封建主义与自由主义之间 >

　　前节所概括的框架实际上为我们提供了一种开始的语言，借此我们 才可以比较不同的社会形态。具体地说，它确立了一个制高点，从这里，

　　我们可以为自己的目的而研究一个尚未有所建树的、在经典社会理论中 以多种伪装出现的命题：即在欧洲历史上，现代自由主义社会从贵族社会 中发展起来的方式。有时，这种研究还须深入一个更为广泛的发展范围 156之中以便包括一种解释从部落秩序向贵族秩序过渡的理论。它几乎总是 集中关注如下两个问题上.即新型社会是如何重铸意识与存在的关系以 及它对人类未来昭示了什么。

　　如果我们应当保持如下希望，即超越经典社会理论家在分析现代性 时所停留的阶段，我们可以从他们所停的地方开始：用一种解释说明当现 代欧洲社会从业已存在的社会生活模式中产生时，它到底包含了什么东 西。在我前面对贵族社会和自由主义社会进行比较时，这样一种解释已 经隐身其中了。现在的任务就是使它更加具体，而且，在不把理论性讨论 融化为历史特殊情况的沼泽的前提下，把这种解释与法律联系起来。

　　描述封建秩序之后、自由主义国家之前的作为等级社会或等级国家 的欧洲社会类型不值得大惊小怪。中世纪的封建主义和等级国家都可看 作是贵族社会的不同变形，但是，等级国家可真是西方自由主义社会的直 接前驱。要想确定等级国家在更为广泛的贵族社会范畴中的地位，一种 好办法就是回顾某些令人熟悉的、强调权力制度的特点。、

　　首先，等级社会以两种基本的断裂为标志。一种就是平民，大部分由 农民组成，与精英的分离。再就是精英阶层内部不同等级与王权的分 离⑨。虽然，这两种分离并非等级国家的特色，不过，它们与等级国家密 切联系在一起。精英阶层内部的区别是由等级但又互惠的军事和政治义 务所形成的。虽然总是受到精英内部区别的影响，但是，精英与大众的共 处到是可以更准确地称为经济统治。

　　第二,组成精英阶层的不同等级共同组成了义会，例如法国的三级会

　　⑨ 请看与欧洲封建主义有关的、领主权与封建制度的区别，见Robert Boutruche, Seigneurie et F&odalitl( Paris,Aubier, 1959) , vol. I , p. 8 o议(6tats)，奥地利和德国的等级会议(stande)，意大利的议会(parlamenti) 和西班牙的国会(cortes)等等⑩。不过，在这些议会中，各等级只为自己 讲话而不是为某些所谓的普遍利益讲话，每个等级都捍卫自己的特权而157 反对其他等级的权利要求。在热情地捍卫与不变的法律(ius)结为一体 的等级特权时中，正如孟德斯鸠和托克维尔所指出的，提岀了与贵族社会 相适宜的那种自由。”⑪

　　第三，贸易城市的商业资本主义以及为王权服务的官僚集权制的存 在是等级社会得以发展的背景。无论哪里，只要商人能够成功地维护自 己的利益或通过与贵族的结盟而维护自己的利益，等级会议往往趋向于 议会制度。一一相反，无论何时，只要君主能够成功控制政府权力并利用 第三等级建立一个精心设计的官僚机构，等级会议就会退化为一个专制 国家的无足轻重的司法附属物。商业与官僚之间为制服对方而反复进行 的斗争以及它们俩对传统等级制度的无情吞食构成了等级国家的第三个 特点。 ，

　　在上述三个特点之中，第一特点把封建主义与等级社会.相联系，而第 三特点则与自由主义社会有关。实际上，只有第二特点才描述了等级国 家的独特的体制特点，以及界定了它在贵族制秩序中'的特殊位置。希茨 说明了等级国家的特点，即等级的合作组织，是如何采取了两种形式 的⑫。的确值得认真研究它们的区别，因为这证明有助于说明等级国家 向自由主义社会过渡所采取的两条道路。

　　受封建体制影响最少、最接近部落社会根源的也是最古老的类型就

　　⑩ See H. G. Koenigsberger, The Powers of Deputies in Sixteenth Century Assemblies in Estates and Revolutions. Essays in Early Modern European History(hhaca, Cornell, 197i ) , pp. 176—210. ⑪See Alexis de Tocqueville, U Ancien Regime el la Revolution, bk. 2, ch. XI , Oeuvres Completes, vol. Il , pt. 1, pp. 168—177.

　　⑫See Otto Hintze, **Typologie der standischen Verfassungen des Abendlandes,MHistorische Zeitschrift. (1930) , vol. CXLI, pp. 229—248.

　　是在英格兰、斯堪的那维亚与东欧大部分国家所发展的两院制。最富有 和最有权势的贵族占据上院，其他精英阶层，如普通贵族和自由城市的代 158表则组成下院，上院开始总是作为国王的顾问委员会而出现，而下院则具 有特权阶层一般集会的性质。

　　等级结构的第二种类型就是三级会议。贵族、神职人员和职业界工 商界共同组成一个具有立法、行政和司法特权的不可分解的机构。这种 制度逐渐成为法国、许多中欧国家以及那不勒斯王国的典型制度。上述 这些国家大都处于从前加洛林王朝的疆域内，在这里较其他地方更为明 显，封建制度打破了部落生活的氏族联系，并为一个中央集权的、具有一 定领土的社会的重新组织开辟了道路。政治野心使得一个学者一官僚集 团费以产生，他们日益增多地受到罗马法的培训，他们具有自己的等级特 质，并且与商人集团一道在第三等级中占据着重要的位置。

　　这些就是等级国家的特定的制度特点。如果把这些特点与我曾经归 属于一般的贵族秩序的那些意识和存在的属性结合起来，我们就获得了 一个基础，从此可以掌握这个前自由主义社会的法律的本质。

　　等级国家中的法律

　　请大家务必记住，官僚法本身通常包括两个彼此尖锐对立的组成部 分。第一部分属于俗世的自由裁决的命令领域，在这里，统站者可以根据 他对君主的便利和社会福利的认识而或多或少的自由行事。第二部分则 是不受统治者约束，仅仅服从某种神圣的、超实在秩序的社会生活领域。

　　159据称，这种领域内的法律高于政治，不应混同不言而喻的习惯;通常，这种 法律表现为上帝规定的戒律，而解释权则被授于一批富有学识的牧师或 学者。

　　我们已经举例谈过了在几种文明中，这种强加的双层规范秩序被置 于习惯之上。然而，有时，例如在古代印度或古代伊■斯兰的某些时期，法、 律中的神性如此决定性地胜过俗界事务以至于君主自由裁决权的行使要 依宗教标准加以评判。在这些社会中，它本身是在共同宗教的全面影响 及教士集团和学者集团的影响下发展起来的，君主首先被要求要使神法 永恒化，在特殊情况下缓和神法中个别条款的严峻，以及使神法的原则适 合于正在变化的社会。可是，在另外一些时期，例如古代中国的战国时 期，没有具有凝聚力的宗教传统和善于维护自己利益的社会集团来制约 王权。在这种情况下，通过官僚机器的统治而强制执行的，君主的自由裁 决命令也就最典型地赋予了法律的特点。

　　若从这种概要的观点看，欧洲封建社会和等级国家的法律就由于能 够搞好平衡而格外引人注意：在很长时间内，许多欧洲国家中的王室命令 与所谓高级法律彼此互相补充。它们之间的平衡甚至创造了一种情况， 在其中可以取消彼此的界限。但与其说发生了一方战胜另一方的事，倒 不如说它们都转化为一种全新类型的法律。而且规范秩序先前曾经依赖 的意识与存在前提也已经被修改了。理解这种表面上矛盾的平衡与改造 进程肯定是研究西方后封建时期法律的首要任务。

　　前自由主义社会法律的这种二重性的对立是传统的“警务"(Polizei- sache)与“法务”(Justizsache)区别所强调的。前者是指这样一些事情，它160 属于君主的维持公共和平、监督部下、为使其权力永恒化而聚敛资源的权 限范围。这种把现代的立法、行政和司法范畴混合在一起的活动釆取了 法令(Ordonnance)或律例(Landesordnungen)的形式。这种王室法令构成 了规范性秩序中的自由裁决部分。

　　在警务的对面则是法务，这里的事务属于等级领域内的特权与义务。 这种等级法律的组成部分可用不同方式加以成文表述：如王室宪章，它承 认假定是先于王室而存在的权利，匿名的广泛流传的法令汇编，甚至学术 论文。但是不管形式如何，原则依然是：写下来的词句描述先其存在的一 种法律。这一体系中的两个部分，即以治安规则(lex)和基本法(ius)的 对立为代表，在国王本人那里统一起来，他既是法令的制定者又是等级构 成秩序的保护者。君主在行使权力时侵犯这一秩序的任何尝试就授与等

　　级抵抗其侵入的权利⑬。

　　组成一种法律秩序所必备的四个要素，即法律的实在性、公共性、普 遍性和自治性，以这样一种方式分布，在这种分布中非但不能形成真正的 法律秩序，甚至不能形成对法律秩序的认识。国王命令的法律并不具备 现代意义的普遍性或自治性，而等级特权的法律既非实在性的法律也非 公共性的法律。现在，让我们更近一步地观察这些陈述中的每一个陈述， 并且把它们的关系和我前面关于一般贵族社会及特定等级国家本质的评 论联系在一起。

　　王室法律缺乏对普遍性理想的拥护具体表现在，这种法令似乎不受 现代意义的立法与行政分立的束缚。在其治安权力限度之内，国王的法 161令并不打算颁布或实施适用于抽象的不同种类的人和行为的普遍规则。 这同一种类型的法律，与同一种证明方式一道或是适用于具体的人或是 整个王国，除了尊重等级特权法之外，这种个别化的命令与普遍性规则之 间没有任何中间状态。一开始，将会使普遍性成为必不可少的要求而不 是法律的偶然特点，并因此区分行政与立法的那些条件尚不具备。

　　命令，这种法律形式，也不知道现代的行政与司法的二元论。这种二 元论，伴随着它特殊的制度、论证方法和职业团体，反映了一种持续的保 护法律解释权威性的努力，这种解释属于以规则为决定因素的审判领域， 而不是权衡利弊的政治领域。近代法理学中的首要问题就是，行政领域 中的权衡利弊如何受到法律的制约，而审判领域中的法律又如何受到权 衡利弊的调和。然而，就我们正在讨论的时期而言，君主的自由裁决还没

　　⑬See Fritz Kern, Gottesgnadentum und Wider -recht im fruheren Mittelalter. Zur Entwick—lungsge- schichte der Monarchic^Cologne, Bohlau , 1954) , pp, 121—137 ;Fritz Kern, Recht und Verfassung im Mittelalter(Basel, Schwade, undated) , pp. 67—75 ;and Otto von Brunner, Vom Gottesgnade zum monarchischen Prinzip in Das Kofiigtum, Seine geisligen und rechtlichen Grundlagen( Lindau, Thorbecke, 1956) , pp. 279—305. See also Walter Ullmann, Law and Politics in the Middle Ages. An Introduction to the Sources of Medieval Political Ideas(Ithaca, Cornell, 1975 ) , pp. 30 —32. 有受到一种普遍性规则信念的限制，因此，也就省却了一种有关普遍规则 一致适用的技术。然而，王室的治安权力已经受到了等级特权的限制。 另一种限制只有在这种限制开始崩溃之后才能找到。

　　纵观等级国家的历史，统治者们都从事于把他们的权力扩大到从前 曾被认为是超政治的等级特权领域所控制的社会生活范围之内的斗争。 这种斗争的革命性意义在于，当实在性和公共性还被认为是特殊的、甚至 是超常的设计时，这种斗争逐步导致了具有实在性和公共性的法律的发 展。就其实在性而言，国王的规则确认了如下原则，即更为广泛的社会生162 活可由体现政治意志的法令加以控制。另外，由于它是公共的，即只有中 央政府才能制定，它预先假定并培育了国家与社会的分离，以及政治权利 与社会地位的分离。

　　然而，关于等级特权的法律却提供了一个与国王命令相反的例证。 这种基本的、宪法性的法律，它是ius的制度，而不是lex的制度，它已经 开始承认普遍性和自治性了。作为一个贵族社会的法律，它既不承认超 越等级差别的形式上的平等也不允许特定的、专业化的法律机构、人员及 其观点得到自由发展⑭。不过，它倒是确立了广泛的不同种类的人的权 利和义务，人们认为，它超出了政治范围，期望它得到不偏不倚的公正适 用。因此，可以说，从一开始，它就具有多于习惯的某些东西。

　　由于最初缺乏公共性和实在性，这部分法律也不同于君主的命令。 它最初并不是由中央政府制定的，它先于国家而存在，并制约着国家的权 力。另外，虽然，它偶尔地也表现为明确表述的条款，并得以记录在册，可 是，它通常被认为是一种秩序，其存在和有效性并不依赖于人类的深思 熟虑。

　　王室法令与社团法律之间明确的界线逐渐消失了。但是，法律的这

　　⑭See Heinrich Mitteis, Der Staat des Hoben MiUelalters. Grundlinien einer vergleichnden Verfassungs-

　　geschichte des Lebnzeitalters(Weimar, Bohlaus, 1953 ) , p. 433. 两个方面背后的社会力量是如此地激烈斗争，以至于界线在两个方向上 都崩溃了。这个事实对于理解西方法律后来的发展具有最重要的意 义。

　　一方面，国王日益受到法律普遍性和自治性标准的制约。他们治安 163权力范围内的很大一部分领域日益受到如下要求的限制，即个人利益只 能由服从于广泛规定的人和行为范畴的、在事先存在的法律界限内，由 权威机关加以规定的规则。既如此，行政与立法的区分便获得了立足之 地。行政与立法的分离使得建立一个独立的司法机关具有至关重要的意 义。这种司法机关具有自己的人员和独特的工作程序，可以监督行政机 关对立法机关制定法律的执行情况。通过国王助手们任务的分工及假定 的等级会议具有更为专门的司法责任这两个渠道都可以实现上述目 标。

　　这些发展中的某些方面似乎是致力于为国王服务的官僚机构在成长 中“无心插柳”的结果。但是，正如古代中国的例子所表明的，仅仅有官 僚机构还不够。在欧洲、至为关键的是，贵族、第三等级，或两者一道总是 保持着对国王的充分而强有力的限制。

　　当法令是这样组织，而且还以上述方式受到驯化时，等级特权的法 律也经历了一种值得注意的改造。等级会议的制度化，等级之间的竞争 以及等级与王权的竞争鼓励人们更为尖锐而公开地规定每-•个等级的权 利和义务。对于各方来说，日益重要的是，确认王室权威终止的领域及 超政治的基本法开始发挥约束力的领域。如果国家尚未规定这些限定， 各方就应制定一个社会契约，用以确定全国性政府的结构及其限 度。

　　因此，等级特权的法律就在没有完全丧失其早期特质的同时，开始获 得了实在性和公共性，而且，它继续被认为是一种高于政府本身的秩序， 不应为政府轻易地干预。等级特权法以这种方式成为了现代欧洲宪法性 164法律的核心，并且至少把这种地位保持到法国革命党人断言人民主权至 高无上之前，这种人民主权引进了一种对立的宪政传统⑮。

　　当然，我所提到的这些发展并没有以同样的步伐、同样的重要性出现 于各个地方。应当看到，在某些国家中，君主权力集中化的动力战胜了等 级的自治性以及他们对自己法律的保卫。尽管各等级会偶尔举行造反或 抵抗，但总的说来，所谓基本法的观念几乎破坏无余。君主吸收了贵族和 第三等级中的大部分为自己服务，并在贵族和第三等级中间创造了大批 国家公仆。在这些国家中，等级国家往往导致官僚专制主义。

　　然而，在另外一些社会中，更新了的贵族，它们往往与富裕起来的商 人集团及专业技术人员结盟，却掌握了国家机器中的主要部分。王权因 此而大大削弱。基本法的观念被奉为至理名言，这一观念不仅是已经确 立的社会等级制度自卫的工具，而且它还是限制政府内的集团利用自己 的职位反对政府外的集团的保证。大批的公共事务官员慢慢地发展起来 了。在这些国家，议会立宪主义渐渐地取代了等级国家。

　　可以这样说，官僚专制主义和议会立宪主义是从等级社会向自由主 义社会过渡的两条主要途径，它们分别以普鲁士和英格兰为代表⑯。在 三级会议为特点的等级国家中，官僚专制主义很是兴旺发达。在那里，封 建组织机构的印证，作为一种中央集权化的国家体制的最初尝试还具有 相当的影响。议会立宪主义则产生于实行两院制的等级国家之中，在其 中，各等级总是保持着很大程度的独立性。俄国则较为特殊，在那里帝国165

　　⑮See Charles McIlwain, The High Court of Parliament and its Supremacy (New Haven, Yale, 1910), pp. 42—100 ;and J. W. Gough , Fundamental Law in English Constitutional History{Oxford, Oxford , 1961 ) , pp. 50—51.

　　⑯有人对关于17世纪英国的这种分类提岀了异议。见F. Hartung and R. Mousnier, Quelques Problemes concernant la Monarchic Absolue in Relazioni dei X Congresso Internazionale di Scienze Storiche(Florence, Sanconi, 1955 ) , vol ：IV , pp. 3—55 0有的国家在这两条道路之间徘徊。例 如西班牙，由于1521年公社叛乱的被镇压，立宪主义者的努力流产了。见Jose Antonio Mara- vall, Las Comunidades de Castilla. Una primera revolucion moderna( Madrid, Revista de Occidente, 1970) , pp, 181—218 ;Antonio Dominguez Ortfz, El Antiguo Regimen : los Reyes Cat61icosy los Auslrias( Alfaguara, Alianza, 1973 ) , pp. 245—246.

　　的权力是如此专制、个人化，以至于从一开始，就不能说存在什么真正的 等级制度⑰。

　　官僚专制主义提供了非民主式的自由主义产生的环境。它虽然保护 了中产阶级免遭政府“任意行为”之侵害，但是，却基本上拒绝他们直接 参与政府工作。议会立宪主义则导致了自由主义的民主制。例如，可像 法国那样，通过大革命完成从官僚专制主义向议会立宪主义的过渡。

　　可是，官僚专制主义与议会立宪主义的区别不应妨碍我们认识它们 在与其他文明形态相比时所共同具有的属性。没有一个等级国家，君主 的权力是如此之大，以至于可以把自己的命令强加到社会生活的基本活 动上，而无须在某种程度上满足法律普遍性和自治性的要求。从这个意 义上讲，君主除了依赖法治之外别无选择。

　　出现这一令人惊讶的发展的理由殊难推测。不过，第二章倒是提到 了一些有关因素。在它们当中，有两个因素特别值得注意：环境的复杂 性。允许许多的群体可以在中央集权的国家面前保持或者坚持自己的独 立性，此外，接受宗教观念和制度又使得人们相信有一种国家法律必须服 从的普遍伦理秩序的存在。我在前面对这些环境的讨论现在可以作为一 种临时性的解释来说明我所描述的发展道路。

　　集团的多元化以及与之相联系的社会意识使得不受限制地主张官僚 166法的尝试成为不可能的事情。这首先有助于，虽然常常最终失败，坚持捍 卫等级特权，其次，有助于形成关于形式平等和公正审判的现代呼声。对 上帝制定的自然秩序的信赖，无论是否与独立的教会相伴，都为通过等级 国家中基本法或者自由主义的宪政来限制国家权力提供了宇宙观上的支 持。现代法治产生于如下两种过程，即法令性法律逐步具有了普遍性和 自治性的限制，而等级特权法则渐渐具备了实在性和公共性。

　　⑰See Gunther Stokl, ** Gab es im Moskauer Slaat 4Stande , Jahrbilcher fiir Geschichte Osteuropas (1963 ) , new series, vol. XI, pp. 321—342.