关于新疆建设兵团农场土地收回案件的思考
新疆建设兵团农场职工所享有的承包经营使用权的性质一直存在争议，现实上新疆建设兵团颁发的证是《土地承包经营使用证》，即少了个权字，和普通的农村家庭承包所颁发的证件《家庭承包经营使用权证》还是有区别的，但是这不能否定团场职工对土地的长期承包经营使用的权利。
（1）我国现有法律法规对承包经营权的规定主要针对的是农村土地家庭承包的。
主要有以下内容：
农村土地承包法第三条规定：“国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”
物权法第一百二十四条规定：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度”；第一百二十五条规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”
农村土地承包法第二十二条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”；第二十三条规定：“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权”
物权法第一百二十七条也作出了相似规定：“土地承包经营权自土地承包经营合同生效时设立”。农村土地承包经营权是用益物权，它的权利来源是农村土地承包经营合同，其设立采取意思主义物权变动模式，承包方自承包合同生效时即取得承包经营权。
《农村土地承包经营权证管理办法》第二条规定，农村土地承包经营权证是农村土地承包经营合同生效后，国家依法确认承包方享有土地承包经营权的法律凭证；第三条规定，承包耕地、园地、荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地从事种植业生产活动，承包方依法取得农村土地承包经营权后，应颁发农村土地承包经营权证予以确认；第6条规定，农村土地承包经营权证应包括以下内容：（一）名称和编号；（二）发证机关及日期；（三）承包期限和起止日期；（四）承包土地名称、坐落、面积、用途；（五）农村土地承包经营权变动情况；（六）其他应当注明的事项。县级以上地方人民政府向承包方颁发农村土地承包经营权证，不是农村土地承包经营权的成立要件，对于土地承包合同的成立生效和承包农户取得土地承包经营权并无影响，它并不在当事人之间设定民事权利义务关系，亦不对土地的权属状态进行设定或者改变。颁发农村土地承包经营权证的行政行为，本质上是行政确认行为。行政确认行为是行政主体对行政相对人的法律地位、法律关系或者有关法律事实进行甄别，给予确定、认可、证明（或者否认）并予以宣告的具体行政行为。{1}有观点认为，土地承包经营权登记颁证行为是行政登记行为，行政登记行为与行政确认行为虽类似却不同。确认性行政登记是行政确认行为的一种，即法国和日本所称“确认法律地位的行政处理”，{2}或德国所认为的“确认某人的权利或者法律意义的资格”。{3}行政确认行为所体现的是国家对物权关系的干预，干预的目的在于以公权力确认私权利。土地承包经营权登记颁证则是稳定土地承包经营关系，保护农民土地承包经营权的一项重要举措。可见，农村土地承包经营权证是农村土地承包经营权的物质载体，它为农村土地承包经营权的确定、保护以及变动提供法律凭据，其重要的法律意义在于：由公权力对农村土地承包状况进行行政确认以保护承包人的合法权益，并使农村土地承包经营权产生公示公信的法律效力，以权利公示的法律效应保障交易安全和善意第三人的利益。
农村土地承包经营权证是调处土地承包经营纠纷的关键依据，无论何种诉讼途径，由此引发的一连串司法活动总是绕不开农村土地承包经营权证。在民事确认之诉中，农村土地承包经营权证是当事人主张享有土地承包经营权的直接证据。要排除或者否定土地承包经营权证，需要有相当证明力的相反证据。
最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第20条第1项规定，发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，已经依法登记的承包方取得土地承包经营权。在民事侵权之诉中，判定侵权事实是否存在的首要前提是确认土地承包经营权的归属，而农村土地承包经营权证则是该项前提审查中的重要依据。如果当事人能够举示土地承包经营权证以此证明其享有土地承包经营权，法院会支持当事人要求返还土地使用权、恢复原状、赔偿损失等诉讼请求。在行政诉讼中，农村土地承包经营权证是当事人诉辩的具体对象。虽然司法审查的是颁证具体行政行为的合法性问题，但对当事人而言，其诉讼请求是要求撤销土地承包经营权证，司法诉求直接指向的对象是土地承包经营权证及其背后的土地承包经营权，土地承包经营权证的撤销与否才是当事人真正关心的诉讼结果。
涉及到本案，当事人取得的是《土地承包经营使用证》，颁发该证的背景是新建建设兵团农场特殊土地承包制度。所以对该证的理解还是和上诉法律规定有些不一样。
（2）本案《土地承包经营使用证》的效力以及含义
《新疆维吾尔自治区确定土地所有权和使用权若干规定》（1997.09.25）第四十五条 兵团农牧团场和师（局）以上管理机构及其直属企事业单位的国有土地使用权、集体土地所有权，由所在地的县级以上人民政府按照管理权限和程序确权、发证、兵团农牧团场和师（局）以上直属企事业单位内部的土地使用权确认、发证，由师（局）以上土地管理机构依照本规定以及有关法律、法规和规章办理。我认为作为国有农场的土地使用权证应由人民政府颁发，农场职工的土地使用权证应由团场颁发，且两者使用权性质不同。如果土地使用权有位阶的话，那么农场所享有的国有土地使用权是第一级的，职工所享有的土地承包经营使用权时第二级的，只要双方以签订承包合同、租赁合同、颁发证书等形式约定承包关系，第一级的使用权只能容忍第二级的限制。
1998年中共中央发布《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》确定长期稳定以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，要坚定不移贯彻土地承包期限再延长三十年的政策。
1999年2月3日中共建设兵团发布《中共新疆生产建设兵团委员会关于贯彻<中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定>的意见》确定为定和完善以职工家庭承包经营为基础，统分结合的双层经营体制，认真落实中央关于土地承包期再延长30年的政策，继续大力推行“两费自理”、租赁承包和农业股份合作制。
相继兵团制定《关于深化团场改革的意见（1+3）》、《关于进一步完善“l+3”文件若干政策的补充意见》等文件，都明确了 (一)始终坚持职工家庭承包经营为基础，统分结合的双层经营制度不动摇。坚持土地固定30年不变的政策，确保职工家庭的承包主体地位，
而本案石河子总场向当事人颁发的《土地承包经营使用证》就是为了落实以上国家法律政策的行为。虽然该证不能证明当事人不能拥有和农村土地家庭承包式承包经营权。但是依照上述政策该证能表明职工对所涉土地拥有长期的土地使用权。这种土地承包经营使用权虽然是第二级的，但是兵团总场不能否定、不能侵犯。
二、关于本案国有土地使用权的收回与普通征收集体土地案件异同
1、不同点
（1）涉案土地所有者不同，国有农场的土地是属于国家，第一级土地使用权所有者为兵团，第二级土地使用权为该团场职工。
（2）征收（收回）的程序不同，国有土地走的是收回程序，因为本来土地就是国家的，不存在征收一说；集体土地走的是征收程序，即把集体土地征收为国有国家并给予补偿的程序。
（3）补偿内容不同，国有农场收回后，土地补偿费归农场所有，青苗费和安置补助费归职工。而集体土地被征收以后，土地补偿费归集体，但是根据不同政策和现实情况该部分补偿费应大部分支付到经营权人，青苗补偿费和安置补助费亦归集体成员农户。
2、相同点
（1）都是为了公共利益等建设项目使用土地而占用土地，使种植户丧失了土地承包经营使用权，生活上遭受损失。国家要给予收回或者征收给予补偿。
三、就本案启动程序的思考
首先我们对比着集体土地征收案件来说，假如当事人持有《土地承包经营使用权证》，县政府组织实施征收改证范围的土地，那么我们通常启动的就是征收违法无效等程序，不会对该土地承包经营使用证所代表的承包权或者承包关系进行确认。涉及本案，既然2011年石河子总场发布收回土地方案，那么我们是确认该《土地承包经营使用证》所代表的承包权或者承包关系，还是诉收回程序违法无效更好呢。
最大担忧就是原告不具有主体资格，即该证不能表明当事人拥有承包经营权。只能依据双方签订的承包合同，承包经营权到2012年就结束了。
不能回避的问题是涉案土地已经经过招拍挂，签订国有土地出让合同，并且办理了国有土地使用证，在此情况下，前一个行政行为违法会不会导致后一个程序无效，能够确认承包关系有效吗？
启动确认承包权和承包关系的程序最大的优势就是能充分辩论，争取到该证能够证明当事人拥有长期的承包经营权。然后考虑再启动民事侵权程序或者诉收回违法无效程序。
启动收回程序我们又两个优势（1）民事判决中已经表明当事人可以向石河子总场进行请求补偿。（2）石河子总场作出收回的决定是在2011年，此时当事人也拥有合法承包经营权。（3）收回主体为县政府，主体明显不对。（4）起诉期限问题，因为补偿一直未履行，不能算超过起诉期限，另无效不受期限限制。（5）也能够把承包经营使用证的效力问题作为争议焦点进行辩论，在这个案件当中进行充分的论证。
注：本文需要进一步完善，作者会进一步的更新。
