我国现行法之所以未遵循法律逻辑将土地承包权包含于土地承包经营权之中，既导源于特定的制度基础，也受制于薄弱的理论研究。法学界对“三权分置”中土地承包权的“三种”不同解读，均存在一定程度的问题;其应为一种兼具身份性和财产性的成员权。“三权分置”中土地承包权的权利构造，要明确其权利主体和权利内容;土地承包权的“配置主体”是个体的集体经济组织成员，体现公平的价值取向;土地承包权的“行使主体”是团体的集体经济组织成员的“农户”，承载效率的目标定位。土地承包权内容由其权利性质和制度功能决定，故应包含承包请求权、承包收益权和承包监管权等权能。
土地承包权
关键词：三权分置 土地承包权 土地经营权 权利构造
2014年中共中央、国务院《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》(以下简2014年“中央一号文件”)明确提出：“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。”2015年中共中央、国务院《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》(以下简称2015年“中央一号文件”)要求：“抓紧修改农村土地承包方面的法律，明确现有土地承包关系保持稳定并长久不变的具体实现形式，界定农村土地集体所有权、农户承包权、土地经营权之间的权利关系。”2016年中共中央、国务院《关于落实发展新理念加快农业现代化实现全面小康目标的若干意见》(以下简称2016年“中央一号文件”)再次强调：“稳定农村土地承包关系，落实集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权，善‘三权分置’办法，明确农村土地承包关系长久不变的具体规定。”2016年8月30日，中央全面深化改革领导小组第二十七次会议审议通过了《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》(以下简称《意见》)，提出“实行所有权、承包权、经营权‘三权分置’，放活土地经营权”。由此可见，“三权分置”是十八届三中全会以来中央作出的重大决策，已然成为深化农村土地制度改革的重要内容。
当下，法学界越来越多的学者在关注“三权分置”这一论题。但从现有的研究成果来看，观点并不统一，在以下方面存在着较大分歧：一是三权应否分置的问题。例如，有些学者认为“三权分置”违背物权法理，因而对其提出了质疑，但也有些学者认为“三权分置”符合农村经济发展的内在要求，是重要的制度创新;二是三权如何分置的问题。例如，有学者认为，承包权与经营权分置是行使土地承包经营权的方式，经营权是设定于土地承包经营权之上的权利用益物权，承包权则为其行使受到经营权限制的土地承包经营权的代称。但也有学者认为，将承包权仍然理解为承包经营权，而将经营权理解为权利的用益难以获得法律上的逻辑自洽性，也缺少实证法上的证据。
实际上，法学界的上述争议，其焦点在于现行法上的土地承包经营权是否能够分解以及应如何分解。在是否能够分解的问题上，反对者质疑的是“三权”能否“分置”，而赞成者关注的是“三权”应当“分置”。但前者属于“可行性”范畴，而后者则为“必要性”问题，两者不能相互代替。因此，反对者的质疑仍然存在，赞成者并没有作出令人信服的回答。而在如何分解的问题上，质疑者仅对“三权分置”中的“承包权”就是“土地承包经营权”，“经营权”则为“权利用益物权”的论调提出了质疑，但并没有从正面回答 “三权”如何 “分置”的问题。由此可见，这些争议存在各说各话的现象。
上述争议问题的继续存在，势必影响中央改革决策的顺利实施。笔者认为，要消弭分歧、形成共识，最为关键的问题是如何正确认识“三权分置”中的土地承包权。因此，本文拟从分析现行法上土地承包权与土地承包经营权的关系着手，通过对“三权分置”中土地承包权的定位以及权利构造等问题进行探究，试图回答上述争议问题，并裨益于相关法律的修改以实现“三权”在法律上的“分置”。
一、现行法中土地承包权与土地承包经营权的关系
从现行法上看，《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《农村土地承包法》)和《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)对“土地承包权”和土地承包经营权进行了立法确认。例如，《农村土地承包法》第5条规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利”。《物权法》第125条规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”
对现行法中“土地承包权”与土地承包经营权的关系，学界较有影响的看法是，土地承包经营权不包含土地承包权。例如，有学者认为，就《物权法》而言，“土地承包经营权”所传达的是在农村土地之上设立的以从事农业生产为目的的权利，并没有细分为“土地承包权”、“土地经营权”;土地承包经营权是单一的独立的用益物权形态，不是承包权和经营权两者相加;土地承包权是农村集体土地所有权主体制度的内容之一，不属于土地承包经营权制度的组成部分。从法理层面上看，这种看法不无道理，因为土地承包权与土地承包经营权的权利属性和权利救济均不同，应为各自独立的不同类型的权利。
但问题的关键是，土地承包经营权的设置并没有遵循上述基本法理，相关立法经常将两者混用甚至将土地承包权包含其中：如《农村土地承包法》第5条规定“土地承包权”及其保护条款，而第6条却没有遵循法律逻辑规定保护“妇女土地承包权”，而表述为“任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权”。实际上，《农村土地承包法》规定的土地承包经营权，内含着成员权要素的成分。这不仅从该法的第9条和第10条一再明确应保护“承包6方”的土地承包经营权及其流转得以体现，而且相关的立法解释也印证了这一点：“农村集体经济组织内部人人有份的家庭承包是农村集体经济组织成员的一项权利，如果不是该组织的成员，也就没有了对土地承包经营权的继承权”。此外，《物权法》有关土地承包经营权的规定共计10个条款，其中有8个条款与《农村土地承包法》有法源关系，特别是土地承包经营权的立法界定承继了《农村土地承包法》对“土地承包权”和“承包方权利”的规定。尽管《物权法》将土地承包经营权的权利主体界定为“土地承包经营权人”，不同于《农村土地承包法》中的“承包方”和“集体经济组织成员”之表述，但土地承包经营权的身份色彩仍然较为浓厚，可称其为“成员权性质的农村土地承包经营权”。
《农村土地承包法》和《物权法》之所以对土地承包经营权作了上述立法设置，究其原因在于：第一，导源于特定的制度基础。土地承包经营权源于“包产到户”和“包干到户”的改革实践，是在农村经济变革中由群众自发创立并由国家逐步确立起来的权利。《农村土地承包法》和《物权法》在设置土地承包经营权时，均明确规定该权利的制度基础是土地家庭承包经营制度。而土地家庭承包经营，是指在土地和其他大型生产工具集体公有的制度下，将其所有权和使用权分离，把使用经营权以承包的形式让渡给集体组织内的各个农户，让他们在共同签订的合同的范围内自主经营。即每家农村土地承包经营户均享有与其人口或劳动力相应的土地承包经营权。这种社区成员与社区土地对应配置的模式与当时农户的生产能力相吻合，也充分发挥了其应有的效能。也就是说，基于稳定与完善土地家庭承包经营制度之需要，使得土地承包经营权在内容上兼具身份性和财产性的特点。第二，受制于薄弱的理论研究。较为完善的制度设置，离不开理论支撑。而来源于改革实践的土地承包经营权，从其发端萌芽到成为明确的法定权利的过程较为短暂，据以指导制度设计的理论积累明显不足。从早前的研究成果来看，很多学者基本上是将土地承包权作为土地承包经营权的固有内容来看待，特别是对土地承包经营权的制度目的、法律性质、权利位阶、具体权能、救济途径等更为具体的理论问题，未能得到很好解决。以至于《物权法》中有关土地承包经营权的规定，基本上是对《农村土地承包法》相关规定的因袭，未能有实质性进步。
尽管现行法有意无意将土地承包权置于土地承包经营权之中的制度设计，有其现实合理性，但这种制度安排既不符合法律逻辑，又会造成诸多弊端，却是不争之事实。特别是随着“推进农业经营体制机制创新，加快农业经营方式转变”等改革的深入进行，土地承包经营权制度越来越难以满足现实之需，确有革新之必要。其中，将土地承包权从土地承包经营权中分离出来，是改革中的重要一环。因此，认为土地承包经营权中并不包含土地承包权，并进而否定“三权分置”的观点，纯粹是从法律逻辑出发而忽略了中国立法之实际。一切从实际出发，是“实然”走向“应然”的必由之路。
二、“三权分置”中土地承包权的定位
依“三权分置”的改革要求，土地承包权应从土地承包经营权中分离并进行分置。然而，学界对“三权分置”中土地承包权的认识分歧较大。消弭分歧，形成共识，是“土地承包权”分置的重要前提和条件。
(一)“三权分置”中土地承包权的不同解读
对“三权分置”中的“土地承包权”，学界较有影响的解读主要有以下几种：
1、土地承包权不是一种独立的权利类型。例如，有学者对“三权分置”进行解读时，认为土地承包权只是集体经济组织成员权在土地分配上的一种特定化，不是一种独立的权利类型;瑠瑏“三权分置”中的“三权”，指的是在我国立法中已经非常明确的集体所有权、农民家庭或者个人享有的土地承包经营权这两项物权性质的权利，以及立法中尚未明确其性质的经营权。
2、土地承包权是受经营权限制的土地承包经营权。例如，有不少学者认为，“三权分置”中的土地承包权，应为受到经营权限制的土地承包经营权的代称;亦即土地承包权在严格意义上仍是土地承包经营权，其只是因承包经营权的部分权能让渡于经营权而产生的新的权利内容，并非单纯承包土地这样一种权利资格。[!--empirenews.page--]
3、土地承包权应为广义意义上的成员权。例如，有学者认为，“三权分置”中的土地承包权，应理解为成员权。成员权本为集体土地所有权主体制度的重要成分，但将该权利从集体土地所有权制度中分离出来具有重大意义，一方面可以通过强化农村集体经济组织成员的身份认同，避免集体土地所有权主体缺位，促使其依法行使所有权以壮大集体经济;另一方面，成员权的确立也可以使农村集体经济组织成员分享集体利益的渠道畅通，实现农村集体经济组织成员享有的公平分配权。
(二)“三权分置”中土地承包权的应有认识
上述几种解读均不乏一定的合理性，相关学者在各自既定的框架内也进行了相应的论证。这些探讨，试图从不同的视角揭示“土地承包权”的内涵，并进而厘清“土地承包权”与“土地经营权”的关系，其主观愿景颇值肯认。但笔者认为，“三权分置”中土地承包权之解读，应立足于制度目的，观照司法实践，并在现行法框架内进行。由是观之，上述几种有关“土地承包权”的观点均存在一定的问题。
1.土地承包权应是一种独立的权利类型。从“三权分置”改革的政策目标上看，“三权分置”是基于克服所有权和土地承包经营权两权分置存在弊端之考量，进一步对土地承包经营权进行分解，实行所有权、承包权与经营权并置，以充分发挥分置后各项权利应该具有的功能。其中，相关政策明确要求，在“三权分置”改革中，要“稳定”农户承包权。之所以作出如此规定，是因为承包权具有保障功能，有利于实现维护农民权益的目标要求。因此，否定或者回避土地承包权是一种独立的权利类型，不仅不符合“三权分置”改革的政策规定，而且还会影响农民权益的保护。
从现行立法规定看，《农村土地承包法》第5条明确规定了土地承包权。尽管该法在随后的条款中将土地承包权与土地承包经营权进行了混淆，但就文本而言，依语义解释，很难否定该条不是土地承包权的确权条款。实际上，《农村土地承包法》颁布不久后出台的相关政策，也对农户的土地承包权进行了确认。例如，2004年国务院办公厅在《关于妥善解决当前农村土地承包纠纷的紧急通知》中，强调“要尊重和保障外出务工农民的土地承包权和经营自主权”。
从司法实践层面看，尽管最高人民法院的相关司法解释规定，集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关主管部门申请解决，但最近仍有相当一部分案件的判决，对土地承包权进行了确认和保护：如在“杨建桥与鄂州市梁子湖区涂家脑镇斗山村三组农业承包合同纠纷案”中，“原审认为，土地承包权是一种期待权，属附条件生效之权利，以发生土地发包或流转事实为前提”，“本院认为，本案争议的焦点是斗山村三组是否侵犯了杨建桥的优先承包权?根据《中华人民共和国农业法》第13条规定，承包期满后，承包人对原承包的土地、山岭、草原、荒地、水面享有优先承包权”;而在“阳江金太阳科技林业有限公司与台山市万峰林业有限公司及陈大田、陈锦练联营合同纠纷案”中，法院认为“经营权是从属于承包权的一种权利，承包权是经营权的先决条件，没有承包权，也就谈不上经营权，经营权是在承包权取得的基础上的延伸”，“金太阳公司在上诉状中称其公司自《林业用地合作营林合同》生效时起已取得涉案林地承包经营权，为涉案林地承包人，这一主张显然是将承包权与经营权混为一谈，属错误的认识”。
从“三权分置”的实践看，土地承包权得以落实和推行。例如，浙江乐靖实行 “稳田活制”，即在 “承包权”稳定不变的基础上，搞活土地使用权，使土地自由流转;广东南海推行“承包权”入股，即在保证土地集体所有权的基础上实行农地股份合作制，按股分红;安徽等地实行了“反租倒包”制等。此外，笔者在调研中发现，有些地方在深化农村土地制度改革中，除了对土地承包经营权进行确权登记颁证外，还对农户发放了土地承包权的权利证书。
2.土地承包权不是受土地经营权限制的土地承包经营权。作为一种独立的权利类型，土地承包权也并非是受土地经营权限制的土地承包经营权：
(1)土地承包权在现行法上已有明确含义。依照《农村土地承包法》第5条之规定，土地承包权是指农村集体经济组织成员有依法承包由本集体经济组织发包的农村土地的一种资格;依照该法第6条、第7条之规定，土地承包权的享有应坚持男、女平等以及公开、公平、公正原则。就法律逻辑而言，这些内容都不应该被土地承包经营权所涵摄。若将“三权分置”中的土地承包权理解为“受经营权限制的土地承包经营权”，则并没有改变现行法上土地承包经营权包含土地承包权的现状。这不仅会造成诸多弊端，显然也不符合“三权分置”改革的初衷。
(2)土地承包权承载着特定的制度功能。依照《物权法》第59条之规定，农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。《农村土地承包法》第5条规定的“农村集体经济组织成员”(即土地承包权主体)，与《物权法》第59条规定的“本集体成员集体”(即所有权主体)是个别与一般的关系。因此，土地承包权的配置，是集体所有权最为重要的实现形式。对农户而言，土地承包权也就具有保障功能。“三权分置”改革中强调“稳定农户承包权”，其原因就在于土地承包权的保障性。即便主张土地承包权为受经营权限制的土地承包经营权的学者，同样认为承包权这种取决于农民身份的权利与农民集体成员资格同其命运，保障农民与土地的法权关系，承载着平均地权的功能负载，可以作为农民生活的基本保障。若将土地承包权理解为受经营权限制的土地承包经营权，作为用益物权，则应充分彰显其经济性功能。但这显然不符合土地承包权的功能定位。
(3)土地承包权具有固有的权利属性。“三权分置”中的土地承包权，作为农户享有的一种保障性权利，兼具身份性、专属性、保障性、自发性以及过渡性等性质特点。而这些特点，是受经营权限制的土地承包经营权不应当具有的。因为作为用益物权，其固有的权利属性一般表现为财产性、让与性、要式性以及期限性等。主张土地承包权应为受经营权限制的土地承包经营权的学者认为，在经营权设立后，受经营权限制的土地承包经营权在履行法定程序的情形下，仍可转让。这种观点，混淆了这两种权利的不同属性。
认为土地承包权是受经营权限制的土地承包经营权的观点，从表面上看，是否定土地承包权应作为一种独立的权利(鉴于上文已有论述，此处不作批驳);从实质上看，是对“三权分置”的误读：将土地承包权与土地经营权的分置，理解为土地承包经营权的行使和实现方式，是对土地承包经营权处分权能的补正，也是土地承包经营权流转的一种形式。这种解读，不仅难以获得理论上的自证，而且也不符合“三权分置”改革的政策意蕴。“三权分置”作为“健全农村产权保护法律制度”和“深化农村产权制度改革”的重要内容，旨在稳定农村土地承包关系的基础上，对农地权利进行重新配置，意义非常重大。因此，上述解读显然是对“三权分置”改革的战略高度估计不足。
3.土地承包权不能等同于整个集体经济组织成员权。认为“三权分置”中的土地承包权应为广义意义上的成员权的学者，反对将“三权分置”解读为所有权、承包权、经营权三权并立的农村土地权利结构，认为这种解读面临法规范和农村土地经营实践的拷问。因为法律意义上的承包权应被包含于集体土地所有权主体制度中，无法从土地承包经营权中分离出来;而土地承包经营权是一种较为纯粹的财产权，并不含有影响流转的具有身份性内容的承包权。故在回避对集体土地所有权制度进行变革的情形下，将土地承包经营权分解为承包权和经营权，实行“三权分置”，不符合法律逻辑。因此，应从我国农村发展理念转型的大视野出发，着力打造集体土地所有权主体制度、落实集体经济组织的成员权、并推动各种农地使用权共同发展，以形成所有权、成员权、农地使用权“三权分置”新的农村土地权利结构。
毋庸置疑，作为一种与集体经济组织成员身份密切相关的权利，土地承包权应属成员权的范畴。但笔者认为，不能据此对“三权分置”中的土地承包权作扩大解释，而将其定位为整个“集体经济组织成员权”。因此，上述解读，颇值商榷：
(1)就现行法而言，《物权法》第59条第1款的规定对既有民法理论提出了重大挑战，将成员权作为一项权利引入了民事权利体系之中。而依《物权法》第59条第2款之规定，成员权的内容包括：(2)土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包;(3)个别土地承包经营权人之间承包地的调整;(4)土地补偿费等费用的使用、分配办法;(5)集体出资的企业的所有权变动等事项;(6)法律规定的其他事项。即便不考虑我国现行法律制度还未对农村集体经济组织成员的成员权利进行系统规范，完整的成员权制度还远未建立之现实，就是上述《物权法》第59条第2款第(2)、(4)、(5)项之内容，土地承包权也无法涵摄。因为土地承包权无论如何变革，若要名实相符，其权利内容离不开“承包地”，《农村土地承包法》的相关规定已很好的阐释了这一点。因此，集体经济组织成员权与土地承包权在逻辑上是种属关系，两者不具有同一性，不能相互替代。
(2)从法理层面上看，尽管土地承包权与集体所有权关系密切，但也无法得出“法律意义上的承包权应被包含于集体土地所有权主体制度中，无法从土地承包经营权中分离出来”的结论。实际上，上文对“现行法上土地承包权与土地承包经营权的关系”以及“土地承包权是一种独立的权利类型”等论题的论证，已回答了这个问题。
(3)从“三权分置”改革的政策规定上看，也无法解读出“三权分置”旨在构建所有权、成员权、农地使用权等新的农村土地权利结构的政策意蕴。其一，“三权分置”只是深化农村土地制度改革的一个环节。依相关政策规定，深化农村土地制度改革涉及完善农村土地承包政策、引导和规范农村集体经营性建设用地入市、完善农村宅基地管理制度以及加快推进征地制度改革等内容，而“三权分置”只是在完善农村土地承包政策的框架内得以进行，旨在通过落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权，推动形成“集体所有、家庭承包、多元经营”的新型农业经营机制，进一步巩固和完善农村基本经营制度，加快实现农业现代化。因此，“三权分置”不能也无法替代其他方面的土地制度改革;当然，也就不具备其他制度所具有的功能。由此可见，上述解读，显然是对“三权分置”改革作了无依据且不恰当的扩大解释。其二，“三权分置”的着力点在土地承包经营权而非集体所有权。尽管“三权分置”是为克服两权分置的弊端而推行，集体所有权也的确存在较大的完善空间，但依相关政策之规定，“三权分置”改革的重点不是在于通过成员权制度的建构来完善集体所有权制度，而在于实行承包权和经营权的分置要解决土地承包经营权制度的固有缺陷。这种定位，也符合实际。因为，“各方关注的核心问题，深度检讨都与承包经营权的制度安排有关，而与所有权关系并不明显。特别是作为核心利益主体的农户，更为关注的是自身直接拥有和支配的土地权利，对于土地所有权这一相对虚置的权利并未表现出清晰的认知和诉求”。因此，上述解读的路径存在较大问题。[!--empirenews.page--]
综上，上述几种解读，均有失偏颇。一方面其在一定程度上都存在违背“三权分置”改革的政策意旨之嫌。“三权分置”作为深化农村土地制度改革的重要一环，有着明确的基本内涵和目标要求。限缩或扩大此项改革的内容，均不利于改革的顺利推行。另一方面，几种解读在不同程度上，也存在缺乏法理和法律依据的弊端。“三权分置”终究是个法律问题，最终需要在法律上得以体现。欠缺法理和法律依据的解读，无法将改革政策转换为法律规范。因此，笔者认为，在遵循“三权分置”改革的政策意蕴和法律逻辑的前提下，在现行法框架内，“三权分置”中的土地承包权应是一种独立的权利类型;作为一种“分置”的权利，土地承包权既不应被解读为受经营权限制的土地承包经营权，也不宜被当作是整个集体经济组织成员权;其应然定位，应是一种具有财产性的成员权。
三、“三权分置”中土地承包权的权利结构
“三权分置”中土地承包权的权利构造，取决于其权利性质、制度功能以及法律依据等多种要素。就权利性质而言，作为一种成员权，“因其系以社员的资格为基础，故具有身份权的性质，但社员得基于自益权，受领或享受财产利益，故具有身份权的性质，故可解为兼具身份权和财产权性质之特殊权利”;从制度功能上看，要发挥保障作用，土地承包权应突出其财产性内容;依法律依据而论，基于制度变迁的路径依赖，土地承包权的构造不能无视现行法上的既有规定。因此，“三权分置”中的土地承包权，既应涉及对原有权利的承继和分解，又须有因应实践需要的新的续造。笔者以上述方法论为指导，拟从以下几方面讨论土地承包权的权利构造问题。
(一)土地承包权的主体
土地承包权的权利构造，首先需要解决土地承包权主体的确定问题。因为，“主体明晰是任何民事权利的最基本要求，缺乏主体，权利则毫无意义;主体模糊不清，权利则要么有名无实，要么无法真正发挥作用”。但从现行立法和理论探究等层面上看，土地承包权主体的确定并非易事。
1.承包权主体确定的困境。(1)现行法规定不一致。依法理而言，凡能够参与农地承包关系，并享有权利和承担义务的人，均可认定为土地承包权的主体。而所谓“能够参与农地承包关系”，则涉及参与人的身份认定。根据《农村土地承包法》第5条之规定，农村集体经济组织成员具备该种资格;而该法第15条却规定，只有本集体经济组织的农户才是家庭承包的承包方。显然，第5条中的“农村集体经济组织成员”应指作为独立个体的农民，即单个的自然人;而第15条中的农户则是一定数量农民的集合体。由此可见，《农村土地承包法》对土地承包权主体的规定并不一致，出现了“集体经济组织成员”和“农户”两种不同的表述。对此，有观点认为，《农村土地承包法》第5条和第15条等条款之规定，导致同一部法律却出现两个不同的土地权利主体，两者之间存在明显的逻辑冲突。 (2)理论上存在分歧。对集体经济组织成员和农户作为主体的取舍，理论界观点不一。有学者认为，建立以自然人为单位的成员主体更为合理：“首先，自然人作为民事主体，其概念确定，其身份也易于确定，即使要对特定成员的身份利益予以限定或给予特殊福利(如未成年人、丧失劳动能力的人)也易于操作;其次，将成员权赋予自然人也可以更好的保障每个个体的权益，使集体的公平性、保障性得以体现;最后，通过自然人成员与集体的直接联系状态，也可以减轻家庭负担，变家庭保障为集体保障，体现社会主义公有制的优越性”;但也有学者认为，农户作为民事主体具有必然性：在农村，家庭不仅是一个生活单位，而且是一个生产单位，农民的吃饭问题首先在家庭内部解决。而作为生产单位的农户，一般是依靠家庭成员的劳动进行农业生产与经营活动的。因此，农村土地使用权很难从单个自然人的角度予以确认，故有必要在立法中考虑确认家庭的民事主体地位。
2.承包权主体的确定。上述困境的症结在于，农户应否具备主体资格，以及应如何解读现行法的相关规定等问题，且问题之间具有关联性。对此，笔者认为：农户应具有主体地位。首先，农户的主体地位不乏历史底蕴。中国自秦始皇之后形成的家户制度，源远流长。正如毛泽东所说，“几千年来都是个体经济，一家一户就是一个生产单位”。在历史长河中，家户长期居于主导地位，是整个社会的基本组织单位，也是中国传统社会的“细胞”，并由此形成数千年中国的家户经营传统。即便是当下的村民自治和家庭承包经营，均能窥见家父制的历史“底色”。可以断言，只有高度重视和深入挖掘这一本源性传统，才能形成具有中国特色的农村发展道路。由此可见，农户的主体地位不乏历史底蕴并应得到继续尊重。其次，农户的主体地位具有制度基础。改革开放以来，经过积极探索，确立了以“家庭承包经营为基础，统分结合的双层经营体制”的农业基本经营制度。其既符合生产关系要适应生产力发展要求的规律，也符合农业生产自身的特点，具有广泛的适应性和旺盛的生命力。30多年的改革实践证明，农村基本经营制度是农村改革与发展的基石，也是未来农村改革的制度基础。再次，农户的主体地位也有政策和法律依据。农户主体地位的确立，经历了由政策调整到法律确认的过程。从20世纪80年代开始，在多个“中央一号文件”中就已经多次出现过农户的表述，特别是1998年中共中央《关于农业和农村工作若干重大问题的决定》，明确指出应当确实保障“农户的土地承包权、生产自主权和经营收益权，使之成为独立的市场主体”。在法律上，《中华人民共和国民法通则》第27条首次确认了“农村承包经营户”的主体地位，而《农村土地承包法》第15条更是明确规定“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”。
(2)集体经济组织成员与农户是不同的承包权主体。首先，两者体现的“原则”不同。当然，就土地承包权而言，农户具有主体地位并不否定集体经济组织成员主体地位的独立性。正是个体的集体经济组织成员具有主体资格，才使得即便是同一集体经济组织的农户，其承包农地的数量可能并不相同。因为，只有个体的集体经济组织成员作为土地承包权配置的主体，才能体现农村土地承包的公平原则。而现行立法之所以选择以农户作为家庭承包的承包方，除了上述农户具备作为主体的一般条件外，更重要的原因可能是基于效率方面的考量。因为，正如有学者论述的那样，“以农户为单位，可以减少土地承包合同的缔约、履行和监督成本，亦可以防止土地过分细化和零碎化，在一定程度上可以促进农地的规模经营”。因此，农户作为土地承包权主体，体现了农村土地承包的效率原则。其次，两者的类型不同。由是观之，《农村土地承包法》第5条规定的“集体经济组织成员”，是土地承包权的配置主体，承载着公平的价值取向;而该法第15条规定的农户，是土地承包权的行使或实现主体，追求的是效率的目标定位。同时，从时间维度上看，配置主体(即集体经济组织成员)在前，行使或实现主体(即农户)在后。因此，认为“《农村土地承包法》第5条和第15条等条款之规定，两者之间存在明显的逻辑冲突”以及“《农村土地承包法》第5条是对农民承包资格的确认，其在本质上是一种民事权利能力的体现”等观点，显然是对相关法律规定的误读。
3、土地承包权主体的特点。(1)农户承包权主体地位进一步强化。为稳定农村土地承包关系，有很多地方长期实行“生不增、死不减”或“大稳定、小调整”的土地承包政策，以农户作为主体的土地承包权固化形象较为普遍;同时，“三权分置”也是在“二轮承包”业已完成，即农地已经配置给本集体经济组织成员、农户也已实际行使或实现了土地承包权的情形下得以推行的改革，故在“三权分置”改革的相关文件中只强调稳定农户承包权，没有提及作为配置主体的集体经济组织成员。因此，农户的主体地位得到了强化，而部分集体经济组织成员的主体地位遭受了一定程度的克减。
(2)集体经济组织成员的承包权主体资格仍有价值。在“三权分置”中，尽管农户的主体价值日益彰显，但这并不表明集体经济组织成员主体地位的不重要。实际上，集体经济组织成员的承包主体资格，至少在下列情形下，仍然具有重要意义：其一，集体经济组织仍然存在需要承包配置的农地。例如，集体经济组织依法预留的机动地、通过依法开垦等方式增加的农地以及承包方依法、自愿交回的承包地，依照法律规定，应当用于调整承包土地或者承包给新增集体经济组织成员;此外，在实践中，由于承包地的调整属于村民自治的范畴，有些地方实行了“大变动、大调整”的承包模式。因此，集体经济组织成员仍作为承包权的配置主体得以体现。其二，农地承包期届满后承包权需要重新配置。为了满足农民对地权稳定的预期，法律规定了30年的承包期限;期限届满后，农地需要重新配置。尽管配置的方法可能多样，但从历史传统上看，起点公平深受农民普遍欢迎。因此，集体经济组织成员仍需作为土地承包权的配置主体。
(二)土地承包权的内容
在明确了土地承包权的主体后，土地承包权的内容界定是其权利构造中最为关键的任务。因为，权利内容体现了权利质的规定性，决定了权利的范围和边界。
1.相关法律和政策之规定。《农村土地承包法》和《意见》，对土地承包权内容的界定，主要体现在承包人权利的规定之中。《农村土地承包法》第16条规定：“承包方享有下列权利：(1)依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品;(2)承包地被依法征收、征用、占用的，有权依法获得相应的补偿;(3)法律、行政法规规定的其他权利。”《意见》规定，“土地承包权人对承包土地依法享有占有、使用和收益的权利”，“在完善‘三权分置’办法过程中，要充分维护承包农户使用、流转、抵押、退出承包地等各项权能。承包农户有权占有、使用承包地，依法依规建设必要的农业生产、附属、配套设施，自主组织生产经营和处置产品并获得收益;有权通过转让、互换、出租(转包)、入股或其他方式流转承包地并获得收益，任何组织和个人不得强迫或限制其流转土地;有权依法依规就承包土地经营权设定抵押、自愿有偿退出承包地，具备条件的可以因保护承包地获得相关补贴。承包土地被征收的，承包农户有权依法获得相应补偿，符合条件的有权获得社会保障费用等”。由此可见，《农村土地承包法》和《意见》规定的土地承包权内容，主要有占有、使用、收益以及获得补偿等权能;实际上，两者均将土地承包经营权的权能纳入到了土地承包权之中，对两种权利没作区分;比较而言，《意见》对《农村土地承包法》第16条的规定没作实质性突破，只不过规定得更为明确和具体一些而已。
2.相关法律和政策规定之反思。就法理而言，权利内容取决于权利性质和权利目的。权利性质保障权利内容建构的科学性，以维系权利体系的和谐;而权利目的决定着权利内容建构的广度，以实现权利设置的效用。因此，土地承包权的权利内容，从根本上讲，应由其成员权性质和其所负载的保障功能来决定。就依据而言，权利内容需要具备一定的权利基础。权利基础是权利的源泉，既表现为抽象意义上的特定社会的物质生活条件，又直接体现为承载着法政策考量的法律规定。因此，土地承包权的权利内容，来源于集体所有制的法律表现形式的集体所有权，以及现行土地承包经营权中应予分离的权能。[!--empirenews.page--]
综上，笔者认为，尽管在不发生物权变动的情况下，《农村土地承包法》和《意见》有关土地承包权内容之规定，因土地承包权人与土地承包经营权人的身份竞合，故对权利人的权利并无影响。特别是《意见》之规定，因其更为具体和较具操作性，故在保护相关主体的权利时不乏优势。因此，可以预见，《意见》对“三权分置”中土地承包权内容的确定，颇具指导意义。但上述规定，仍颇有商榷余地：其一，违背法律逻辑。土地承包权与土地承包经营权性质和功能不同，内容亦应有较大差别。特别是占有和使用权能具有较强的独占和排他性，不可能同时被两种权利所包容。其二，不利于“三权分置”政策目标之实现。“三权分置”旨在消除土地流转的障碍，以促进土地资源合理利用，构建新型农业经营体系，并推动现代农业发展。但在权利“分置”中，如果仍将土地的身份要素与生产、经营要素进行混合规定，将土地承包权的权能进行不适当扩张，则土地承包经营权的流转障碍并未消除，身份限制仍然存在，“三权分置”的目标也就无从实现。
由此可见，土地的占有、使用权能不应纳入土地承包权的内容之中。
3.土地承包权的应有内容。笔者认为，依其性质和功能，土地承包权应包含以下几方面的内容：
(1)承包请求权。即承包权主体基于其集体成员身份，对集体经济组织就土地承包等依法享有的请求权。此种请求权，是集体经济组织成员当然享有并应能顺利行使的权利，其行使方式在于向集体经济组织为一定表意行为。请求权不受客观因素影响，亦不能被剥夺，属于与成员身份最密切相关的权利。具体而言，此种请求权主要表现为土地承包合同签订请求权、承包地返还请求权等。土地承包合同签订请求权，既是土地承包权最基本的权能，也是土地承包权人行使承包权的一种法定方式。根据《农村土地承包法》第15条和第21条之规定，作为土地承包权主体的本集体经济组织的农户，有权请求集体经济组织作为发包方与其签订土地承包合同，设立土地承包关系，以行使或实现其土地承包权。亦即发包方负有依照村民会议讨论通过的承包方案，将本集体所有的或者国家所有依法由本集体使用的农村土地，发包给农户的法定义务。在签订合同过程中，承包主体与发包主体的地位平等，发包方不得拒绝与承包方签订合同，也不得利用自己的所有人身份强迫承包方接受一些不公平的条款。土地承包合同的签订，意味着该请求权的实现，即农户依法获得土地经营权。承包地返还请求权，属于土地承包权消极权能的范畴。该种请求权是指当承包人依承包合同而获得的承包土地，遭受发包人非法侵害或被他人无权占有时，承包权人享有请求发包人或无权占有人返还承包地的权利。作为一种救济性权能，承包地返还请求权可在以下两种情形下适用：一是发包方违法收回或非法调整承包土地，导致承包人失去对承包土地的直接占有且丧失了土地经营权;二是在土地承包人的土地经营权以转让等方式发生了物权性流转，流转期限到期后承包期仍未届满，但受让人拒不向承包人返还受让的土地。依学者通说，消极权能还应包括排除妨害和停止侵害请求权。因此，承包地排除妨害请求权和停止侵害请求权似乎也应包含在土地承包权消极权能的范围之中。但考虑到这两种侵权方式并不导致土地经营权的丧失，受害人完全可以运用物权保护方式对自己的权利进行救济。因此，不必将这两种请求权纳入土地承包权的内容之中。
(2)承包收益权。即承包权主体在土地承包权与土地经营权分置情形下，土地经营权因转让等方式发生了物权性流转或被征收而导致灭失，以及承包人自愿退出承包地，应获得的以流转或补偿费用为内容的权利。具体而言，承包收益权主要包括承包地转让收益权、承包地征收补偿权、承包地退出补偿权等。1)承包地转让收益权。该种收益权是指土地承包人以转让、抵押、入股、信托等方式流转承包地时，所获得的流转收益。以上述方式流转承包地，导致承包地的经营权发生变动，承包人丧失土地经营权。因土地经营权已灭失(对承包人而言)，故此种收益权能自然无法包含于土地经营权之中。因此，承包人对此种流转收益的获取，显然不能从原有的土地经营权上寻求依据。实际上，承包人享有流转土地的承包权，而承包权应具有此种收益权能，就能很好解释此种现象。需要明确的是，在承包人以转包、出租等方式流转承包地，其享有的用益物权性质的土地经营权并未移转和灭失。在此种情形下，承包地的流转费用之获取，应属于土地经营权的收益权能范畴，不宜纳入土地承包权的内容之中。2)承包地征收补偿权。承包地征收涉及的利益关系主体较多，依照《物权法》第42条、第121条、第132条以及《农村土地承包法》第16条之规定，集体经济组织、土地承包人、土地经营权人等，均有权参与征收补偿费用的分配。但这些主体参与分配的依据和分配对象均不相同：集体经济组织作为承包地的所有权人，有权获得承包地的土地补偿费;承包地的经营权人，有权获得地上附着物和青苗的补偿费等费用;而作为承包权主体的农户，则不仅可以获得承包地的土地补偿费(按一定比例与集体经济组织共享)，而且还有权获得社会保障费用。土地承包权人获得此种补偿的根本原因在于，其承包权主体的身份性(即集体经济组织成员)以及承包权客体(即承包土地)的保障性。3)承包地退出补偿权。依照法律规定，土地承包关系是建立在承包合同的基础之上。土地承包权人有权与集体经济组织签订合同，设立土地承包关系;当然也应该有权解除合同，终止土地承包关系。土地承包权人之所以有选择的自由，其原因在于土地承包权是一种民事权利，故其可以根据自己的意愿选择权利行使的方式。承包地的退出，意义重大，不仅可以重新配置土地资源，以充分发挥土地的效用;而且也有利于有条件的农民摆脱土地的束缚，以加速城市化进程。因此，现行法律和政策均对此种现象进行了鼓励，明确规定承包权具有退出权能，承包期内承包方交回承包地，有权获得相应补偿。
(3)承包监管权。即土地承包权人在承包地因流转被他人取得土地经营权时，对土地经营权人行使经营权进行监督的权利。当然，在“三权分置”中，“经营权”是改革重点之所在，权能扩张是必然趋势。相关政策规定，“赋予经营主体更有保障的经营权，是完善农村基本经营制度的关键。土地经营权人对流转土地依法享有一定期限内占有、耕作并取得相应收益的权利”。而土地承包权人与土地经营权人之间的权利义务关系，有赖于土地流转合同以及修改后的相关法律进行调整。但从现行法对流转合同的规制上看，并不包含土地承包权人的承包监管权;相关政策也仅规定“农民集体”有权对“经营主体”使用承包地进行监督，并采取措施防止和纠正长期抛荒、损毁土地、非法改变土地用途等行为。实际上，这种规定，也不乏法理依据：因为“农民集体”作为流转土地的所有权人，其监管权的享有，是土地所有权管理权能的具体体现。但即便如此，笔者认为，在不损害土地经营权人对流转土地依法享有的合法权益的前提下，应赋予土地承包权人对流转土地的监管权：其一，不乏依据。其法理依据在于，土地承包权包含一定的所有权成分;其法律依据在于，《农村土地承包法》第17条之规定，“承包方承担下列义务：(1)维持土地的农业用途，不得用于非农建设;(2)依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害;(3)法律、行政法规规定的其他义务”。在承包地不发生流转，承包方享有承包地的经营权时，其既是权利主体，亦是义务主体。履行此种法定义务，是承包关系的应有内涵。但当承包地发生流转，承包方此种义务的履行，则有赖于流转土地的经营权人一定的作为或不作为。因此，只有赋予承包权人对经营权人享有流转土地的监管权，才能确保上述法条的规定不流于形式。其二，颇具优势。事实上，比较而言，由土地承包权人享有对流转土地的监管权，更有利于监管目的之实现。实践中，由于集体经济组织的虚置现象较为普遍，其行使监管权的案例为数较少，导致较多农地得不到合理利用。而承包权人由于其土地承包关系不因土地流转而解除，流转到期后，在承包期内流转土地仍交由承包权人支配。作为利益相关者，承包权人有进行监管的利益驱动。同时，作为土地流转合同的当事人，承包方对经营方的情况较为熟悉。因此，更有利于监管权的行使。
四、结 语
“三权分置”最终需要在法律上得以落实，故相关法律的修改势在必行。笔者认为，就现有立法资源的供给而言，土地承包权作为一项独立的权利，其制度的构建与完善有两条路径可供选择。但需要明确的是，不管选择何种路径，土地承包权的立法规制，只有在弄清其权利性质以及了解其权利构造的基础上进行，才能确保制度构建的法律逻辑。笔者认为：“三权分置”中的土地承包权，应是一种具有财产性质的成员权;其权利主体既包括个体的集体经济组织成员，也包括团体的集体经济组织成员的农户。前者是土地承包权的配置主体，体现公平的价值取向，后者是土地承包权的行使主体，承载效率的目标定位。土地承包权的性质和功能决定其权利内容的建构，故其内容应包括承包请求权、承包收益权和承包监管权等权能。因此，可以断言，“三权分置”中的土地承包权之立法规制，既应涉及对原有权利的承继和分解，又须有因应实践需要的新的续造。
