定的补贴。
有研究提出，在农村集体经济组织的公积金中列支农村集体公共事务经费的效果好。笔者认为，改制后的农村股份合作经济组织以营利为目的，参照《公司法》第168条的规定，公积金只能用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本，因此不应从公司公积金中列支村集体公共事务经费，公司化改制的农村股份合作经济组织更是如此。有的提出对农村集体经济组织征税，以税收反哺村集体公共事务经费。然而，按照《税收征收管理法》第3条确定的税收法定主义原则，征税的方式需要修改法律，或者需要参考国外做法，立法赋予自治乡村独立的征税权。
三、农村集体经济组织成员资格的认定
土地承包经营权确股以享有土地承包经营权为条件，对于已承包到户的，应遵循本轮“按户承包、按人分地”的土地承包原则，“按户发证、按人分股”，维护现有土地承包关系的稳定。具体而言，确股时也应当以户为单位发放股权证书，股权证书上的持股成员应为确定土地承包经营权时计算的人口，记载的股份数额应与其承包经营的土地面积成正比。
广东南海等一些地区过去因为客观原因并没有承包到户，而是确股到户。按照《农村土地承包法》第5条关于“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地”的规定，“农村集体经济组织成员”就应当成为确股的依据。由于土地是农民的基本生产资料和基本生活保障，土地承包经营权被设定为一项不论长幼、男女都平等享有的成员权，即一种具有身份依附关系的用益物权，是集体经济组织成员依据法律、习惯和章程对集体所有的土地享有的承包经营权利。加之《农村土地承包法》第26条第2、3款的规定，将成员权和户口联合结合考虑，在没有承包到户的情况下，确股时是否为农村集体经济组织土地范围内的户籍人口就成为取得农村集体经济组织成员资格的条件，也即享有农村土地承包经营权、取得农村集体经济组织确股资格的条件。
(一)农村集体经济组织土地范围内的户籍人口
1.“出嫁女”
《农村土地承包法》第6条以及《妇女权益保障法》第32条规定，妇女在农村土地承包经营方面与男子享有平等的权利。但在传统观念浓厚的广东等农村地区，农村集体经济组织常以表决股份分配方案的形式，剥夺或者限制出嫁女的土地承包经营权股，使得“出嫁女”的合法权益难以得到保障。2008年7月，广东南海专门出台《关于推进农村“两确权”，落实农村“出嫁女”及其子女合法权益的意见》，要求在全区范围内全面组织开展农村集体资产产权确认和农村集体经济组织成员身份确认工作，依法界定农村集体经济组织的成员身份，全面检查和清理农村股份章程，剔除违法违规条款，在此基础上做好符合农村集体经济组织成员资格条件的农村“出嫁女”及其子女的成员资格确认登记工作，并按照男女平等的原则，“同籍、同权、同龄、同股、同利”地依法配置相应股权。同年10月，又出台《佛山市南海区农村集体经济组织成员资格界定办法》和《佛山市南海区农村集体经济组织成员登记管理办法》两个文件，要求以2004年6月30日为界，对农村集体经济组织成员身份进行界定、登记管理。此后，“出嫁女”的确股资格问题基本解决。
2.养子女、非婚生子女
《佛山市南海区农村集体经济组织成员资格界定办法》将婚生子女与养子女、非婚生子女加以区别对待，规定后者并不当然享有成员资格，该做法有违《婚姻法》《收养法》关于养子女、非婚生子女与婚生子女享有同等权利的规定，应予修改。
3.“非持股成员”
《农村土地承包法》第5条规定，任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。基于土地承包经营权的平等性，农村集体经济组织成员均应享有土地承包经营权股权，《佛山市南海区农村集体经济组织成员资格界定办法》第4条将农村集体经济组织成员进一步区分为持股成员和非持股成员的规定有违法律条文和立法精神。
4.农龄、贡献等个体差异
至于是否应按农龄、贡献等在农村集体经济组织成员之间细分股份数量，笔者认为，作为“人人有份”的资格平等的成员权，既然在划分承包土地时只是“按户承包、按人分地”，不做细分，确股时也不应细分为成人股、未成年人股或贡献股等，应“同股、同权”。[!--empirenews.page--]
(二)外来人口
尽管广东南海外来人口(见下表)基本是以前所称的农业户口(95.7%)，但其绝大多数(90.1%)的户口仍在原籍，因此在其户籍迁入南海农村，丧失其在原籍取得的土地承包经营权、宅基地使用权等原籍农村集体经济组织成员权之前，不应取得居住地南海农村集体经济组织的成员资格。对于确股时户口已在南海农村的少数外来人员，应给予股权保障;否则，虽不予以股权保障，但其仍是农村社区成员，享有选举与被选举等社会、政治权利。
广东南海外来工、外来户问卷调查统计表(2012年7月)(略)
四、确股后的股权调整
“固化股权”，俗称“生不增、死不减”，是指选择一定的时间点，将存量股权无偿地配给每一个社区成员并固化，不随户籍或承包关系等变化而变动。
有研究表明，“生不增、死不减”的土地承包经营权固化政策，虽为保持承包期的稳定，但过半数的农民并不满意。南海的农村集体经济组织成员亦是如此。例如，1996年，南海率先在里水镇草场管理区进行固化股权的尝试，实行股权“生不增、死不减”，但从该制度推行之时起，就受到不少村民的挑战。到2005年，经过绝大多数村民投票同意，“生增死不减”的股权固化又改成了“生增死减”，并沿用至今。
其实，无论是“生不增、死不减”的股权固化，还是“生增死减”的股权不固化，似乎都没能缓和社会矛盾。根据南海官方的统计，在农村集体经济组织之外，一共有13类人希望重返集体，最典型的是出嫁女，其他还包括知青、军人、大学生等，加起来一共有5万，他们为讨要分红权时常上访，甚至发生暴力冲突事件。但“生增死减”的股权不固化分配方式又带来分红纠纷。尽管南海农村集体经济规模已达数千亿元，但各农村集体经济组织之间的贫富差距呈逐年扩大态势。比如，桂城街道夏北居委会经济发达，分红高于周边村庄，导致许多人想嫁过来享受分红，仅2010年到2012年就增加了600多人，直接造成分红的摊薄，引致不满。笔者认为，股权固化的矛盾主要产生于下列原因，除户口迁入小城镇外，均应予以适当调整，方为合理、合法。
(一)人口的死生变化
按照《农村土地承包法》第27条之规定，承包期内，发包方不得调整承包地。换句话说，即使某集体经济组织成员死亡，只要其所在户仍有其他成员存在，就不应调整该户的土地承包经营权，包括由土地承包经营权转化的土地承包经营权股份。同样在现行法律规定下，土地承包经营权是成员权，当农村集体经济组织成员死亡时，其成员权资格自然消灭，其无偿享有的土地承包经营权亦应消灭。《德国民法典》关于成员权的规定也是如此——成员资格不得移转，并且不得继承，成员权利的行使不得交付于他人。
对于确股后新出生的农村集体经济组织成员，要结合该集体经济组织现有的土地资源进行安排。可能有两种做法：一是按照新增加的成员总数重新确定新的土地承包经营权股份总数，其实质是摊薄每一股的价格和分红;另一种做法是新成员需等待有自愿交回、依法收回的承包地股份时，或者有新增农地股份时，再依据出生顺序或比例取得。笔者认为，前一种方法容易引起现有股民的不满，增加纠纷;后一种做法则既能保持土地承包经营权股权结构的相对稳定，又能兼顾农村集体经济组织新成员的利益，是更好的安排。
(二)户口迁入迁出、移居海外
确股后因婚姻等原因户口迁入农村集体经济组织所在地的，应赋予其农村集体经济组织成员资格，但需要像新出生一样排队轮候。确股后户口迁出农村集体经济组织所在地的，按照《农村土地承包法》第26条第3款的规定，只有承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，才应当将承包的耕地和草地交回发包方。在取消农业户口、非农业户口划分后，即只有在承包方全家迁入设区的市的情形下才需要交回。现阶段，为实现城镇化，国家要求“农民工落户城镇，是否放弃宅基地和承包的耕地、林地、草地，必须完全尊重农民本人的意愿，不得强制或变相强制收回”。到2020年城镇化基本实现后，按照土地承包经营权的成员权性质，应以收回为宜。
确股后移居海外或者取得居留权、长期居留许可的，应当认为其具有相应的生产或生活保障能力，应不再对其施以无偿的土地承包经营权股份保障，应改变《农村土地承包法》仅规定“有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的”承包方可以转让土地承包经营权，缺乏强制、鼓励土地承包经营者退出的法制现状。
(三)年龄变化
随着年龄的增加，广东南海等地当年固化配股时没有分到成年人全额股份的未成年人、新嫁入的媳妇、新入赘的女婿等已成长为农村集体经济组织的骨干劳动力，甚至部分已是农村集体经济组织的领导成员。他们在农村集体经济组织里势力强大，强烈要求与原固化股权时的主要劳动力一样的股权待遇。于是农村集体经济组织不得不调整股权配置，以稳定经济发展与化解农村的不稳定因素。建议按照成员权规则，不再以年龄或其他标准进一步区分土地承包经营权股份，否则，随着时间的推移，必然导致纷争不断。农村集体经济组织原来以年龄或其他标准做进一步区分股额的，应当及时纠正为同股同权。
结 语
在南海长期以来的土地承包经营权确股实践中，各种矛盾、问题不断倒逼相关规制的完善，迄今已制定了农村集体经济组织成员资格登记、农村集体经济组织公司化转型、土地承包经营权股权(股份)管理交易平台等一系列制度措施，为全国各地的土地承包经营权股份制改革指引了方向、积累了经验。这些地方性规制还只是探索性的，在确股方面仍存在争议，甚至存在与法律用意相矛盾之处。
“没有哪一项权利是没有任何限制的”，应以稳定现有土地承包经营关系为基础，根据《农村土地承包法》《物权法》《公司法》等相关法律的立法精神，按照中央关于“凡属重大改革都要于法有据”的要求，在修改法律时对土地承包经营权确股具体问题加以统一规定。
