假说

　　我所描述的理论框架初步回答了这一问题，即法律秩序从现代欧洲 传遍全世界之前为什么会在现代欧洲发展起来，或更准确地说，为什么仅 在现代欧洲发展起来?我们看到了这种新型的规范秩序是如何被一种唯 一的和严谨的认识世界方式及组织社会关系方法所紧紧制约的。这种历 史状况的两个深刻特点是：(1)社会阶层中稳定的等级制的破坏;(2) 一 种新的认识，即自然界和社会虽为上帝亲手所做，但却又脱离了上帝或在 他面前隐蔽起来。

　　探讨法律秩序的历史基础的努力迫使我们澄清对法律秩序在其中得87 以产生的社会之基本特点的认识。当然，在其他文明形态中，我们也会发 现某种导致了多元集团产生，导致某种超验的世界观的社会变化，这种世 界观通常与解释系统的神法体系相关联。但是，在这些文明形态中，这两 种因素并未结合在一起，也没有通过它们彼此之间的相互作用而产生现

　　代的法治。

　　如果我们能够发现一种文明形态，有时，它不知道法治理想而满足于 官僚法，我们就能够检验和提炼这一最初的假设了。

　　在这样的社会中，我们可以发现社会与国家的分离，早期社会共同体 的分解以及发现可以解释公共的、实在的法律得以发展的若干因素。但 是，我们不能预先确定社会秩序的具体形态以及与自由主义国家、超验宗 教结合在一起的观念形式。

　　我所指的文明就是中国文明，特别是从春秋开始到秦统一及公元前 221年建立秦帝国这一时期的中国文明。这里，我们似乎看到了这样一 个社会，它经历了突然膨胀起来的、对作为政治控制工具的公共、实在规 则的依赖。近而，在这种新的社会秩序工具的倡导者和批评者之间发生 了热烈而持久的争论。可是，问题在于，向官僚法的转变并未伴随着类似 于后封建时期欧洲社会那种专业的法院、律师和法律理论那样的东西。 即使拥护国家强制性规则的人们也不会对法治这种政治理想作些什么。 88从这个意义上讲，作为一个反例，与中国的比较，有希望深化我们自己对 社会组织模式、意识形式及规范秩序之间复杂关系的认识。

　　我的比较将通过三个阶段的分析而完成。首先，我要考虑公共的实在 的规则根本不起作用那一中国历史时期的特点。其次，我要指出强调公共 和实在规则与人们认识和组织社会方式的变化之间的关系。此外，这还可 以作为一个机会来审视中国缺乏一种真正的法律秩序的条件。比较研究 的第三个阶段将会说明，在这个历史时期，不同类型法律之社会和文化的 前提这个问题如何反映在两种思想流派一儒家和法家——的争论 之中。

　　早期中国的习惯和''封建主义"

　　我的讨论将通过比较早期中国历史上的两个阶段开始。遵从惯例，第 一阶段姑且称为封建时期，即使其中暗含的与欧洲封建主义的相似在许 多方面都不准确。这一时期包括了西周的大部分,BP( 1122-771 B.C.) 以及随后的春秋的部分时期(772—464 B. C.)，大致上截止于公元前6世 纪中叶左右。第二阶段可以称为改革时期，因为它经历了导致社会规范 秩序广泛修改的社会组织和观念的变化。我们主要关心的就是这种变化 的本质和含义。这一改革从春秋中叶始，经战国(463—222 B. C.)，直到 秦于公元前221年的统一，这种统一为帝国的建立奠定了直接的基89 础。

　　在区别和比较社会历史的这两个阶段时，人们希望避开镶嵌在浩瀚 史籍中的大多数争论而把精力集中于标准解释的主要轮廓。问题在于， 如果我们把这些解释视为理所当然的东西，我们又如何利用它呢?对于 理解这一时期的典型的法律形态而言，最重要的方面就是它的政治组织、 赋予这种组织特色的社会等级之间的关系，以及占支配地位的宗教观 念幽。

　　当代的中国学者有一重要的争论，即始自公元前12世纪西周的政治 上的中央集权制到底持续了多久。不过，大多数学者都认为，在春秋开始 之前，一种大致上可以被称为封建的政治秩序形式已经在中国牢固地确 立起来了。因此，当时存在着伴随兼并战争而不断扩大的等级封地，而这 些封在又导致领土的集中。由于不能建立一种有效的政治组织制度，或者 不能抵抗半野蛮民族的入侵，当时的国王被迫成为只具有象征意义的统 治者。在持续的权力斗争中获胜的总管就成为国王的家长或是宰相。

　　封地一般分布在要塞周围，而要塞既是军事堡垒又是行政中心。不

　　睜 我主要参考了 如下著作：Otto Franke, Geschicbte des Chinesischen Reiches( Berlin, Gruyter, 1930) , vol. I , pp. 133—178 ;Henri Maspero, Le r6 gime feodal et la propria forte谊re dans la Chine Antique in Mi langes Postbumes sur les Religions el iHistoire de la Chine( Paris, MusEe Gui- met, 1950) , vol.皿，pp. Ill—146; Marcel Granet, La F^odalit^ Chinoise( Oslo, Aschehoug, 1952) ;Derk Bodde, Feudalism in China Feudalism in, History, ed. Rushton Coulbourn ( Hamden, Archen , 1965 ) , pp. 49一92 ;Wolfram Eberhard, Conquerors and Rulers. Social Forces in Medieval China( Leiden , Brill, 1965 );以及 Herlee Creel, The Origins of Statecraft in China ,Vol. I , The Western Chou Empire( Chicago, Chicago, 1970) o过，特别值得注意的是，它们并非主要的贸易中心，也缺乏任何意义上的 独立性。相反，每一个要塞城镇都处在地方贵族的控制之下，这个城镇的 命运与该城镇只是其中一部分的封地不可分割地联系在一起。

　　封建的组织机构建立在耗费自然资源的农业经济背景之中，在这个 背景中，灌溉和保卫的需要已经开始发挥了集中化的影响，另外，组织机 构还建立在贵族领主及其下属一一“士”之间的相对固定的战争行为之 90上。为了了解政治秩序如何运行，我们必须考虑封建时期的第二个方面， 即等级制度。

　　像欧洲封建社会和等级国家(Standestaaten) 一样，古代中国有两个基 本的社会范畴：贵族(古代中国称之为君子)和平民(古代中国称之为小 人)。贵族主要是些皇亲国戚及大庄园主，作为社会中的统治集团，他们 控制着大部分封地，还有就是“ 士”。古代中国的“士”类似于西欧的骑 士，日本德川时期的武士(samurai)和罗马共和国初期的骑士(equites)。 但是，“士”的独立性较之第一集团(王室)为少，其自信亦逊于前两个集 团(王室和总管)。不过，“士”却在标志着改革时期的重大变化中发挥了 举足轻重的作用㉛。

　　就本文的目的而言，记住下列一点就足够了，即“君子”是根据等级 和世袭条件而从内部组织起来的。尽管，严格意义的氏族组织在多大程 度上符合中国社会的集团还是一个仍存争议的问题，但是，可以肯定的 是，作为分配权力和财富的标准，作为支持家族种种美德的支柱，如子女 的恭顺，群体的合谐等，血缘关系具有压倒一切的重要意义。

　　贵族下面，还有大量的平民，其中大部分是以自己的劳动交换食品和 衣物的无地农奴。我们对奴隶的本质和他们受奴役的程度所知甚少，不 过，沦为奴隶似乎愈来愈多地成为对罪犯和政治斗争失败者的惩罚。

　　与缺乏独立的城市中心和农业的主导地位密切相关，这种社会制度

　　® But see Herlee Creel, The Origins of Statecraft in China, vol. I , pp. 331—335. 的一个关键特点就是商人明显的依附地位。鉴于在中世纪的欧洲，城市 通常是自治的商人集团的独占区，而在中国，商人不在君子之列。

　　对中国封建社会的这种初步描述还可以参考宗教观念的典型模式而91 加以完成。该阶段正如中国历史后面的阶段一样，人们可以区分四种主 要的宗教体验：泛神论，它的崇拜与对国家的崇拜紧密相系;功能神论或 所谓自然灵魂;对某种神秘的或魔幻自然现象的地方崇拜;祖先崇拜悔。 关于普遍神性的信念对于研究变化中的法律概念来说至关重要。

　　即使在早期中国历史的这个阶段上，一神论也是统一功能神论的结 果,具有特殊功能的神则表现了社会依赖的自然力的恩惠。实际上，伴随 着政治上的中央集权而迅速岀现的语言、文化的统一，还鼓励了这种过早 发展起来的对统一的神观念的追求。

　　封建阶段的宗教对于泛神论有双重影响。这种双重性来自于人们对 神的两种称谓，即“上帝”和“天”，“上帝”这一称谓只是渐渐地被“天”这 一称谓所取代了①。“上帝”一词强调了神的人性或拟人化的特点，并且 使它与世界的关系类似于统治者与其统治下的社会的关系。由于近东地 区的超验宗教，人们对这一类比还是熟悉的。可是，把神称作“天”则要 强调神的非人化或自然主义的特点，而且，由于赞同神存在于宇宙万物之 中的内省性宗教观点，“天”还要否认神与万物的区别。实际上，上述两 种对神的认识反映了两种根本不同的克服多神论及统一对神的认识的方 式，即权力人格化和自然神化。

　　如果一个社会的主导形象就是统治者治下的中央集权政治，那么，它 的宇宙观也不过就是社会秩序观点的扩大化。因此，神也就成了最大的 军阀，并渐渐地或为立法者，其典型就是早期犹太人的“真神”(Yaweh)。

　　節 See C. K. Yang, Religion in Chinese Society( Berkeley, California, 1970) , p. 106.

　　①See Alfred Forke, Geschichte der alien chinesischen Philosophic( Hamburg, Friederichsen, 1927 ), pp. 39—46 ;and Joseph Needham, Science and Civilisation in China( Cambridge, Cambridge, 1969) , vol.皿，pp. 580—581.

　　92这样一来，向超验宗教发展的大门也就打开了。这种神学观点的一个直 接渊源就是向政治统一过渡的具体经历。

　　但是,若要促成一种真正的超验一神论,权力的集中化还必须结合别 的因素一同工作才行。这一因素大概就是如下的观念，即君主或主权者 可以任意地控制或重新规定社会秩序。从这个角度看，神就是最大的国 王。或许决定性的条件就是田园风格的经济状况，在其中，人与决定其生 活的最重要的自然因素的关系就是一种监督与权力的关系。神对人就像 牧羊人之于羊群。这两个因素在发展超验神学观点的进程中发挥了一种 重要的作用勖。

　　可是，如果社会意识的核心是人对其身内身外自然力量的依附，那么 神与自然就会等同，泛神论就会取代多神论。就是说，神表现自然而不是 创造自然。在这种情况下，内省性宗教还会存在，只不过具有了新的形 式。自然的因素被认为是生来就存在于一种非创造的、无时间性的也许 还是隐蔽的现实中的一个更大结构中的组成部分。

　　这一时期的中国文化有一个值得注意的事实，虽然这两种根本的宗 教体验已经广泛传开，但是上述两种宗教观念都处于初级形态。不过，实 在看不出来这时的中国为什么没有发展出一种超验宗教。如何以及为何 优先于权力的人格化，将是我对这一转型期的分析中的一个关注点。

　　关于封建政治，它的等级制度，它的作为讨论其规范秩序基础的宗教 93我们已经说得够多了，这种秩序最惊人的特点似乎一直就是排它性地相 信习惯。它不知道成文规则或法典为何物，而居于统治地位的王侯们的 自由裁量权似乎又一直受到最严格的限制。

　　“礼”的概念充分体现了中国封建社会中法的含义，而且，“礼”支配 儒家思想的全部观念。且不说“礼”的观念是不是后期儒家思想家的发 明，总之，后人用“礼”的观念易于描述许多与当时规范秩序不同的东西。

　　® See Joseph Needham, Science and Civilisation in China, vol. U , p. 576. 通过审查“礼”的观念所描述的若干种规范的特点，通过了解这些特点与 封建社会及其文化的关系，我们就可以加深我们对相互作用的法律的 理解实

　　第一，“礼”(复数)是等级性的行为准则，它们根据个人相对的社会 地位而支配人们之间的关系。“礼”的等级特性与封建社会的政治结构 及其等级制度联系在一起。从这个角度看，把人区分为君子和小人也就 顺理成章了。甚至在贵族内部，个人被期待遵守的适当标准也必须依赖 于他所在的等级。严格地讲，只有贵族才能加入互惠性的骑士义务体系， 而“礼”一旦用于描述平民之间或贵族与平民之间的交往时，它的最初含 义就混同于更广泛的习惯观念。由于“礼”不谈“君子”对“小人”的责任， 因而，此时的中国封建社会类似于古代罗马、日本和奥斯曼帝国而不同于 中世纪的欧洲。

　　第二，“礼”是内在于特定社会状况和地位的习惯性的行为形式，而 且，期待某一等级成员在特定情况下如何行为与关于他们应当如何行为 的认识之间并没有严格的界限。如此说来，行为的标准就不是相互交易 的而是关系的。借此我要指出，这些标准支配着和确定着在个人社会生94 活占很大部分的持久性的关系。实际上，军阀与他的“士”之间的关系也 是如此。与上述这些标准相对立的则是这些规则，即适用于涉及到各方 明确利益的行为的规则，就像现代的行政合同。此外，“礼”是特殊的、具 体的行为标准，而不是普遍的和抽象的行为标准，它们适用于高度具体的 情况并依人的不同身份而各异。例如，“礼”规定了“士”应对诸侯所尽的 义务，甚至“礼”还规定了在车战中一方对另一方应发出的警告和手势。

　　第三，“礼”不是实在的规则，的确，从某种意义上讲，它甚至根本就 不是规则。由于它们不是作为脱离具体关系的东西而受到理解、规定或

　　図 See Benjamin Schwartz, On Attitudes Toward Law in Chinain Milton Katz et al. , Government under Law and the Individual( Washington, American Council of Learned Societies, 1957) , pp. 28—33. 服从的，因而它们缺乏实在性品质，而那些具体关系则确定了一个人的身 份和他的社会地位。“礼”并不是人们制定的，它是社会活生生的、自发 形成的秩序，是一种人虽有能力破坏却无力创造的秩序。因此，人们碰到 的并不是明确规则的目录，而是模范行为的或多或少的隐蔽模式。这些 模式作为了解如何根据个人的等级而加入社会关系的经验而得以传播开 来。这些模式在权威性的文献中如《诗经》是作为道德轶事而被规定的。

　　一种规范秩序，如果它严重地依赖于虽然显而易见但却缺乏明确规 定的正当行为准则，那么，若要有效地运行，其所处的社会中必须存在一 种关于价值和观念的牢固的共识。在这种共识的协助下，社会的结构可 以惊人地微妙和复杂，以至于没有一种制定规则体系能够实现这种充分 而精确的正义。不过，由于导致明确规定某种规范的根本的观念冲突没 95有出现，因此，这种社会结构尚不被人们所认识。即使社会结构的各个部 分并非都假定是实现某种目的的、精心选择的方式，它们也可以增强彼此 的效力。

　　这种体制在一定的文化氛围内运行起来相当容易，类似于人类以前 动物世界中预先确定的本能发展过程。不过，与僵硬的本能模式不同，通 过文化而传播下来的这种标准可能会受到破坏。不过，这种破坏既不是 来自于，也不是伴随着一种对其错误的认识，甚至，它也没有伴随着对不 同的、或更高级的原则的呼吁。当然，实际上，没有一个社会完全适合于 这种模式。意识的存在就创造了相互冲突的可能性。正是基于这些情 况，含蓄的共识逐渐瓦解，社会变化所导致的明确规定的需要渐渐形成。

　　在古代中国的封建时期，高度一体化的有关价值和认识的共识具有 自己的基础。使之成为可能的一个因素是等级制度的稳定性，另一个是 早期中国宗教的内省性，因为，通过神化现存的自然和社会秩序而维护它 们正是内省性宗教的趋势。尽管存在着一些超验宗教的迹象，不过，神化 世界这种要求的影响是如此强烈以至于自然和社会的区分被排除了。随 后，也就没有一种明确规定的，作为一种由人确立，能够被人所批评和改 变的关系体系的社会秩序概念。社会生活的基本结构可以通过制定法加 以控制的观念，对于中国封建社会来说，基本上是个陌生的东西。

　　“礼”的第四和最后一个主要特点就在于它们不是公共的规则。由 于被视为是非制定的，“礼”也就不被看作是国家机关的产物。它们涉及 到社会生活的各个方面，在其中，每一种社会等级，社会关系和社会地位 的人都会在内部执行自己的法律。

　　“礼”的第四种属性的社会基础在于：古代中国的封建时期缺乏国家96 与社会的分离。由于等级制度和分配权力基本上是一回事，因此，一个人 在等级秩序中的地位大致上决定了他与权力的亲疏远近。由于统治集团 就是社会中的最高等级，因此，没有一个机构可以作为国家权威置身于等 级制度之外。话又说回来，古代中国的封建时期也没有导致国家和社会 分离的文化基础：即社会生活可由我们称作政府的体制化了的意志给予 安排或重新安排的观点。尽管有专门法律机关存在的痕迹，有对统治者 行使命令权力的一些限制，特别是对与战争有关的行为的限制，但它们都 不足抹去这样的印象：在这个社会中，礼是主导性的并且几乎是唯一的正 当行为的标准。

　　总的说来，古代中国的封建社会为我们提供了一个典型的例子：它几 乎完全依赖于相互作用的法律而不知道还有其他形式的法律存在。…旦 我们充分认识了每种规范秩序的社会和文化条件，上述这种现象也就不 再是神秘的了。

　　改革时期：从习惯到官僚法

　　在春秋中叶，即公元前6世纪，中国的社会和文化发生了惊人的变化， 公元前463年，当中国社会进入战国阶段后，这些变化加快了速度，而在公 元前221年建立统一的帝国时，这些变化达到了顶点。人们可以把这一时 代称为改革时期。在本节的讨论中我要阐述两层意思。我想指出，根据我 前面关于规则性法律的评论，由于社会结构和与规范法密切相关的社会97 概念的调整，一种重要的、实在的、公共的法律体系是如何产生的。与此同 时，我还将讨论改革时期的社会，为什么没有像后封建时代的欧洲社会那 样继续发展一种构成自由主义国家主干的法律秩序。因此，我们可以希望 在这一历史个案的研究中重新发现法律制度得以产生的条件。再者，在探 讨政治的、宗教的和社会的因素对规范性秩序的意义之前先将它们彼此 区分开来®也是有用的。

　　改革时期的政治历史实际上是封建制度继续瓦解的历史。此时，国 家之间关系特点的变化与国家之内的变化相互影响。就当时中国的情况 而言，基本的趋向还是政治上的中央集权制。封建社会内部自相残杀的 相互冲突导致了相互竞争的国家数量不断减少而余下的却扩大了自己的 面积。相互之间的战争对于争霸的国家其内部的组织有重大的影响。实 践证明，最有可能在斗争中获胜的国家就是那些为了生产和战争的目的 而设法最有效地调度自己的经济和人力资源的国家。从这个意义上讲， 一个强调从上面对社会内部严密组织的时期开始了，一个发展官僚组织 和社会规划理论的时期也开始问世了⑩。

　　此外，空前的混乱所导致的巨大断裂和突然的背运却创造-个流动 的外交家、学者和诡辩术士组成的集团，他们以治国专家的身份为野心勃 勃的君主出谋划策。而他们自身所经历的一切使他们充分认识到利用和 驯服军队的重要性。

　　正是在这一基础上，社会组织方式发生了一个几乎是革命性的变化。 权力开始从封建贵族的手中转到了执政的君主以及他的谋士们手中，而 这些谋士主要来自“士”这个阶层。权力的内在集中还伴随着个人在等

　　㉚ See Otto Franke, Geschichle des chinesischen Reiches, vol. I , pp. 178—222 ;Henri Maspero, De la Seigneurie a la Principality et a VEmpirein Henri Maspero and Etienne Balazs, Histoire et Institutions de la Chine Ancienne des Origines au XIV Si^cle apr^s J. - C.( Paris, Presses Universitaires, 1967) , pp. 20—39 ; Cho—yun Hsu, Ancient China in Transition. An Analysis of Social Mobility, 722—222 B. C.(Stanford, Stanford, 1965).

　　⑩See Eduard Kroker, Der Gedanke der Macht im Shang - kiln - shu. Betrachtungen eines alten chinesischen Philosopher!{ ViennafSt. - Gabriel, undated) , pp. 9—20. 级地位中的地位与其控制他人生活能力之间的日益明显的分离。由于这 些情况，我们才有可能谈到逐渐发展起来的国家与社会的分离。 98

　　这一变化进程还隐含着等级社会的关系之间的基本变化。贵族集团 的内部组织受到封建贵族衰落和瓦解的影响，并且受到许多士族出身的 人上升到主导地位的冲击。回过头来说，兼并战争的主要受害者就是贵族 上层。因而，随着政治和军事组织自身特点的变化，政府不得不日益依赖 于“士，，这一阶层⑥。“ 士”的崛起不禁令人回想到罗马共和国末期新人 (novi homines)的骑士秩序，欧洲民族国家巩固时期的人道主义的牧师， 十七世纪法国的穿袍贵族(noblesse de la robe) o在上述这些情况下，正好 在贵族之下的一个阶层源源不断地占据了行政岗位，并且在中央集权的 君主反对封建出身的贵族的斗争中支持君主。

　　不过，这些人是依据君主的好恶而掌使权力的，君主与其谋士之间的 关系是一种非人格化的服务的关系而不是家族关系。由于他们缺乏自己 的权力基础，因而，他们的利益和安全取决于他们对与之结盟的王权的忠 诚程度。我们特别关心在中国改革阶段期间士的兴起，因为士这一群体 特别地支配着创制和运用官僚法的机构，而且，正是从他们当中，法律职 业集团几乎不可避免地形成了。

　　社会变化的浪潮不仅冲击了贵族也冲击了平民。中央集权政府的建 立以及随之而来的税收制度的改革使得封建社会的“农奴”转变为纳贡 的佃户，而且使得土地更易于自由买卖了。过去那种把不同等级的人们 联系起来的相互忠诚和依赖纽带渐渐地松解了。

　　总的说来，这些政治和社会事变有利于国家与社会的分离。人们还99 可以设想这些事变有助于瓦解封建秩序和它的无处不在的习惯法所依赖 的高度一体化的共同价值观和认识。政府与社会的分离，或说权力与世 袭等级的分离及社会冲突的猛烈冲击都能说明官僚法的突然崛起的基础

　　⑪See Cho - yun Hsu, Ancient China in. Transition,pp. 34—37.

　　是如何奠定的。

　　不过，我们必须更仔细地观察改革阶段的社会诸方面以便发现若干 因素来说明它为什么没有发展出欧洲式的法律秩序。与欧洲文艺复兴前 后明显不同，中国这一改革阶段的突出特点就是缺乏相对独立于君主集 权政府的“第三等级”⑫。商人们既无动因也没有机会维护自己的利益、 发展自己的法律;而“士”由于被吸收到新兴的国家官僚机器中，也就不 能为独立的法律职业集团的产生而预先播种。因而，说明不存在独立的 商人集团的那些条件也就解释了为什么这一时期不存在独立的法律职业 团体。

　　在此.仍有必要说明宗教釆取的发展方向。谈到最高的神的形象，最 重要的倾向就是日益强调“天”的神圣特性而不是“上帝”，结果，神的观 念渐渐地非人格化、自然化了。早期中国宗教在追求超验性与拥护内省 性之间的摇摆以后者的胜利而告结束。儒教从当前的历史情况出发求助 100于过去的神秘的黄金盛世，道教区分了表面的争吵与隐蔽的现实秩序。

　　不过，无论儒教还是道教，甚至后来的佛教都不允许严格区分上帝与万 物。随之而来的就是，尽管古代中国有多种宗教观点，但是没有一种认 为，世界是上帝依其至少可以被人类部分地理解的方案而创造的。真的， 对于古代希腊神学理论至关重要的观点，即神通过生物学意义上的生育 而创造了世界，对于古代中国的宗教来说还是个不相干的东西。

　　虽然，古代中国观念上的这种转变究竟是哪些原因所造成的仍不十 分清楚，但是，人们应当记住下列因素。由于日常生活中农业劳作仍占主 要地位，因而，自然崇拜的动力还继续是强大的。此外，政府权力的集中 以及相应的…切贵族或第三等级集团(商业的、官僚的和学术的集团)对 国家利益的屈从，使得先知或独立的教士集团很难产生。但是，只有通过 先知发现与牧师恪守仪式之间的斗争，超验的宗教才有可能发展。可是,

　　© See Wolfram Eberhard, Chinas Geschichte(Bern, Fran eke, 1948 ) , p. 67. 在中国，宗教知识是为政府服务的，大多数的仪式功能则由君主自己来履 行，或者在祖先崇拜的活动中，由家长主持仪式。再有，古代中国与其他 类型的文明接触甚少，从而使其不能获得能够取代作为自然法基础的超 验宗教的多元文化经验。

　　无论古代中国的自然主义宗教和神职团体弱小的理由是什么，它对 政治和法律的影响是巨大的。因为，由此便不可能产生出这样的认识，即 自然界和社会都是被神制定的普遍法则加以管理的。另外，古代中国宗 教发展的另一个后果，是缺乏可以对政府权力加以有效制约的学说，先知 预言和神职人员的传统。最后，一种关于人格化的神与根据他的形象而 制造的独一无二的灵魂之间关系的概念的缺乏，不能为那些可以强调个1。1 人之间的独立性、个人相对于他所属的集团和社会的独立性的信念，提供 神学理论上的支持。

　　这样看来，改革时期古代中国的宗教经历与欧洲文艺复兴时期的宗 教经历就走上了根本不同的两条道路，我们已经在这两个后封建时期的 政治和社会史中发现过类似的对立了。可以说，欧洲的科学和与之相同 的政治哲学来自普遍原则的概念，而政府则不得不与上帝制定的自然法 这种观念及强大的教会进行斗争;宗教信念则强调个人有能力超越他生 存于其中的社会，就像造物主超越创造物一样。

　　上面，我已经摘要描述了改革时期政治、社会和宗教的若干特点，探 讨了它们彼此的联系和影响，指出了它们不同于导致现代欧洲社会发展 事件的某些方式。如果人们转而研究这些变化对古代中国法律的影响， 再次把现代西方的经验当作比较的出发点，则他们必定震惊于如下事实： 一种发展的出现与另…种发展的缺乏。具体地说，一方面，中国人称为法 (fa)的这种法律在社会生活中有了值得注目的广泛应用;另一方面，没有 出现类似于现代西方所确立的那种与众不同的法律秩序的东西。当然， 对改革时期所做的分析已经为读者了解为什么会如此提供了工具。不 过，这一时期法律史的某些基本事实对于支持我的论点来说将是有用的。

　　公元前七世纪末期，中国开始出现了成文法典。公元前三世纪秦统 •之前，政府正在通过成文法管理着社会生活的很多方面。当时人们愿 102意使法律公共化并加以强制执行。类似于“户籍局”或“治安主任”一类 的传统的社会管理制度渐渐失了影响。有组织的行政官吏开始确定起来 了，他们的许多特点深深地刻画了中华帝国和现代西方的官僚政治。。 毕竟，政府正在为把日益广泛的社会活动纳入自己的控制和指导范围之 内而斗争：把从前被认为是社会自我调节秩序组成部分的领域政治化。

　　对于欧洲民族国家的人们来说，上述这些发展也许具有某种启示。 不过类比一定不要模糊，与西方的模式相比，中国的进程是多么的冷酷无 情。还有，在西方式政府形成过程中发挥了重要作用的法律制约对于古 代中国几乎没起什么作用。在古代中国，行政命令和法律规则之间并无 明确界线;没有摆脱统治者顾问身份的可辩认的法律职业;没有置身于道 德和政策论据之外的特殊的法律推理模式。

　　上述两个社会在法律上的区别仅仅反映了我们曾经在它们的政治、 社会结构及宗教信仰方面所遇到的对立。为了了解这一点，人们只要考 虑一下古代中国改革时期所求助的那种法律类型就可以了，这是一种区 别于礼的东西——法⑭。法具有明确的官僚法的性质，它们是实在的和 公共的。不过，依赖法并不代表人们相信除了有时作为权力组织计策之 外的法律普遍性。而且，就我们前已指出的四个方面的自治性而言，即实 质的、体制的、方法的、职业的自治，中国古代的法并不意味着是自治的。

　　首先,法是实在的;它们是制定的规则。不过，使之成文化并加以公 布的趋向吸引人们注意另一个更为基本的问题，即法律来自于人类的意

　　© See Karl Biinger, “Die Rdchtsidee in der chinesischen Geschichte," Saeculum, vol. 0 ( 1952 ), pp. 193一201 ;and Derk Bodde and Clarence Morris, Law in Imperial China( Cambridge, Harvard, 1967) , pp. 15 — 17.

　　@ See Benjamin Schwartz, On Attitudes Toward Law in Chinain Milton Katz et al. , Government under Law and the Individual, pp. 32——35.

　　志而不是来自构成社会生活相互关系核心的某种模式。实际上，对实在103 法的需要不过是前面描述的共同体瓦解过程的副产品。在一个已经确立 的等级制度和与这种制度有密切关系的共同价值观和见识都迅速瓦解的 社会环境之中，再依赖习惯变得愈来愈困难了。随着社会关系的这种深 刻的重新组合，相互作用的法律的有效性所依赖的未经反思的共识在范 围、具体性、凝聚力以及强度等方面都大不如昔了。结果，虽然法丧失了 自己那种尚不为人所察觉的微妙标准，但并未获得在精制的法律理论体 系内产生大量区别的那种人工的提炼技巧。因此，在一个社会规范秩序 的历史上，实在法的出现总有某种破坏作用，对它的理解和批判是社会思 想无法摆脱的问题。人们不仅发现他们能够创造社会秩序，而且还会碰 到那种具有最原始和最有威胁形式的创造能力。

　　其次，法既是实在的也是公共的;改革时期的新的法律单独由政府制 定。这些公共规则的独特而又优越的地位通过这一事实而表现出来，即 它们被用来区分直接由政府机构解决的问题和那些主要或仅仅属于其他 社会机构如村镇、家族和行会管辖权限内的问题。因此，如果官僚法所造 成的第一次革命是从相信社会秩序是既定的过渡到相信它是由人们创造 的，那么，第二次革命就是规范秩序变为相对正规的规则等级制，国家的 法律位置最高。这种变化的历史基础就是国家与社会的逐步分离。现 在，让我们转而观察法的否定属性，因为，它直接涉及到我选择进行比较 的这一时期中欧洲和中国法律史的差别。

　　这种法的第三个特点是，它们可以是普遍的规则或者是像统治者可104 以要求的政策目标那样的特殊的规则。毫无疑问，在法家的小册子里，作 者常常提到把所有的臣民在一致适用的法律面前拉平的重要性。

　　然而，法律的普遍性总是一种权宜之计，用于确保统治者对大众的控 制，约束自己的代理人，剥夺政府之外的任何社会团体的能够使他们抵制 国家政策的种种特权。法律的普遍性和统一性还没有被承认为是实现正 义和社会福利的无条件的要求，可是，这些信念对于现代西方政治思想中 的社会契约论及功利主义来说却是非常重要的。因此，对古代中国来说， 区分命令和法律、行政与司法基础的机会也就错过了，而这恰恰是欧洲法 律理论的奠基石，并导致了法治和“法治国”(Rechtsstaat)观念。

　　法的第四个和与此有关的特点就是它们缺乏自治性。拒绝在纯粹的 “政策”与法律之间做出明确的区别，只是否定行政命令不同于法律规则 的必然结果。大致说来，适用法的机关就是同一批在其管辖权限所及的 领土范围维持秩序和执行政府政策的机关。专门的法院那时尚不存在。 在制定和适用法的过程中所运用的推论模式与各类政治决定所用的模式 并无不同。而且还缺乏对诉诸法律推理方法、法律部门的竞争，法律命题 的竞争等方面的限制，而这些在西方人关于法律的思考中占有很大比重。 105最后，并没有区别于来自公共管理活动的政策制定者和治国专家的职业 法学家。

　　因此，我们看到，尽管在中国的改革阶段和现代欧洲的法律史进程中 有一些相似性，但是，根本不同的发展趋势也在起作用：在一种情况下趋 向于帝国式的官僚国家和它的规章性的法律;在另一种情况下则趋向于 自由主义国家，在其中，一种法律秩序与政府的行政机构并肩产生。理解 了这些不同方向的原因，对于评价现代西方法律的意义和社会秩序的本 质具有关键的意义。决定性的因素就是我对改革时期的描述中所强调的 那些东西。

　　因为没有什么社会集团、等级或机构设法维护它们对于政府的独立 性，中国封建秩序的瓦解就不能像西方所作的那样产生一个自由主义的 国家和一种自由主义的理论。这里也不存在着否定任何一个社会集团的 利益和理想高于任何其他社会集团的利益和理想的客观的社会条件。因 此，也就不能有对在相互冲突的价值观中保持某种中立或能够以合理方 式重新结合它们的法律的需求。但是，如果我对法律秩序的历史条件的 解释是正确的，那么，这种对中立的、客观的法律的追求就是坚持法律普 遍性和自治性信念趋势的一个先决条件。

　　由于古代中国没有发展岀一种超验的宗教和神法体系，因而，就更谈 不到法律秩序得以产生的其他条件了。实际上，无论是普遍法的概念本 身还是相对狭窄一些的神法支配人类生活的观念，都没有在中国的宗教 信念及实践中间获得支持。

　　儒家和法家 106

　　我们已经看到，古代中国的经验是如何清楚展示了法律类型、社会结 构和意识之间的联系以及它如何促进了我们对自己社会中法律秩序条件 的认识。我所关注的一直就是秦统一之前的法律史、社会史和宗教史之 间的相互作用。我认为，看看这一时期不同学派的争论将会有助于我们 把观点推进•步。

　　改革时期内主要的思想斗争就是儒法之争⑥。虽然，这两种传统都 产生于同一社会环境并似乎从相似社会集团中寻找代言人，但它们对时 代所提出的问题却做了根本对立的回答。不过，从一开始，许多思想家就 努力在这两种立场的鸿沟中建设理解的桥梁，而且中华帝国的实践也建

　　© See The Complete Works of Han Fei Tzti. A Classic of Chinese Legalism, Lrans. W. K. Liao( London , Probsthain, 1939) , two volumes ;The Book of Lord Shang. A Classic of the Chinese School of Law, trans. J. J. L. Duyvendak( Chicago, Chicago, 1963 ) ; The Analects of Confucius,trans. Arthur Wa- ley( London , Allen , 1938) ;and Mencius,trans. W. A. C. H. Dobson( Toronto, Toronto, 1963 ). 我对儒法之争的讨论，使用了以下著作及其中的翻译文献：Otto Franke, Geschichle des chinesis- chen Reiches,vol. I, pp. 192—222 ;AIfred Forke, Geschichle der alten, chinesischen Philosophie, pp. 99—241,441—482 ;Fung Yu - lan, A History qf Chinese Philosophy,trans. Derk Bodde( Princeton ,Princeton, 1952) , vo). I, pp. 43—75 , 312—336;Liang Chi - Chao, History of Political Thought During the Early Tsin Period, trans. L. T. Chen ( London, Routledge, 1930 ) , pp. 38— 52 , 113 —138 ;Otto Franke, Studien zur Geschichle des konfuzianischen Dogmas und der chinesischen Staatsreligion(,Hamburg, Friederichsen, 1920) ;Erich Haenisch, Politische Systeme und Kampfe im alten China (Berlin, Gruyter, 1951 ) ;Eduard Kroker, Der Gedanke der Maehl im Shang-kiin-shu;P. Jos. Thiel, ** Die Sraatsauffassung des Han-Fei-tzO, dargestellt in einigen beudeutsamen Kapi- teln ,MSinologica( 1961 ) , vol. VI , pp. 171 —192 , 225—270; Peter Weber-Schafer, Oikumene und imperium. Studien zur Ziviltheologie des chinesischen Kaiserreichs( Munich , List, 1968 ) ; and Herlee Creel, The Fa-chia : MLegalists'' or "Administrators" ?in What is Taoism^ and Other Studies in Chinese Cultural//i.s/ory( Chicago, Chicago, 1970) , pp. 92—120. 立在混合这两种学说的基础之上，法家政策常饰以儒家词句⑯。可是，这 两个事实都不足以抹煞如下真相，即儒家和法家各自都有一套关于人、社 会和法律的观点，而且每一种都具有内在统一性并且尖锐地批评对方。

　　关于儒法之争，特别让我们感兴趣的就是它们面对规范秩序问题的 具体方式。关于这一争论的粗糙的初步的陈述可以概括如下，即儒家提 倡回归那种体现伦理典范的习惯礼仪，而法家主张扩充官僚政治以及强 制执行官僚法。不过双方都是从某些不言而喻的共同前提出发进行论证 的，而这些前提则根本不允许他们捍卫甚至承认现代西方意义上的法治 原则。

　　儒家和法家学说都包括了一个核心，在其中，描述与规定彼此混淆， 而且，这个核心又具备对人性的说明，对政府与社会集团适当关系的说明 以及一种规范秩序理论。研究这些因素之间的关系有助于揭示主张不同 107类型法律的理论基础，这基础不同于社会条件。这种研究还可以通过对 比而突出现代西方法律史特殊的个人和社会概念。

　　至于对人性的认识,儒家强调自然经济的感情的存在。儒家认为，人 具有的道德感有两个作用，或者它是追求仁义的一般气质，而行为标准就 从中产生;或者它是一种心照不宣的行为法典。经过适当的培育和管理， 这种道德感可以得到充分发展以便确保个人之间、社会内部的协调。根 据新儒家晚近的论著，它还可以确保宇宙的和谐。在儒家看来，行为准则 的最终目的就是诱发潜在的、事先存在的礼仪观念©。

　　在法家看来，人由于受感情的支配而永远无法满足自己。法家既不

　　⑯See Tung-Tsu Chu, Law and Society in Traditional China( Paris, Mouton, 1965 ) , pp. 267—297. But see Herlee Creel, The Fa-Chia:44Legalists'' or ^Administrators"? in What is Taoism^ and Other Studies in Chinese Cultural History, pp. 119—120.

　　© See Donald Munro, The Concept of Man in Early China(_Stanford, Stanford, 1969 ) , pp. 49—83. 对儒家学说的略有不同的解释，见 Herbert Fingarette, Confucius—•the Secular as Sacred(New York , Harper, 1972 ) o承认人性中存在着潜在的善也不相信这种善可以优先于傲慢、嫉妒和 贪婪。

　　正如儒家争辩说存在着一种自然的道德情感模式等待着开发，因而， 他们也相信社会的自然秩序。社会被认为是产生于有限基本关系中的集 团联盟，比如说君主与臣民，师傅与徒弟等等。在广泛的社会等级体制 内，每一集团都有它自己珍重的、明确的位置;自己的关系网和自己固有 的是非标准。政府的任务就是协调和维护这种固有的秩序而不是破坏或 取代它。

　　相反，法家则只想扩充政府的权力。作为君主的顾问，虽然他们也会 论证说扩充权力是成功的经济和军事机构的先决条件，舍此国家就会在108 危机时陷入瓦解，但总的说来，他们认为扩充政府权力的政策本身就是目 的。在他们看来，政府之外的机构或权威肯定是政府权力的竞争对手，并 会威胁到政府的统治权。随之而来的，传统的社会组织，如扩大的家族、 村社和行会的绝大部分权力应当剥夺，应当限制其成为权力中心的趋向， 所有的人应当无一例外地害怕统治者及其代理人。国家所强加的秩序要 取代想像中的社会的自然秩序。

　　对人及其社会生活有如此对立的观点导致了对法律的完全不同的结 论。如果存在着自然协调的道德情感，那么通过诸如模仿典范的行为的 方法来培育这种情感就将是社会秩序的主线。因此，儒家承认并把封建 时代的礼重新解释为解决改革时代大量涌现的个人之间的矛盾及个人心 理的冲突的具体方法。儒家认为，法，作为强制执行的、强加于人的实在 规则，对于社会的疾病来说，只能治表而不治本。由于这些规则无视社会 和谐的真正基础，因而，它们只能导致更大的混乱。儒家认为，社会是一 个由集团和关系所组成的有机整体，每一集团都有自己内在的协调，因而 它们不赞成强调国家的法律。

　　在批评实在的和公共的规则时，儒家表明自己忠实习惯法，它的纲领 是恢复和精制改革时代的事件所破坏的秩序，不过，这是在更高道德意义 上的恢复和精制，而不仅仅是再现以前这一秩序的特点。这也说明了为 什么儒家持续地求助于过去的、神秘的黄金盛世。

　　根据自己对人性的认识，法家认为，只有通过外在的、强制执行的限 制才能使人规规矩矩。法家关于政府与社会关系的理论暗示，法律不得 109不是前者为后者制定的。因此，法家求助于官僚法的实在性和公共性的 规则，将其作为对付他们自己历史处境考验的一种方式。

　　虽然，儒法两家关于人性和社会的理论假设引导这两派思想走上了 对立的发展方向，但是，这两种趋势都与法治理论不相容。当然，儒法两 家对人性和社会秩序的观点与西方政治思想的某些说法颇为类似，例如 人们只要考虑一下保守的等级社会观念和马基雅弗利为代表的近代治国 理论就够了。但是,这一思想的主流经历了不同的发展渠道。它一直致 力于拒斥作为梦想的性善论和理想社会，同时又拒斥性恶论和无情的以 国家利益为名的理由(raison d'Stat) ®o

　　现代西方社会思想的主导传统一直主张，人并不具备天生的、经过培 育就可以保证公正社会秩序的善，但是，人值得作为个人而受到尊重，而 且，他们有能力在相互尊重的基础上达成关于正确与错误的共识。虽然， 自发产生的社会制度可能并非永远适用或内在公平，但是，它们毕竟应该 作为个人和集体意志的表现而受到保护。因而，法律应当补充和控制而 不是粉碎私人机构的内部规则。

　　这些就是现代欧洲法理学得以从中发展起来的人性论和社会理论的 框架。它们把法律制度看作是通过害怕而相互制约的工具，是共同认识 和价值观的贮藏室，是强加在私人组织之上的框架，又是从私人组织中产 生的秩序。

　　See Friedrich Meinecke, Die Idee der Staatsrdson in der Neueren Geschichte,ed. W. Hofer( Munich ,

　　Oldenbourg, 1957).