问题三

　　8、农权法律网：你上面分析了受害者反被治罪这些标本案件为何是无罪的理由,也简单分析了为何在一审或起诉时做了有罪处理。现在我们对为何会出现这种错案以及媒体报道的那些聂树斌、赵作海等人的冤案的深层真相仍然迷惑不解?法律条文白纸黑字不是写的明明白白吗?依据法条适用法条怎么会出现这样黑白颠倒的错误呢?那法条还有什么作用呢?

　　王焕申：我们把诸如赵作海、佘祥林等人(没有杀人却认定其杀人)的错案与上述受害人反成为罪犯的标本案件对比一下，会发现两者可归为不同原因造成的两类。赵作海等人的错案主要表现在法律事实认定(证据认定)出现了错误，把本来被告人没有杀人行为的事实却认定为有杀人行为。比如赵作海被控杀人案，所谓被害人，若干年后居然活着回来了。佘祥林杀妻案，也是如此，案发11年后所谓被害人活着回来了。这些错案可称之为事实认定错案。而上述标本案件，在行为事实方面几乎没有争议，也就是说被告人确实参与了涉案的那些事实行为，比如阻止施工、索要赔偿款、上访等等。争议之处在于这些行为是否违法是否属于犯罪?起诉或一审判决错在没有正确适用(实际是理解和解释)法律条文，把本来属于正常行使权利的行为当做了违法犯罪。我们称之为法律适用错案。事实认定错案产生的原因主要在于程序违法、工作不细致或者没有正确适用证据规则等等。法律适用错案产生的原因主要是一个判断问题，与能力、程序和工作细致与否关系不大。要么是因为对法条的不正确理解问题，比如认为要补偿款数额多就属于敲诈勒索，阻止施工就属于违法等等。要么是因为故意偏离甚至撇开了法条。动机又有多种可能性，比如为了地方政府部门利益或者个人利益，比如考虑政绩、经济发展等等，也可能采取了不正确的价值判断，错误地认为这些被告人的行为影响稳定。

　　第一类事实认定错案冤案是相对容易纠正的，这些案件主要发生在前些年，现在越来越少了。第二类法律适用错案却感觉越来越多，且难以纠正，甚至何为错案也存在争议，是否被上级法院改判或撤诉了，原审或起诉就都是错案?拿我办理的上述标本案件来说，刘金元是否构成敲诈勒索罪?原来的侦查人员还是不认可我的观点，并说是北京某某教授说的。从近年类似的敲诈勒索案件判决也能够看到，有些法院的判决是构成犯罪。错案的标准甚至有无错案都存在争议，连佘祥林杀人案，所谓被害人活着回来了，一般人认为原判决肯定是错案无疑，但也有不同的声音，认为原来认定的佘祥林确实杀了人这一法律事实并不当然错误，被害人活着这个客观事实并不能否定被害人被杀死这个法律事实。

　　法官、检察官、侦查人员以及行政官员等执法司法者做出决定或判决过程的真相到底是怎样的?为什么有法律条文，法官适用这些条文，却会得出错误结论(更确切地说是存在分歧)?

　　我们普遍认为法律(司法和执法)具有确定性，即法官将案件事实对照相应法条，必然得出一个唯一正确的判决，一是一二是二,该怎样就怎样，无罪不可能判决有罪，该赔偿就判赔偿，该胜诉不可能败诉。有的人把法官想象成测量员，拿着法律这把尺子做出准确无误的测量，如果不准确就是故意偏袒。也有的人把法官想象成自动售货机操作员，只要我们把案件事实交给法官，法官把法条找到然后输入机器，就可以从自动售货机里取出正确无误的判决书。主流认为法官的判案过程应该是按照司法三段论进行的演绎推理，法条作为大前提，案件的法律事实作为小前提，然后论证推出正确的判决结论。100多年前西方的法律人也是如此，几乎都是法条主义者，都认为法条的确定性是绝对的，甚至拿破仑打造民法典时，认为任何人(只要不是傻子)都可以担任法官正确适用这部民法典。意思是民法典的条文含义非常明确清楚不会有任何争议。但后来越来越多的人意识到这只是一种错觉，事实是法律具有不确定性，法官判案时即使坚持遵循法条也会因理解不同出现错案，何况有的只把法条作为判决参考，甚至完全撇开法条。

　　其一，严格按照三段论框架进行判断推理，不同的法官得出的裁判结论也可能不同。因为如何理解法条、如何认定证据和法律事实，如何将法律事实与法条对接得出结论，都是可能存在争议和弹性空间的，有时候这种争议还非常大甚至结论完全相反。其原因在于无论事实还是法条都存在不确定性。法条实际就是语词，而某个语词含义到底是什么，每个人可能会有不同的甚至截然相反的理解或解释(只要解释，就会因人而不同)。比如何为“机动车”，老年电动轮椅算不算?何为“水果”，胡萝卜、西红柿是不是?何为“火车”，高铁车算不算?去年就有合同双方因为高铁票应否报销发生争议，因为合同中只写有火车票可以报销。

　　法官是通过自己对法条的理解然后才适用的，法条本身不会说话，最后所谓适用于案件的法条含义实际是法官个人理解的含义。同样说是遵循法条，但结果却是不同。或者法条的含义存在争议，或者法条缺漏，或者如果适用法条结果就会明显违背正义。这时候法条就难以作为准绳发挥作用，最后的决定权在法院法官，法条本身不能决定，所以有人认为只有法官的判决才是法律。霍德利主教的名言一针见血：“无论是谁，只要他有绝对权威解释任何成文法或成言法，那么，就是他而非先写先说的人，才是真正表达所有意图和目的的立法者。”

　　成为媒体热点的许霆案和二奶继承案。到现在法律人仍然争议不断，社会民众更是众说纷纭。因取款机故障故意取了不属于自己的款是否属于秘密盗窃?二奶手里有符合法定形式且经过公证的遗嘱，是否无效?是否应该适用公序良俗法律原则?这每一个问题都会有不同的理解和解释。可见，法条事实上确实具有不确定性。我们代理案件中也会经常遇到对法律规定的不同理解，比如何为“公共利益”，何为“非法建筑”，“城里人购买农村房屋合同是否一定无效”?法官或教授会有争议，站在不同立场的当事人和律师争议就更大，否则就不会打官司了。

　　其二,有的法官判案时的思维可能是倒置的三段论，即对案件一经初步了解就先有了结论(有人认为这不是法官自己能够左右的，人的天性如此)，然后再根据这个结论寻找法律依据和理由。有的法官发现结论不正确，会重新修正反复推敲，但也有的只是为了给自己既定的结论拼凑理由，只把三段论作为包装罢了。(某市国土所所长何文章涉嫌玩忽职守罪一案或许能够比较好的说明这种情况。见后面附注介绍)。

　　其三，有时候法官也会撇开法条，不把法条作为唯一的准绳,也不作为三段论中的唯一大前提,而是把法条作为他判决时面对(触动他)的诸多事实影响因素之一，此时法条仅具有参考价值。

　　面对案件，特别是疑难复杂特别案件，法官会受到各种事实因素的影响，其中包括法律原则、政治政策、社会效果、价值观、舆论、道德、民意、国家利益、公共利益等等。影响因素还可能包括地方利益、个人利益、关系、领导意见、个人情绪、好恶等。甚至用餐的时间等都会对判决产生影响。据某国研究者统计，吃饭前与刚吃完饭裁决结果大不一样。

　　法官面前有如此多的事实因素，法条只是诸多触动法官事实因素中的一个。法官判决时，可能会把法条作为一个特殊重要(参考)因素，但也可能只是与一些其他因素同样看待，有时候认为不那么重要甚至被弃之不用。这就类似于厨师炒菜需要油盐酱醋各种调料，法条有时候像盐，有时候像醋，有时候像酱。如果像醋，炒某个菜就可能不用。

　　举例来说，比如某农民起诉政府要求确认某个项目占地违法应该拆除一案，该案至少有三个重要事实触动法官：一是法条规定该种情况确实违法也应该拆除，二是该项目业主是某著名大企业且已经基本建成(企业影响大)，三是地方政府政绩的压力(项目可增加不少GDP且投产可多收不少税)。有的法官可能会权衡三者轻重，此时在法官眼里法条只是三个事实之一，而非唯一的准绳。还比如面对某农民上访案件，执法者司法者也会在法条规定的不属于违法、是否影响稳定，以及是否影响地方政府政绩和个人政绩等若干事实因素之间拿捏掂量权衡。当然最后的决定或判决都会以法条规定进行修辞包装。还比如一个国家重大工程已经完工，法条认为应该拆除，法官能够下这样的判决吗?认为小产权房违反法条却为何不能轻易拆除?

　　国家利益、政治需要、或者事关正义等等情况当然是触动法官的重要事实因素。近年西方国家不少热点案件的处理结果都有政治的影响。法律不可能脱离政治。

　　然而，很少有法官承认自己撇开了法条，或许真有法官不知道自己是否撇开了法条，反正判决书显示的几乎都是严格的三段论推理，甚至因谋私枉法裁判等非法律因素影响的病态判决，在表面上也好像是在规规矩矩遵循了法条。

　　一方面，社会经济快速的发展，案件千奇百怪;另一方面，立法的滞后性，法条和法律事实都具有的不确定性。法网再大也不能罩尽全部案件争议，让所有案件都恰好有一些相符的法条等待对接。加之任何案件必须判决且须限定短时间做出。此时，自由裁量和撇开法条造法甚至胡乱造法如何避免?

　　司法具有不确定性，法官造法，这不是一种理论观点，而是不能回避的事实，任何国家皆是如此，如上所述，这是由司法的固有特点决定的。瑞士、奥地利等国家都曾在民事法律中明确了法官可以造法的权力。