裁判要旨

　　贪污罪中必须要求被告人主观具有非法占有目的，如认定被告人主观上具有非法占有目的的证据不足，则公诉机关指控被告人犯有贪污罪不能成立。

　　基本案情

　　绥化市北林区人民检察院诉称：被告人陶某某、朱某某在分别担任绥化市北林区某村村长、出纳员期间，于2009年至2015年，本应将该村机动地的良种补贴发放给农户，二被告人商量，因村委会上报的机动地面积少于村民承包机动地的面积，良种补贴无法发放给村民，遂将后九村的机动地良种补贴用朱某某的两个女儿朱某丹、朱某英以及妻子杨某文的名字冒名套出51,540.70元，全部用于村里招待、租车等费用支出。后在村财务账中以张金涛砂石款名义序列支出19,300.00元，虚构王永生造林整地挖树根款13,357.00元。

　　原审被告人陶某某、朱某某分别于2016年5月31日、6月1日到检察机关投案自首。

　　原审法院经审理查明：二被告人共同商量并操作，虚报冒领了机动地良种补贴款，但二被告人从开始商量到最后的款项用途均是为了解决村委会不能入账的费用支出，没有私分占为己有的动机和目的，且公诉机关亦认定该款项用于公务支出。故公诉机关指控二被告人犯贪污罪缺少犯罪的主观故意，不符合贪污罪的犯罪构成，因此指控的罪名依法不能成立。该院《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第二项之规定，判决：被告人陶某某无罪。被告人朱某某无罪。宣判后，检察机关提出抗诉。

　　二审中，公诉机关提出如下抗诉理由，第一，被告人主观上明知自已利用职务便利所实施的行为会发生非法占有公共财物的结果，仍采用虚假手段，骗取自身管理的公共财物，具有贪污罪的犯罪故意。第二，贪污罪的犯罪目的并未要求必须是行为人将公共财物占为已有，而是非法占有。第三，贪污罪不以特定的犯罪动机为主观方面的必备要素，只要行为人故意实施了利用职务之便非法占有公共财物的行为，无论出于何种动机，均可构成贪污罪。

　　绥化市中级人民法院经二审认定，从2003年至今，原审被告人陶某某、朱某某担任绥化市北林区三井乡后九村村长和会计。2009年国家开始发放良种补贴，由于后九村部分机动地未享受良种补贴，原审被告人陶某某、朱某某商议以朱某某的两个女儿朱红丹、朱红英以及妻子杨春文的名义申领后九村机动地良种补贴款，以便用于后九村村务支出。从2009年到2015年共计领取51 540.70元。2015年12月，将43 000元以收入良种补贴款的名目列入后九村账目中。在领取的良种补贴中给付北林区居民张金涛沙石款22 300元、赵凤国车费850元、申永才沙石款1 000元、王心明钩机修路费用3 200元、刘兵铲车推雪、推路费用2 300元、崔广发车费1 200元、于洪涛饭费5 000元、孟宪洁饭费2 300元。其余部分用于招待费用等村务支出。

　　裁判结果

　　黑龙江省绥化市北林区人民法院于2017年6月20日作出(2017)黑1202刑初86号刑事判决：被告人陶某某、朱某某无罪。

　　黑龙江省绥化市中级人民法院于2018年1月12日作出(2017)黑12刑终132号刑事裁定：驳回抗诉，维持原判。宣判后，检察机关没有异议。

　　法院认为

　　黑龙江省绥化市中级人民法院生效判决认为：原审被告人陶某某、朱某某作为村民委员会基层组织人员，利用登记、核实、上报良种补贴款的职务之便，将应给付农民的良种补贴款，在农民不知情的情况下冒名领出不入账的事实清楚，但原审被告人陶某某、朱某某从到检察机关接受讯问就一致供述，领取良种补贴款是为了核销村里经费、招待费等用途。且书证能够证实二人已将43 000元以良种补贴款名义入到村内账中。从款项支出去向看，相关证人证言和书证已证实涉案的51 540.70元中用于后九村维修、扫雪等费用为30 850元，招待用饭费7 300元，其余钱款用于招待饭费也有相关证人证实。故证明二原审被告人主观上具有非法占有之目的的证据不足。故对于检察机关所提出的抗诉意见不予支持。

　　案例评析

　　从现有法律规定中分析。

　　一、2016年最高人民法院发表于人民司法中的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用中做出如下意见：赃款赃物去向与贪污、受贿故意的认定关系问题。

　　《解释》明确，只要基于个人非法所有为目的而实施贪污、受贿行为，不管事后赃款赃物的去向如何，均不影响贪污、受贿罪的认定。该规定的道理在于，贪污、受贿犯罪既已实施完毕，赃款赃物的事后处分不影响刑事定罪。适用本规定时需要注意以下两点：一是赃款赃物的具体去向，在一些情形下特别是用于公务支出的情形下与贪污、受贿故意的认定是存在关联的，这也是《解释》强调只有当贪污、受贿故意得以认定时，用于公务支出或者社会捐赠才不影响定罪的原因所在。对于行为时犯罪故意不明确或者不能证明存在贪污或者个人受贿故意的，则应根据案件事实并结合赃款赃物具体去向实事求是地加以认定。

　　二、《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条规定：公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。三、《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定，挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否转化为贪污，应当按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。综合以上最高院的解释、文件、观点都可以得出贪污其主观要件必须为具有非法占有的主观目的。

　　从本案的钱款去向分析。原审被告人陶某某、朱某某从到检察机关接受讯问就一致供述，领取良种补贴款是为了核销村里经费、招待费等用途。且书证能够证实二人已将43000元以良种补贴款名义入到村内账中。从款项支出去向看，相关证人证言和书证已证实涉案的51 540.70元中用于后九村维修、扫雪等费用为30 850元，招待用饭费7300元，其余钱款用于招待饭费也有相关证人证实。故从钱款去向中分析也无法证明二原审被告人主观上具有非法占有之目的。

　　综上，被告人陶某某、朱某某作为村民委员会基层组织人员，利用登记、核实、上报良种补贴款的职务之便，将应给付农民的良种补贴款，在农民不知情的情况下冒名领出不入账的事实清楚，但根据证人证言、收条等在案证据，认定二人主观上具有非法占有目的的证据不足，检察机关指控二人犯有贪污罪不能成立。

　　(黑龙江省绥化市人民法院 )