我国现行刑法第二百七十二条和第三百八十四条分别规定的挪用资金罪、挪用公款罪，均属于挪用型犯罪。尽管对这两种挪用型犯罪已陆续出台相应的司法解释，但在司法实践中仍体现出理论上的不足。本文拟以案说法，从中找出理论上的盲点，并提出几点建议。

　　一、 案情

　　被告人王某，男，系某银行行长。

　　经事先商量，甲公司经理刘某以公司名义用500万元的银行承兑汇票在王某任职的某国有独资银行办理质押对开业务，王某再以承兑汇票背书存在问题为由，从保管员处要到该承兑汇票，再由刘某的妻子打借条从王某处拿走。事隔6个月，甲公司还款500万元给该银行。

　　后该银行改制为股份制银行，乙公司总经理陈某以公司名义用400万银行承兑汇票在该银行办理了质押对开业务，按照事先商量，陈某当日打借条并经王某同意，从该银行借出该汇票。事隔6个月，乙公司还款400万元给该银行。

　　二、 对本案的几种不同意见

　　对王某是否构罪及构成何罪的讨论中，存在两种不同意见：

　　第一种意见认为，王某无罪。理由是：挪用公款罪侵犯的客体是职务行为的廉洁性和公共财物的占有权、使用权，该银行对质押物(承兑汇票)无使用权、受益权、处分权，只是享有优先受偿权。王某将质押汇票借出，没有侵犯到公共财物的占有与使用权;改制后，王某不具备国家工作人员身份，且是以单位名义出借质押汇票，不符合挪用资金罪的客观方面规定。

　　第二种意见认为，王某构成挪用公款罪和挪用资金罪。理由是：王某主观上明知将质押的银行承兑汇票借出，会使银行资金存在风险;客观上与他人同谋，利用职务便利，多次将银行承兑汇票借给他人使用。由于银行改制，王某的身份发生变化，其行为分别构成挪用公款罪和挪用资金罪，鉴于王某的行为具有连续性，按照重罪吸收轻罪原则认定为挪用公款罪。

　　笔者认为，上述案件的正确定性，关键在于正确认识挪用公款罪以及挪用资金罪的客观要件。

　　三、 相关法律问题的探讨

　　犯罪的客观要件，是指刑法规定的，说明行为对刑法所保护的法益的侵犯性，而成立犯罪所必须具备的客观事实特征，包括犯罪客观方面与犯罪客体。正确认识客观要件，对于正确定罪有着实质性意义。

　　(一)挪用公款罪的概念及客观要件

　　根据刑法第三百八十四条之规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未归还的行为。

　　1、犯罪客体

　　通说认为，犯罪客体是指犯罪行为所侵犯的、而为刑法所保护的社会主义社会关系，如某种利益、某种权益、制度、秩序等。

　　根据上述挪用公款罪的法律规定，对挪用公款行为侵犯的具体客体，刑法理论界存在不同的认识：第一种意见认为是国家工作人员的职权行为对特定财产之占有使用权能的不可侵犯性和特定财产之占有使用权能本身[①];第二种意见认为是即侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性、国家财经管理制度以及公共财物的使用权和收益权;[②]第三种意见认为是国家工作人员职务行为的廉洁性及公共财物的占有、使用权[③]。

　　笔者认同挪用公款行为侵犯的是复杂客体，但认为具体客体不宜扩大化。其一，挪用公款行为是国家工作人员为私人利益，利用职务便利损公肥私，侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性;其二，根据刑法条文之规定，侵犯的是公款而非公共财物的占有权、使用权、收益权。根据刑法第三百八十四条第1款与第2款的规定，挪用公款罪犯罪对象为公款，即公共财物中呈货币或有价证券形态的那部分以及特定款物，而不包括非特定的公物。另外，挪用公款罪的本质是“公款私用”，将公款脱离单位的控制而挪作他用，但有归还的主观意图，因此侵犯的是公款的占有权、使用权、收益权，而非所有权。同时，占有、使用、收益权能属于并列、选择性权能，若单位对公款仅享有其中权能的一项，仍能给单位带来一定的利益，擅自挪用不但违反了单位财经制度与纪律，也损害了单位的经济利益，具有社会危害性，因此仅侵犯了其中一项权能，也应当定罪。

　　综上，笔者认为，挪用公款罪侵犯的具体客体是职务行为的廉洁性及公款的占有权、使用权、收益权。

　　联系案例，质押人刘某将500万的银行承兑汇票质押到该国有银行后，根据刑法第九十条之规定，该银行承兑汇票在国有银行的保管、控制范围内，且汇票属于有价证券，应当认定为公款。质押人刘某将银行承兑汇票转移占有来担保债权的实现，银行作为质押权人对汇票虽无使用、收益、处分权，但有占有权。行长擅自将质押的承兑汇票借给刘某之妻的行为，显然侵犯了对公款的占有权，使公款处于风险之中，应当认定了侵犯了挪用公款罪的客体。

　　2、客观方面

　　犯罪构成的客观方面主要是犯罪行为的表现方式，根据法律规定，挪用公款罪客观方面表现为三种形式：

　　一是挪用公款归个人使用，进行非法活动的;

　　二是挪用公款归个人使用，数额较大，进行营利活动的;

　　三是挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未归还的。

　　其中，挪用公款“归个人使用”，全国人大常委会2002年4月28日《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》，对此有规定：

　　(1)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;(2)以个人名义将公款供其他单位使用的;(3)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。

　　对于以上法律规定及立法解释，以下问题值得关注：

　　(1)如何理解“个人决定”

　　这里的个人，应当不局限于一个人，而是相对于单位、集体而言，“个人决定”应当是指违反了平时的资金决策程序、使用制度。例如为了本单位的资金使用问题，通过个别领导的批准，而违反了通常情况下的领导集体讨论体制，亦应当认定为“个人决定”。

　　(2)如何理解“谋取个人利益”

　　与上述理解一样，为单位少数人谋取利益的，也属于“谋取个人利益”。

　　但有这样一种情形：仅是碍于情面，而将公款以单位名义供其他单位使用，而未谋取个人利益的，应当如何处理?

　　这一情形显然未包含在相关立法解释里面，但笔者认为无论是立法解释中第(2)种情形，即“以个人名义将公款供其他单位使用的”，还是“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用”，均违反了正常的财经制度，只是后者主体的在单位行使的权力可能大于前者，但都是使单位资金处于风险之中，应当予以同样的法律评价，而无需对后者加上“谋取个人利益”的限制。

　　因此，笔者认为“仅是碍于情面，而将公款以单位名义供归单位使用，而未谋取个人利益的”，也应当认定为挪用公款“归个人使用”。

　　(二)挪用资金罪的概念及客观要件

　　挪用资金罪，是指公司、企业或其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或借贷给他人使用，数额较大，超过三个月未还的，或虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。

　　1、犯罪客体

　　刑法将挪用资金罪归为侵犯财产罪的这一类罪，显然挪用资金罪侵犯的主要客体是非国有公司、企业或其他单位的财产权。

　　但对于侵犯的具体客体是哪种财产权能，却有着不同的观点，有的认为侵犯了所有权[④]，有的认为侵犯了占有权与使用权。笔者认为，挪用资金罪在主观方面同样是将资金挪用而非归己所有，因此，侵犯的是资金的占有权、使用权、收益权，且该三种权能具备并列、选择性。

　　不可忽略的是，挪用资金罪同样也是利用职务之便，公款私用。虽然该职务行为的主体是公司、企业或其他单位的工作人员，而非国家工作人员，但同样是侵犯了职务行为的廉洁性。刑法条文将挪用公款罪归为贪污、贿赂罪一章，将挪用资金罪归为侵犯财产罪一章，是因为两者侵犯的主要客体不同，侧重点不同，打击力度也因此不同[⑤]。

　　因此，笔者认为，挪用资金罪侵犯的客体是单位资金的占有权、使用权、收益权及职务行为的廉洁性。

　　2、犯罪客观方面

　　挪用资金罪与挪用公款罪的客观方面非常相似，唯一不同的地方在于对挪用目的的规定。

　　根据最高人民法院2000年6月30日《关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或借贷给他人”问题的批复》，挪用目的包括以下两种情形：

　　一是公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或其他自然人使用;

　　二是挪用人以个人名义将挪用的资金借给其他自然人和单位。

　　笔者认为该司法解释尚有不明确之处。第一，若将第一种情形理解为无偿归本人或其他自然人使用，那么“无偿归其他单位使用”的情形则没有包含在内;第二，若个人决定，以单位名义将挪用资金无偿或借贷给其他自然人和单位使用的，则不在法律评价范围内。

　　显然，挪用资金罪与挪用公款罪的形式一样，但前提(即挪用目的)却不尽相同，前者的法律评价范围远远小于后者。

　　联系案例，乙公司总经理陈某经行长王某同意，从该银行借出该汇票的情况，属于“个人决定以单位名义将挪用资金借给其他单位”的情形，对于此种情形，现有法律没有明文规定。有的主张参照全国人大常委对挪用公款罪的立法解释，认定为挪用资金罪。笔者认为不妥，在当下我国的刑法理论中，“类推禁止”[⑥]已成为共识，因为一旦承认类推，它就极有可能破坏刑法的客观性、明确性及可预测性等重要价值。虽然挪用资金罪与挪用公款罪有相似之处，但没有法律的明文规定，不宜“参照”，否则破坏了罪刑法定原则。

　　因此，依照现有的法律规定，行长王某的行为不能认定为挪用资金罪。

　　当然，挪用资金罪的相关司法解释并非没有缺憾。“利用职务便利无偿归其他单位使用”以及“个人决定，以单位名义将挪用资金无偿或借贷给其他自然人和单位使用的”两种情形，同样也侵犯了单位资金的占有权、使用权、收益权，也侵害了单位工作人员职务行为的廉洁性，具有社会危害性。而司法解释没有将这两种情形涵盖，无疑给了部分违法者漏洞可钻。

　　四、 挪用公款罪与挪用资金罪客观要件的重塑

　　应当说，挪用公款或资金的行为在现实社会生活中相当常见，对单位资金造成潜在风险，一旦因客观原因无法收回资金，将严重危害单位经济状况，影响社会机制正常运行。然后，法律总是具有滞后性，某些挪用行为本身已经具有相当大的社会危害性，但由于法律未予以规定，而未得到应得的惩罚，如此显然不利于社会安定。

　　因此，对从现实中寻找出的法律漏洞，有必要通过进一步的立法修改或补充解释予以完善。笔者就已阐述的问题，提出相应立法建议。

　　(一)对挪用公款“归个人使用”进行重新定位

　　对挪用公款“归个人使用”，建议将相应的立法解释修改为包括下列情况：

　　(1)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;

　　(2)以个人名义将公款供其他单位使用的;

　　(3)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用。

　　另外，既然挪用公款的使用主体还包括其他单位，刑法第三百八十四条宜表述为“挪用公款归个人或其他单位使用”。

　　(二)修改挪用资金罪目的之法律表述

　　对挪用资金的目的，现行刑法第二百七十二条规定为“挪用本单位资金归个人使用或借贷给他人”，笔者认为“个人”即已包含了挪用者本人及以外的自然人，实际上挪用资金的使用主体还包括了其他单位;另外，不管是以无偿的还是借贷的形式，最终目的都是归个人使用，使用是目的，借贷是表现形式，刑法将目的与形式作为并列关系并不十分妥当。对此，笔者认为表述为“挪用本单位资金归个人或其他单位使用”更加符合挪用资金罪的犯罪特征。

　　(三)　完善挪用资金罪客观方面的法律规定

　　对于“挪用本单位资金归个人或其他单位使用”，建议将相应的立法解释修改为包括下列情形：

　　(1)挪用本单位资金归本人、其他自然人或单位使用;

　　(2)以个人名义将挪用的资金借给其他自然人和单位使用;

　　(3)个人决定，以单位名义将挪用的资金借给其他自然人和单位使用。

　　余论

　　有关上述两种挪用型犯罪的客观要件的不同认识，一直困扰着司法审判实践。笔者认为，其分歧关键在于两点：一是学理解释的方法不当[⑦];二是立法规范的缺失与司法实践的需求之间的矛盾。基于此，把挪用资金罪、挪用公款罪侵犯的单位的经济权益理解为除处分权以外的并列、选择性权益[⑧]，以及重塑两罪的客观要件，那么无疑直抵案件公款非公用的本质，问题可以迎刃而解。