近日，北京市一中院作出的(2019)京01刑终628号《刑事判决书》引起法学界热议，笔者朋友圈、法律专业群里一时间出现了大量讨论。因为最近工作很忙，一直没闲暇详细研究，但初步了解，对北京市一中院二审加重处罚的判决，个人是无法认同的。恰逢周末将至，遂查到了这份(2019)京01刑终628号《刑事判决书》原文，看完之后，想分享一下我个人的看法。

　　一、案情简介

　　2019年6月5日21时许，被告人余金平酒后驾驶白色丰田牌小型普通客车由南向北行驶至北京市门头沟区河堤路1公里处时，车辆前部右侧撞到被害人宋某致其死亡，撞人后余金平驾车逃逸。经北京市公安局门头沟分局交通支队认定，被告人余金平发生事故时系酒后驾车，且驾车逃逸，负事故全部责任。2019年6月6日5时许，被告人余金平到公安机关自动投案，如实供述了自己的罪行。2019年6月17日，被告人余金平的家属赔偿被害人宋某的近亲属各项经济损失共计人民币160万元，获得了被害人近亲属的谅解。

　　本案由北京市门头沟区人民检察院向门头沟区人民法院提起公诉。因当事人自愿认罪认罚，具有自首情节，赔偿了受害人家属160万元并取得谅解，门头沟区检察院出具了判处三年有期徒刑缓期四年执行的量刑建议。

　　但不巧的是，北京市门头沟区人民法院认为被告人交通肇事后逃逸，主观恶性大，并未采纳检察院的量刑建议，判处了两年有期徒刑，未适用缓刑。

　　基于此，门头沟区人民检察院提起抗诉、被告人提起上诉。北京市一中院二审认为，一审法院认定自首错误，不应减轻处罚。故改判有期徒刑三年六个月。

　　二、门头沟区人民检察院提起抗诉无可厚非，门头沟区人民法院“不按套路出牌”是诱因。

　　本案是一个交通肇事案件，因致一人死亡，已构成刑事犯罪。一般而言，被告人主动投案，赔偿被害人家属损失并取得谅解，检察院出具缓刑量刑建议并无不当。

　　需要强调的是：被告人赔偿被害人家属争取谅解，肯定事先征求了检察院的意见，如检察院不能出具缓刑的量刑建议，本案被告人宁肯久判也不会赔偿160万元，也不会认罪认罚。所以，检察院与被告人之间，实际上有一个“契约”。

　　而门头沟区人民法院一审偏偏没有采纳检察院的量刑建议，实际上是检察院对被告人的承诺落空了。检察院为了维护自身的法律地位、专业形象，兼顾维护被告人的利益，提出抗诉，本人是极为支持的。

　　门头沟区法院不采纳量刑建议，确实有点“不按套路出牌”，挑起了这场诉讼之战。当然，每个法院、法官都有自己的裁判权、自由裁量权。作为看官，笔者虽然不能认同，但我们都无权干涉。对于法院判决的异议，只能按照法律规定的救济程序(上诉、抗诉)来主张。

　　三、二审法院加重处罚是错误的，为北京一中院的权威性、专业性感到担忧，全国法院、刑事审判法官都应引以为戒。

　　(一)要肯定的是，二审裁判者还是很用心在审查判断。

　　通过查阅北京一中院的二审判决书，可以说，二审法院对于检察院以“量刑过重”为由提起抗诉的案件引起了足够的重视，毕竟检察院抗诉的理由一般是量刑过轻，极少有抗诉理由是量刑过重的。这从二审法院的事实认定和判断说理中可以明显看出。

　　(二)二审法院以检察院抗诉为由认为可以加重处罚，这个逻辑就太错了。

　　“上诉不加刑”是一个基本的刑事诉讼原则，任何刑事审判法官都清楚。所以，对于能否加重处罚，绝不能仅看检察院有没有抗诉。这个案件中，如果说裁判者完全没有想到这个问题，笔者绝不相信。既然裁判者想到了这个问题，仍然作出加重处罚的判决，笔者认为这种审判就太过随意了，没有体现出专业性、权威性。

　　对于被告人上诉的二审案件，《刑事诉讼法》明确规定了不能加重处罚，这项规定是广义的，包括二审发回重审的案件都不可以加重处罚，另外在刑罚的种类、执行方式上都不得加重。同时，《刑事诉讼法》也规定，人民检察院抗诉或刑事自诉人上诉的除外情形。

　　到目前，仍有人说，本案是人民检察院抗诉案件，根据《刑事诉讼法》的规定，不受上诉不加刑的限制。这种法律理解，就太机械、太不负责任了。还有人说，当前法律规定不明确，这是立法技术不高的表现，应该规定人民检察院以对被告人处罚过轻为由提起的抗诉，才不受“上诉不加刑”的限制。这种说法虽说没错，但法律总有不明确的地方，对于不明确的地方，裁判者就不能依据法理，正确理解法律吗?

　　(三)为什么本案不能加重处罚，法理依据在哪里?

　　“上诉不加刑”这是一个普遍认同的原则，其意义在于：1、防止人民法院及审判者官本位思想严重，对被告人变本加厉地处罚，鼓励当事人对不公正的判决说不;2、中国属于“二审终审制”，即二审法院作出的判决即是终审判决，当事人已无其他救济程序，假如二审法院还能加重处罚，上诉对于当事人而言是意义不大的制度;3、当事人上诉的目的是为了纠错，减少自己的刑罚，二审的程序是基于当事人的上诉提出，二审判决不能做出超出当事人上诉的范围(指量刑预期)。

　　“举重以明轻，举轻以明重”是法学界一个普遍认同的逻辑理论。如果情节更重的处罚尚且如此，那么情节更轻的尽管没有明文规定，应比情节重的处罚轻;反之亦然。

　　本案中，应该运用“举重以明轻，举轻以明重”的理论来推导，得出不加重处罚的结论。基于当事人上诉的二审，不得加重处罚，这是明文规定的;那么基于当事人上诉，并且检察院以量刑过重为由提出抗诉的二审，更加不得加重处罚。这是典型的举轻以明重。

　　四、司法界如此“神仙打架”的案件虽少，但应引以为戒。

　　北京作为我国首都，与其他省市相比，经济、人才等等各个方面都处于领先。北京市一中院作出的这个判决因此变得格外显眼。全国各地法院、广大法官应引以为戒，一方面加强审判责任心，另一方面也要提升专业素养。这样一份判决能作出来，不仅仅是某几个法官的问题，更是法院系统的问题。即便是承办法官对于某一个问题拿不准还有合议庭，合议庭拿不准还有审委会，审委会拿不准还可以向上级请示。所以笔者认为，裁判者责任心比专业素养更重要，有了责任心专业素养自然就会提高。

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