山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书

（2017）鲁16民终1943号

   上诉人（原审被告）：黑龙江省建筑安装集团有限公司，住所地：黑龙江省哈尔滨市香坊区动源街23号。
   法定代表人：周军，该公司董事长。
   委托诉讼代理人：李慧强，男，该公司魏桥项目部经理。
   委托诉讼代理人：张卫国，山东英天律师事务所律师。
   被上诉人（原审原告）：汪光玉，男，1962年5月18日出生，汉族，个体工商户，住安徽省巢湖市无为县。
   委托诉讼代理人：王蕾蕾，天津益农律师事务所律师。
   委托诉讼代理人：张天增，天津益农律师事务所律师。
   被上诉人（原审被告）：山东魏桥创业集团有限公司，住所地：邹平县经济开发区潍坊路1号。
   法定代表人：张士平，公司董事长。
   委托诉讼代理人：王振武，北京德恒（济南）律师事务所律师。
   被上诉人（原审被告）：吴克虎，男，1974年2月28日出生，住北京市丰台区。被上诉人（原审被告）：童爱民，男，1969年12月12日出生，汉族，住北京市丽泽金融区。
   上诉人黑龙江省建筑安装集团有限公司（以下简称黑龙江公司）因与被上诉人汪光玉、被上诉人山东魏桥创业集团有限公司（以下简称魏桥公司）、被上诉人吴克虎、童爱民建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2015）滨民二初字第156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
   黑龙江公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项中上诉人支付被上诉人汪光玉工程款及利息的内容，改判驳回被上诉人汪光玉对上诉人的一审诉求；本案一、二审所有诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人汪光玉不具备一审诉讼主体资格。本案名为建设工程施工合同纠纷，实为劳务合同纠纷。根据国务院2016年1号文件的政策规定，本案应由农民工个人直接主张权利，汪光玉作为包工头，无权主张权利。二、一审判决上诉人对涉案款项承担责任，事实不清，且严重违反了合同的相对性原则。首先，本案主要结算证据的出具者童爱民并非上诉人员工，上诉人并不认识此人，结算证据上加盖的椭圆形项目印章也非上诉人在涉案工地所认可和使用的印章。依据合同相对性原则，所欠汪光玉的劳务费及利息应由童爱民承担，与上诉人无关；其次，上诉人一审提交的劳务分包合同书、文明施工责任书以及2942余万元的付款凭证等证据可证实涉案工程的劳务部分，已经分包给以吴克虎为代表的江苏泰州苏泰建筑劳务有限公司（以下简称苏泰公司），并已按合同约定支付吴克虎一方劳务费用计2942余万元。上诉人与被上诉人汪光玉一方并无直接的合同关系，不应承担付款义务。三、被上诉人汪光玉起诉的工程量数额经核实严重偏高。吴克虎、童爱民拒不出席一审庭审的表现可证实童爱民出具的工程量结算单中的数额不真实；一审对劳务承包合同及安全文明施工责任书上“吴克虎”的签字是以一审对吴克虎的询问笔录上的签字为样本进行的鉴定，样本签名是否真实值得怀疑；一审对上诉人提出的工程量鉴定申请不予准许，程序不合法。四、李慧强签字的两份承诺书，应属于无效证据。上诉人的项目经理李慧强出具的两份承诺书，是在被上诉人汪光玉非法组织多名上访人员在北京围堵建设部大门口的紧急情况下所签，李慧强并不知道也没理由知道所欠汪光玉劳务费的具体数额，两份承诺书应属于无效证据。五、被上诉人汪光玉不具备劳务分包资质，不应判决支付其劳务费对应的利息。六、山东魏桥创业集团有限公司，至今尚欠上诉人工程款的事实清楚。吴克虎不应免除本案的付款义务。
   汪光玉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
   魏桥公司辩称，一审判决结论正确；上诉人将我公司列为被上诉人没有法律依据。
   吴克虎、童爱民未出庭应诉，也未提交答辩意见。
   汪光玉向一审法院起诉请求：1.被告黑龙江公司向原告支付工程劳务费218万元及利息208553.30元（以218万元为基数，自2012年7月6日起至2014年11月20日止，按年利率6.15%计算；自2014年11月21日起至2015年2月28日止，按年利率6%计算；自2015年3月1日起至2015年4月止，按年利率5.75%计算），以上合计2388553.30元，被告吴克虎、童爱民承担连带责任；2.被告魏桥公司在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任；3.诉讼费用由被告承担。
   一审法院认定事实：2011年9月22日，被告魏桥公司与被告黑龙江公司签订建设工程施工合同，约定，被告黑龙江公司承建滨魏工业园一期高层住宅区1#、2#、3#、11#、12#、13#高层住宅楼后期工程及其配套工程；承包范围包括包工、包料，图纸内容以内的主楼土建，水、电、暖安装工程及室外给排水、供电、道路等全部配套工程。后被告黑龙江公司将包括涉案工程在内滨魏工业园一期高层住宅区劳务承包给被告童爱民，不具有相关资质的原告汪光玉从被告童爱民处承包了滨魏工业园一期高层住宅区11#、12#、13#楼的室内初装修工程，并进行了施工。2013年12月20日，原告汪光玉与被告童爱民对原告施工的工程量及工程款进行了确认，载明，原告建筑面积35000㎡，分包单价120元/㎡，合计420万元，总借支202万元，该项目部下欠其班组工人劳务费218万元。结算人落款处被告童爱民签字确认并加盖黑龙江省安装工程公司魏桥项目部滨魏高层一期印章。因被告迟迟不支付劳务费，原告带领工人开始上访，经协调，被告黑龙江公司项目经理李慧强于2014年9月3日出具承诺书，载明承诺于2014年9月12日前付江苏苏泰劳务公司吴克虎、童爱民以下班组汪光玉、黄晓山100万元劳务费，剩余款项年底前全部付清，李慧强及被告黑龙江公司人员赵福林签字确认。2014年9月4日，被告黑龙江公司项目经理李慧强再次在以下承诺书承诺人落款处签名确认，该承诺书内容为：黑龙江公司承诺于2014年9月12日前付给吴克虎、童爱民以下班组在滨魏一期高层住宅（1#、2#、3#、11#、12#、13#楼）施工汪光玉、黄晓山两班组100万元劳务费，下欠350万元劳务费本年底前全部付清（注：如不按期兑付劳务费发生一切后果由黑龙江公司负责）。同日，被告黑龙江公司向黄晓山支付7万元。另，滨魏一期高层1#、2#、3#、11#、12#、13#楼住宅楼后期工程已经竣工验收。2015年12月10日，经被告魏桥公司与被告黑龙江公司结算，滨魏一期高层住宅楼应付工程款11923087.19元，扣除质保金3741912.09元和代扣税金1604197.24元，剩余6576977.86元因其他执行案件被扣划至本院。审理过程中，被告黑龙江公司提交劳务承包合同及安全、文明施工责任书，并申请对其乙方落款处“吴克虎”的签名是否是其本人所签进行鉴定。本院依法委托天津市天鼎物证司法鉴定所进行鉴定，并以本院对被告吴克虎于2016年7月25日制作的询问笔录为样本，天津市天鼎物证司法鉴定出具司法鉴定意见书，载明检材字迹与现有样本字迹不是同一人所写。江苏泰州苏泰建筑劳务有限公司未进行工商登记。审理过程中，被告黑龙江公司申请对涉案工程量进行鉴定。
   一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告汪光玉的主体是否适格；二、原告汪光玉施工工程量及工程价款的认定；三、利息问题；四、责任承担主体。关于原告汪光玉主体是否适格问题。本院认为，本案室内初装修由原告汪光玉和被告童爱民达成口头协议，然后由原告汪光玉组织其他农民工进行施工，原告汪光玉作为劳务分包人，有权向被告主张该施工队的工程款，故原告主体适格。关于原告汪光玉施工工程量及工程价款的认定。根据原告汪光玉提交的结算清单及承诺书，能够证实原告汪光玉施工面积为35000㎡，工程总价款为420万元，扣减已借支202万元，尚欠工程款218万元。原告汪光玉虽不具有相关资质，但其实际进行了施工并经验收合格，其有权参照约定支付工程款。被告黑龙江公司辩称原告汪光玉实际施工量不确定，并提交一期抹灰、砌体工程量及金额清单和施工图纸电子版，同时申请对工程量进行鉴定。本院认为，根据结算清单及承诺书，能够证实原告施工工程量，被告黑龙江公司提交的清单及电子版并无相关单位印章，原告汪光玉有异议，退一步讲，即使被告黑龙江公司提交的上述清单及施工图纸电子版真实，该清单亦是原告施工的部分工程量，被告黑龙江公司人员已在承诺书上签字确认，且在上述承诺书签订后支付黄晓山7万元，应视为对工程量及工程欠款的认可，现被告黑龙江公司申请对原告施工工程量进行鉴定，本院依法不予准许。故涉案工程欠款为218万元。关于利息问题。被告未依约支付欠款，构成违约。原告汪光玉未提交证据证实涉案工程的交付时间，结合原告主张、被告辩称及法律规定，利息以218万元为基数，自童爱民出具结算清单之日即2013年12月20日起至2015年4月30日止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算为宜，金额为182366.09元。原告主张的利息，本院依法部分予以支持。关于责任承担主体。被告魏桥公司将包括涉案工程在内的工程发包给被告黑龙江公司，被告黑龙江公司又将包括涉案工程在内的劳务部分分包给不具有相关资质的被告童爱民，被告童爱民又将涉案工程的劳务部分分包给不具有相关资质的原告汪光玉。被告童爱民自愿承担付款责任，于法有据，被告童爱民对上述债务承担付款责任。被告童爱民辩称其和吴克虎在涉案项目是合作伙伴，并未提交有效证据予以证实，其该项辩解，本院不予采纳。被告黑龙江公司人员李慧强在承诺书上的签字，系债的加入，其行为系职务行为，被告黑龙江公司应承担相应民事责任。被告黑龙江公司与被告童爱民应对上述债务承担共同付款责任。被告黑龙江公司所提承诺书效力问题。本院经审查认为，被告黑龙江公司人员作为完全民事行为能力人在上述承诺书上签字确认，被告黑龙江公司辩称是在原告汪光玉上访李慧强受胁迫所签，但其并未提交有效证据予以证实，其该辩解意见，本院不予采纳。关于被告吴克虎的责任承担问题。被告黑龙江公司主张将包括涉案工程在内的滨魏一期工程劳务分包给被告吴克虎，并提交劳务承包合同及安全、文明施工责任书，被告吴克虎不予认可，经本院依法委托鉴定机构对劳务承包合同及安全、文明施工责任书落款处“吴克虎”的签名进行笔迹鉴定，鉴定结论为不是同一人所写。虽然被告黑龙江公司对本院提交的鉴定样本即询问笔录有异议，但该询问笔录系本院依法制作，并经本院依法委托作出，鉴定过程被告黑龙江公司依法参与，故对被告黑龙江公司提出的上述辩解，本院均不予采纳。被告吴克虎所提不承担责任的辩解意见，本院依法予以采纳。关于被告魏桥公司的责任承担问题。本院认为，原告汪光玉已实际履行了建设工程施工合同义务，与发包人魏桥公司形成了事实上的权利义务关系，原告属于最高人民法院法释[2004]14号第二十六条规定的实际施工人的范围，但被告魏桥公司滨魏一期的涉案欠付应付工程款已被扣划至本院，因此对于原告要求被告魏桥公司在欠付工程款范围内承担责任的主张，本院不予支持。被告魏桥公司所提不承担责任的辩解意见，本院依法予以采纳。被告吴克虎、童爱民未按本院指定的时间到庭参加诉讼，视为对其质证权的放弃，本院依法可缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告黑龙江省建筑安装集团有限公司、童爱民于本判决生效后十日内支付原告汪光玉工程款218万元及利息182366.09元；二、驳回原告汪光玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25908元，由原告汪光玉负担210元，被告黑龙江省建筑安装集团有限公司、童爱民负担25698元。
   本院二审期间，上诉人黑龙江公司提交由魏桥公司委托山东齐鲁工程审计监理有限公司作出的11#、12#、13#楼工程量审计报告一份，主张根据上述审计报告计算得出汪光玉的工程量远远小于一审时童爱民为汪光玉出具的工程量。汪光玉质证认为，该证据既不属于新证据也超过了举证期限，该证据只是对后期工程及配套安装工程的审计而不是对涉案总工程量的审核，对此不予认可。魏桥公司表示对其真实性需庭后核实。但其未在限定的期限内向本院反馈核实意见。本院认为，上述审计报告加盖建设单位魏桥公司，施工单位黑龙江公司和审计单位印章以及相关人员的签名，对其真实性予以确认。但审计报告不能体现汪光玉施工队所完成的工作量和相应的费用数额。
   汪光玉、魏桥公司、吴克虎、童爱民均未提交新证据。
   本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，汪光玉组织人员对涉案11#、12#、13#楼室内初装修工程进行施工的事实清楚。汪光玉作为实际施工人以追索施工欠款为由提起诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，上诉人该项上诉理由不能成立。
   汪光玉在一审中提交的2013年12月20日结算清单中的施工面积、单价、余欠劳务费额明确具体，结算人童爱民对此并无异议。结算清单中体现为承发包双方约定按照建筑面积采用固定单价的方式结算，该约定对承发包双方具有约束力。上诉人在一二审诉讼中不能提供证据证明结算清单中施工面积不实，其认为工程款数额严重偏高的理由不能成立。其申请对涉案工程进行鉴定，不符合约定，一审对其鉴定申请不予准许并无不当。涉案施工项目已经验收合格，依照法律有关规定，利息应从结算之日计付。上诉人认为汪光玉不具备劳务分包资质，不应支付利息的上诉主张，缺乏法律依据。因此，一审对涉案工程将欠款及利息的认定正确。
   上诉人主张其将涉案项目分包给了以吴克虎为代表的苏泰公司，但其提供的劳务承包合同与安全文明施工责任书中吴克虎的签名，其本人并不认可，鉴定结论也不能证明为吴克虎本人所写，上诉人虽怀疑鉴定样本的真实性但缺乏证据证明。上诉人不能提供证据证明涉案工程与苏泰公司存在关联。上诉人主张其不认识童爱民以及结算清单中的椭圆形项目印章不是工地认可和使用的印章，与其工作人员签字的两份承诺书相矛盾。上诉人主张其工作人员签字的两份承诺书属无效证据，理由不充分。综合全案证据，可以认定上诉人将涉案工程分包给吴克虎、童爱民，童爱民又以其项目部的名义将劳务部分分包给汪光玉的事实。据此，一审判令上诉人对本案承担责任并无不当。
   综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
   二审案件受理费25698元，由上诉人黑龙江省建筑安装集团有限公司负担。
   本判决为终审判决。

审判长： 景晨光
审判员： 孙兴春
审判员： 王　琳
二Ｏ一七年十一月二十七日
书记员： 纪菲菲