案情：

　　刘某与李某等人合伙经营家具销售业务。由于没有办理营业执照，他们就借用某商贸中心的营业执照，以该中心的名义承包经营某公司的家具销售部。刘某担任业务经理。此后，刘某多次以预付家具款等为名，从家具销售部领取现金5万余元，并将这些钱据为己有，且拒不归还。李某等人催款无效后将刘某扭送公安机关。

　　分歧：

　　关于本案的定性，存在三种意见：

　　第一种意见认为，刘某在某公司家具销售部部工作期间，利用担任业务经理的职务之便，侵吞公司货款，数额较大，其行为已经构成职务侵占罪。

　　第二种意见认为，刘某所在公司的家具销售部是个人合伙经营，刘某不具备职务侵占罪的主体资格，其行为不是犯罪，本案属于经济纠纷。

　　第三种意见认为，刘某所在公司的家具销售部是个人合伙经营，因此，刘某不具有职务侵占罪的主体资格，但刘某作为业务经理，其侵吞其他合伙人财产拒不归还的行为已构成侵占罪。

　　分析：

　　笔者同意第二种意见。刘某所在公司的家具销售部是个人合伙经营，刘某不具备职务侵占罪的主体资格，其行为不是犯罪，本案属于经济纠纷。

　　职务侵占罪是公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。它的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。犯罪对象是上述单位所有的各种财物，包括有形物、无形物、已在单位控制之中的财物与应归单位收入的财物。本罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利，将单位财物非法占为己有，且数额较大的行为。其中，数额较大是指1万元以上。本罪的主体是特殊主体，只能是公司、企业或者其他单位的人员。公司主要是指依我国公司法，经过国家主管机关批准设立的各种有限责任公司、股份有限公司。企业是指依照我国企业登记法规，经过国家主管机关批准设立的，以营利为目的的各种经济组织。其他单位是指公司、企业以外的其他组织，如村民委员会、医院、学校等。

　　本案中，刘某确实利用了担任业务经理的便利条件，侵吞了家具销售部的财产，数额超过了1万元。他是否构成职务侵占罪的关键在于其所在公司家具销售部的性质，是否属于刑法规定的公司、企业或者单位。

　　刑法第30条规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。最高法院相关司法解释规定，刑法第30条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。这表明非法人性质的公司、企业、事业单位不是单位犯罪的主体，而只能作为个人犯罪的主体，这实际上是将非法人性质的公司、企业、事业单位视为个人。此外，最高法院的司法解释还规定国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用公款归个人使用。这更是十分明确地将不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业与自然人并列，将它们视为个人，而排除在单位的范围之外。

　　本案中，刘某与李某等人借用某商贸中心营业执照承包了某公司的家具销售部，这表明家具销售部并没有取得营业执照。依法所有公司、企业都必须经工商行政管理机关登记取得营业执照才能成立，所以，家具销售部既不是公司，也不是企业。同时，它也不具有法人资格，所以，不属于刑法意义上单位的范围之列。刘某等人在没有营业执照的情况下，根据合作经营协定，共同出资，共同经营家具销售业务，这实际上是民事上的个人合伙。刘某是个人合伙的业务经理，而不是公司、企业、单位的工作人员，所以，她不具有职务侵占罪的主体身份，其行为不可能构成职务侵占罪。

　　侵占罪，是指将代为保管的他人财物，或者合法持有的他人遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。虽然公私财产都可以成为侵占罪的对象，但是如果财产是共有财产就应该有所区别。共有财产是指对某项财产享有所有权的权利主体，不是一个而是两个或两个以上的公民或法人。共有财产可以分为按份共有和共同共有，按份共有是指共有财产按照份额属于几个人所有，他们分别按照各自的份额对共有财产享有权利和承担义务。如果某一共有人利用工作之便，将共有财产非法占为己有，数额较大，就侵犯了其他合伙人的财产所有权，应构成侵占罪。共同共有是指同一项财产有几个所有权主体，他们对于全部共有财产享有平等的所有权，只要共同共有关系存在，就不能划分共有财产中哪一部分属于自己所有，只有在共有关系消灭进行财产分割时，才能协议确定每个共有人应得的份额。在共同共有关系下，共有财产不能成为任何一方权利人侵占的对象，因一方擅自处置共同财产引起的纠纷，只能通过民事程序解决，而不应以侵占罪论处。

　　刘某属于个人合伙的合伙人，其行为是否构成侵占罪，应该由合伙财产的性质决定。然而，个人合伙财产的性质到底是按份共有还是共同共有，法律并没有明确规定。笔者认为，在这种情况下，个人合伙的合伙人侵吞财产的行为不宜认定为侵占罪，所以，刘某的行为不构成犯罪，其他合伙人要追回自己的损失，通过民事途径解决。