我的比较研究框架和对等级国家的分析为开始研究自由主义社会和 它的法律提供了工具。我研究的目的就是强调统治观念与社会组织的关 系。因此，首先，我要研究自由主义社会中共识的情况，把它作为揭示一 种占统治地位的意识形态的核心矛盾的一种方法。接着，我要指出这些 矛盾在一种独一无二形式的社会等级制中的根基。拟议中的认识自由主 义社会中信念与经验的相互作用，允许一种对自由主义社会中法律地位 的重新解释。这种重新解释反过来促进了我们对现代主义的认识。最 后，其中某些命题将结合德国法律史而给予说明。目前，我将同义地使用 自由主义概念和现代性概念，虽然，将会证明前者只是后者的一个特例。

　　共识

　　对社会生活形态的比较表明，在自由主义社会内，意识与存在的核心 问题就是三个因素相互依赖的特定关系。第一个因素是社会集团数目的167 增多与每一个集团所控制的个人生活领域的缩小。角色虽然都专业化 了，但每个人却不只具有一种专业。自由主义的第二个基本特点则是陌 生人与内部人之间严格的界限逐渐消失了。社会秩序变成了利益同盟的 关系，而它则掩盖了人们对他人支持这种需要的本质。第三个特点就是 理想与现实的对立。

　　总括起来看，现代社会的这些方面使得回答下述问题具有了新的迫 切性，即具有相互冲突的、关于善和现实观点的人们怎么能够和平共处并 保持自身心灵的宁静呢?甚至和平还不够，社会必须以能够在其成员眼 中证明自己具有正当性的方式建立起来。没有这样一种证明，服从具体 时代和地域惯例的一种日常工作就会失去其压倒一切的自信。本来，当 社会实践似乎体现了自然必然性和神圣权利时，上述的日常生活就会产 生这样的自信。结果，存在的任意和无意义的体验就会侵入到原来那些 被认为是抵御这些体验的堡垒——通常生活之中去，例如工作、游戏和家 庭之中。这种困境，即现代性中最深刻也是最令人不安的标记，是如何从 自由主义社会的明确属性中产生出来的?以及它如何影响到社会所偏爱 的法律形式?

　　现在看来，普遍性、利益联盟及理想和现实的间离，对于共识来说，至 少具有两种主要的影响。首先,它们破坏了存在一种共识的可能性，这是 一种关于社会安排的正当与善的广泛的、严密的、具体的和强有力的共 识。更重要的是，它们还破坏了人们的如下愿望，即把达成一致的事实当 作是人们发现了善或者权利的一个迹象。

　　自由主义社会的普遍性主要在于，它趋向于扩充社会集团的数量、同 168时减少人们生活于其中的个别集团的重要性。一个传统的例子就是把一 度集中于家庭的某些任务划分出来。在人们相遇的每一个狭窄的生活领 域中，个人向其同伴展示的只是其丰富人性的有限部分。这时，个人所属 的联合体尚缺乏有利于形成共同道德观所必需的广泛的相似经验。因 此，尽管人们可以具有共同的目的和利益，但他们不能将各自所属的群体 结合为一个社会共同体。因为，组成共同体的第一要素就是，把他人当作 人而不是有职业的人认识并对待的能力，而第二要素则是，分享一种关于 人及善的共同的普遍的论证方式⑱。

　　部落式的合作及贵族的荣誉为利益联盟所取代及这种取代被认可是 同一瓦解运动的另一个方面。由于人们缺乏社会的魅力，人们就只有通 过把他人当作满足自己利益的工具而聚拢在一起，并被安置在各个岗位 之上。由于人们不能期望彼此爱慕，那只好满足于相互的尊重。

　　可是，在自由主义社会中，也有一些加强伦理一致意见的力量起作 用。当然，与自由主义秩序相比，也许贵族式的程序更有利于极端不同的

　　⑱ 见我的著作 Knowledge and Politics (New York, Free Press, 1975) , pp. 184, 220—222, 259—

　　262。 观念与信念：在这个意义上，与贵族秩序相比，自由主义秩序更接近于部 落式的社会生活。在一个贵族社会中，每一个等级都有自己的荣誉观：有 自己的行为法典，有自己所欣赏的理想的人。尤其是，在贵族内部，对个 人的特色的崇拜正好是表达一种等级荣誉的方式。自由主义可以破坏共 同体的基础，但是，通过破坏重要集团之间的界限，它也为一种普遍的愿 望和预想的统一体创造了条件。不过。部落社会与自由主义社会的类比 也就到此为止了。在前者中习惯曾被尊奉具有神圣性质，在后者它则遭 到了持续的批评。

　　因此，对于自由主义社会中的规范观念而言，- •致范围的狭隘化本身169 不是也不属于决定性事实。尽管最初形式的合作可能逐步崩溃，但是，权 力和信念的基本结构却可以保持着惊人的稳定性。即使自由主义社会不 能增加个人机会和信念的多样性，它仍然可以破坏它所造就的共识的普 遍权威性。人们渐渐地停止把共识看作是证明或批评社会制度的可靠标 准的渊源了。

　　只要一个人还记得自由主义社会的最后一个明确属性，即它趋向于 破坏应在以某种方式生来就存在于实在之中这一观念的基础，他就能够 开始理解为什么会如此。社会纽带的松弛培育了一种特殊的意识模式， 而这种意识模式也助长了这种松弛。这种观点始于如下认识，即行为惯 例是历史形成的，它接着否定人们的内在善良;它以这一结论而告终止， 即行为惯例基于赤裸裸的意志行动，借助于这种意志行动，人们可以在相 互冲突的最终价值中作出选择。

　　如果已经确立的惯例应当以一种自由主义社会的利益联盟所暗示的 操纵性和工具性方式加以研究，那么，它们就会丧失其作为善与正当的准 则的资格。同时，社会解体的每一步都增强了如下感觉，即没有一种安排 社会的方式或是稳定的或是自证其合理性的。人与人之间的关系可以产 生几乎无穷尽的结合形式，每一种都具有自己的因果关系。对上述问题 的认识推动着人们追求更高级、更全面的证明或批判的原则。可惜，由于 一种使众多现代文化黯然失色的命运的嘲弄，使上述追求具有必然性的 同一条件又决定了这种追求最终会成为徒劳之举。

　　就伦理的、宗教的、美学的理想失去了公共权威的支持而言，它们不 得不被重新定义为对于无公共标准可言的个人选择的关注和偏爱。这种 170理想个别化的后果就使得无论自由主义社会坚持什么样的共识似乎都没 有根据。通常的道德观念和感受由于被揭示为不过是环境和传统的产 物，因而，它们也就失去了那种不可避免性的外表，它们的合理性必须依 据其他的独立的标准才能决定。然而，事实上，没有一种用于评价的同习 惯一致的标准可以保存下来，甚至宗教启示这样的事情也被认为是个人 的体验了，对此，政府既不能说三道四也不能从中推断任何东西。最后， 对日常工作价值的绝望也产生了，这种绝望感最初是一种知识分子体验。 后来，它一点一点地渗透到各个阶层之中。

　　然而，怎么会有无权威的共识、无信念的稳定性及无证明的秩序呢? 这就是人们在理解现代性经验的核心问题时所面对的一个深深的困惑。 但是，为了掌握法律和国家在自由主义社会中的作用(位置)，我们必须 解开这个困惑之谜。为此，我们应当把侧重点从共识问题转向等级制度 问题上来。

　　等级制

　　一种等级秩序就是在接近权力、财富和知识方面等级式地安置社会 集团。一种社会的等级秩序可以采用两种形式，它们是一个独一无二范 围内对立的两极。

　　在一个极端，存在着封闭的、包容性的等级排列。它的封闭涉及到每 个成员所占据的地位的稳定性。而包容性是指它对形成个人的社会位置 有着重要的作用。总之，包容性加强了封闭性;人们愈是紧紧地抱着社会 171地位不放，改变这种状况也就愈难。可以这样说，一个贵族社会中的等级 排列就是封闭的和包容性的。每个人占据着或多或少是从出生就已经永 远固定下来的位置，而且，单一的等级制度超过社会中的其他一切有吸引 力的标准;人们在某个等级中的位置直接影响到他社会存在的方方面面。

　　另一种形式的等级排列，是开放的和部分的。开放性是指个人可以 轻易地改变他在等级秩序中的位置，部分性即指不同等级制度的多样性。 社会愈是趋向于部分的等级制度，它就愈依赖于不同的等级在接近财富、 权力和知识方面多样化。所有这些等级之间的联系可能颇为松散。如果 说包容性支持封闭性，那么，部分性则促进了开放性。

　　与一种贵族秩序相比，一个自由主义社会的等级制度相对比较开放， 比较部分性。对个人来说，其父母的社会地位对于他的机遇来说并无决 定意义。更何况，他加入了许多社会等级呢!虽然，他在某个集团内的地 位加强或限制了他在其他集团中的地位，不过，与一个贵族社会比较，不 同的等级更可能互不相容。虽然，结合的方式往往变化，而且拖泥带水， 可不管怎么说，继承的财产、政治影响、教育程度以及工作那全是结合在 一起的，在某个等级中受尊重的人很容易发现他在另一个等级颇受轻视。

　　一个相对比较开放，部分的等级秩序为拓宽存在与感觉到的等级秩 序合法性之间的鸿沟创造了可能性，当然，这主要指的是自由主义社会中 的现象。阶级和社会角色的附属性就特别封闭，而且具有包容性，以至于 能够决定，人们也公认可以决定,个人社会状况的许多方面。在自由主义 社会中，等级的开放性和不全面性也很明显。以至于等级对人的影响可 以被看作是偶然的、任意的，最终是不具备事物本质属性的。

　　自由主义社会中，存在着一种占统治地位的、相当稳定的、支配与依 附的结构。尽管如此，个人仍有足够的能力改变自己在这一结构中的位 置，而且他有足够的能力发现把他固定在某个地位的不同的标准之间的172 矛盾和缺陷。并且不把已经确立的等级模式看作是理所当然的东西。

　　这种对待自由主义社会中等级问题的方式对客观的依赖关系及人们 对这种关系的认识之间的联系产生了重大影响。这种方式坚持前者与后 者不可分离，但并不认为它们完全相同。事实上，它仅仅减弱了等级制度 的相对封闭和包容性，从而允许人们更充分地认识到他们置身于其中的 等级安排的本质。这种认识要求人们置身度外，使自己具备超越具体环 境的能力，研究如何使自己应付这个环境。因此，等级意识往往伴随着等 级制度的削弱并没有什么大不了的矛盾。

　　这种关于自由主义社会中等级的假设与下述认识彼此并无矛盾， 即在一种等级模式的封闭性和包容性的客观标准方面，以及任何既 定的等级制被意识到的程度方面都存在重要差别。记住了这些限制 性条件，我们才能重新考虑自由主义社会中不合法的共识和权力问 题。

　　削弱了等级秩序稳定性和影响范围的同一进程也减少了如下的可能 性，即剩下来的不平等现象会作为合理的现象得到认可。每一种常规的 分配社会利益的标准都将落入一种怀疑之中，即这不过也是任意性的。 当依赖于根据天生才能进行分配是理所当然时，既使依赖于法律依据也 受到了人们的怀疑，因为人们开始怀疑，人们的社会地位是否会受到他不 173是初创者这一事实的影响。

　　因此，等级之间的区别愈是多样化，愈是不严格，余下的差别就愈是 难以容忍。借助于托克维尔首先指述，而深深扎根于现代社会结构中的 这种怪现象，我们现在终于可以认识到，随着社会地位的每一步平等趋 向，人们对平等的渴望反而更加强烈⑲。然而，恰恰是在这种等级秩序瓦 解、伦理观念混乱的环境中，寻找行使权力的基础，区分权力的合法与非 法运用的需要也就更加迫切。这种渐趋平等的进程既破坏了权威但又渴 望着新的权威。

　　一个虽然很少提到但却颇为重要的问题是，随着产生每一种共识和 传统的等级制社会的逐渐没落，在人们的心目中，这些共识和传统本身也 就黯然失色。在从相当封闭性和包容性的等级制度向更为开放性和不全 面性的等级制度的过渡中，人们对于过去或现在权力分配模式对公认行

　　⑲See Alexis de Tocqueville, De la Democratic en Am^rique,vo\.U , pl. 2, ch. 13. 为准则的影响日益敏感。那些最初看来是长期一致传统产物的准则(观 念)，经过仔细审视，竟然是塑造这一传统的统治集团的利益或信念的 体现。

　　也许，这一现象中最明显的方面.就是现代文化通过揭示信念和理想 得以产生的政治或个人的统治而批判这些信念和理想的趋向。(想想尼 采、马克思，从某种意义上说，如果不是最深刻的也是最有代表性的现代 社会理论家是弗洛伊德)说到底，揭示一个观念实际就等于证明其为错误 或者邪恶的代名词。使这一趋向长盛不衰和普遍传播的是它与日益扩大 范围的集团在它们的日常生活实践中所经历的经验之间的紧密联系。

　　这种经验的核心就是这样一种日益增强的普遍认识，即我们的惯例 不过是它们用来证明的某种等级制度的产物。因此.使现存社会制度渐 趋消亡的一种恶性循环(或说思想解放)就此产生了。等级秩序合法性174 的每一次被削弱，都破坏了对传统实践方式的信任，而每一次成功地摆脱 传统合理观念的束缚，又进一步动摇了人们感觉到的已经认可的等级制 度的合理性。

　　我这些有关自由主义社会中共识和等级制度的命题可以扩充为一种 对社会秩序理论的评论。政治经济学家认为，人们可以被彼此不同然而 又相互补充的利益联结在一起，这应当也正是市场最主要的文明使命。 对自由主义进行批评的保守的或浪漫的批评家们争辩说，只有当人们生 活在一种鼓励忠于共同价值观的社会中，人们之间稳定的关系才能得以 恢复。这两种理论，从某种意义上讲,不过是对一个虚幻问题的空想式的 回答。它们全部认真对待霍布斯的如下理论,社会是具有相对平均力量， 但目的不同的人们的组织，没有一个人有比其同胞更加足够的权力可以 把个人意识强加给他人，既然如此，产生某种秩序的可能性就很难说明。

　　但是，一旦我们像马克思要求的那样，把社会看作是集团而不是个人 的联合体，上述那种难以说明之谜就会暴露谜底。因为，集团之间所享有

　　的权力很不平等。这种集团统治的结构保证了一种强加的秩序的 出现⑳。

　　然而，这种对传统理论的批评中也有缺陷。由于前述的原因，自由主 义社会的权力体制日益成为一个不能保持其权威性的体制。由于这个特 点，它在统治者和被统治者心目中破坏了自己的合法性。因此，在自由主 175义和保守主义的现代生活中的秩序问题概念中所包括的部分真理就是， 不存在一种能够接受的秩序。在马克思主义者对这些观点的批评中的真 理方面则是，虽然存在着既定的客观的权力差别，这并不必然意味着，由 于人们拒绝等级制度的合法性，他们就能够推翻它或甚至发现别的东西 来取代它。

　　现在，我们能够理解那种令人困惑的、构成自由主义社会意识特点的 顺从与不信任，权力不平等与平均主义信念的共存现象了。的确，是存在 着统治结构，但是，这种结构对人们关于社会和自己的认识的影响还很难 说清。由于不再相信已经确立的等级制度具有自然合理性，它也偏离了 自己的轨迹。但是,通过这同一个挖掘自己合理性基础的过程，它也毒化 了所有其他的伦理和政治信念。人们不仅失去了对自己判断的自信，而 且也丧失了发现一些共同判断标准的希望。人们的所有概念开始成为仅 仅是某一个时代、社会或潮流所反映的偏见，成为缺乏独立论证的社会制 度自己的幻想。由此而来的伦理怀疑主义鼓励着如下两种趋向：或者是 绝望地接受现存的社会秩序，或者是无目的地在不同的不平等模式中变 来变去。

　　这样，我们就可以解释现代社会的一种基本的、共同的经验，非如此， 便不能加以解释：虽受不公正的包围却又不知道公正在哪里。实际上，这 不过是更为广泛的任性甚至荒谬的政治表现，它已经逐渐渗透到各个集

　　⑳See Earl Marx , Manifest der Kommunistischen, Parlei, Marx-Engels Werke( Berlin, Dietz, 1959 ), vol. IV , p. 462.

　　团的意识之中了。

　　要克服这一困境的关键性因素在于人们努力纠正这种迷失价值观的 程度和方法。为此，发现一种一直隐蔽的善的需要也就赋予哲学沉思和 政治实践一种使命，这一使命的特点在于：若要实现，就必须在这两个领 域共同实现。于是，为了改变这种困境，人们必须找到这种善，然而，要想176 发现这种善，人们必须已经处在一种允许他们相信自己的价值导向的环 境之中。从这个意义上讲，寻求道德认识与创造新社会的斗争紧密相关， 这种社会制度对其成员道德观念的歪曲是可以得到纠正的。

　　法律与国家

　　前面对自由主义社会的讨论为进一步发展一种对现代法律和政治思 想所显示的方向的理解提供了若干因素。而重新考虑理论的社会基础将 引导我们研究自由主义社会中法律秩序的实际位置。

　　法理学和政治思考的基本问题都来自一种对不合理的双重经验：现 存不合理的等级秩序，以及由于自己的起源而导致的道德共识和传统的 腐化。鉴于人们具有这样的体验，他们就努力摆脱或者消灭彼此在等级 制度中的奴隶状态，并且致力于在能够克服通常社会等级具有的任意性 的基础上，确立具有最广泛影响的权力形态，即政府权力。

　　这种斗争的一种主要形式就是为法治而奋斗。在我前面的观点中， 我曾把法治的特点概括为拥护普遍性和自治性。就目前而言，区分广义 的和狭义的法治概念颇有益处。前者总是指对自由主义社会状况的典型 的主导反应，而后者则仅仅产生于特殊的环境之中。.

　　就最广泛的意义而言，法治就是指相互关联的中立性、统一性及可预 见性观念。政府权力必须在适用于广泛的不同种类的人和行为的规则限 制之内行使。而这些规则无论会是什么，必须得到一致的适用。这样说177 来，法治与法律规范的具体内容似乎并不相关。

　　只要立法者必须通过普遍规则而宣告自己的意志，他就不能直接惩 罚或表彰任何个人，因而，也就不能把任何人置于自己的直接人身控制之 下。行政者只能在不是他制定的规则限制之内与个人打交道。因而，根 据这种思想模式，行政者不能利用公共权力谋取个人目的。由于行政者 在法律限定的界线内活动，那就意味着，一定还有掌握最高权威的其他人 在决定法律到底意味着什么，并且通过与行政截然不同的方法进行自己 的工作。这些官员就是法官。

　　如果行政者也是法官，他就有可能把他有义务实施的规则的含义加 以扭曲以适合自己的目的。不仅如此，他还会最终以混淆行政与司法方 法而告结束，它们各自有自己不同的侧重点，而且，对于国家的适当管理 而言，它们都是必不可少的要素。

　　行政者往往集中注意于，在法律限度内，如何最有效地实现既定的政 策目标。对他来说，法治就是决定得以作出的一种结构。相反，对于法官 来说，法律则从边缘进入了他们注意力的中心领域，法律是他们活动围绕 的首要主题。审判活动要求不同的论证，而审判的完整性则要求专业化 的机构与人员。

　　如此说来，即使对法治的最狭隘的理解也必须区分立法、行政和司法 的不同工作程序。后面，我们将会看到行政与司法方法是如何及为什么 178首先出现的，以及它们与立法方法的区别竟愈来愈站不住脚了。

　　如果不同的行政者和法官一致适用普遍法则就足以构成广义法治理 想的特点，那么，比较狭义的法治理想则必然对立法自己的方法有所要 求。这种理想要求法律应该通过一种立法程序来制定，而这种程序又是 每一个人根据自己的利益都有理由同意的。格外重要的，它还坚持每个 人都应在某种程度上参与立法进程。因此，可以预测，法律秩序将会具有 前文所说的实质上的自治性，它将表现为对立集团的妥协，而不是体现一 个特定集团的利益和理想。

　　实际上，上述两种法治形式与自由主义社会的民主形态与非民主形 态大致上有一种对应关系。就具体社会而言，两种法律秩序中，哪一种法 律秩序占据主导地位则似乎在很大程度上依赖于第三等级是否有足够的 力量来要求参加中央政府，如英国，或者依赖于第三等级是否有足够的影 响通过普遍法律而限制王权，如德国。后面对德国问题的讨论会使上述 假定更为确切并指出其他有关情况。

　　在这两种主要形式中，法治都希望通过保证权力的非人格化而解决 自由主义社会的困境。不过，它们实现这个目标的能力则依赖于下述两 个关键性的假定。

　　第一个假定就是，最重要的权力必须集中于政府。只要社会中的阶 级等级和角色等级还未影响到个人的基本自由，它的横行霸道还未涉及 个人存在的最核心部分，那么，等级制度的不合理性就还可以保持在可控 制的界限之内。政府必须高居于社会等级之上或置身其外。国家对社会 等级的这种独立性可以通过民主选举和控制公共官员而得以实现。或是179 依赖于君主和官僚制的特殊观念，即假定他们的地位有助于保卫国家免 受党派利益的影响。

　　法治理想的第二个关键性的假定就是：权力能够受到规则的有效制 约，无论这些规则是作为限制行政机关的工具，还是作为审判中的实质选 择而发挥作用。法律规则的普遍性和适用的一致性将使对特定个人行使 权力的人们很难把自己的工作变为谋取私利的工具。更重要的是，由于 法律创造了一个隔离带，因此，个人不会感到自己与行政官或法官的关系 是一种人身依附关系。

　　法治的这两种前提所造成的不断积累的冲击就是，明确区分官员以 官员身份从事的行为与私人之间的行为之间的界线。前者的关系是从属 性的，但是它并不涉及对个人意志的屈从。后者的关系主要是平等的，至 少它所强加的只是第二手的、临时性的从属形式。我认为，这两种情况的 区别等同于传统上公法与私法的划分。

　　不过，话又说回来，法治的这两种假定最终都被证明为基本上是虚构 的。首先，在自由主义社会中，所有重要的权力都保留在政府手中这一假 设从来都不是真的。说实话，最直接、最深刻地影响个人生活的等级制度

　　还是存在于家庭、工作场所及市场之内。这些不平等并没有因为法律面 前形式上平等的信念而松懈或得到有效地纠正。而且，至少就短期而言， 180它们也未因为政治民主制的设计而受到破坏。

　　法治理论的另一个关键的假定一规则会使权力非人格化和公正化 也同样十分脆弱。以立法问题为例。有两个理由说明，为什么自由主义 社会的立法方法不可能被认为是真正中立的而为人们所接受。首先，程 序与结果密不可分，每一种方法都会使某种立法选择优于其他考虑，尽管 它还很难在任何具体问题上打下自己的烙印。第二，每一种立法体制本 身都体现了某种价值观，它已经包括了如何在社会中分配权力以及如何 解决冲突的观点。它必然循环性地证明它所依据的观念。

　　只有当确实存在着一种摆脱执政者好恶而独立地确定法律规则含义 的方式时，规则才可以保证行政权力的非人格化。这样一来，行政权力的 合法性问题就转化为规则能否充分地控制司法权力的问题。法官能否利 用一种方法以追求个人任意的判决呢?如果我们承认有些术语缺乏不言 而喻的意义，规则的意义必须最终由立法目的和具体环境所决定，以及从 前立法者的目的总是多多少少不完全的，我们就有理由怀疑，在自由主义 社会中，有没有流行过一种真正中立的司法方法。更何况，社会共识的变 化无常及不合法性使得法官很难发现一种稳定的、权威性的共同认识及 价值观的体系，以便在此基础上建立他的法律解释。因此，每一个案例都 181迫使法官，至少是暗中地，决定在一个既定社会中相互竞争的信念体系中 孰先孰后。另外，这还要求法官依赖于一种，即使可以辨认，也日益被揭 示为是本身缺乏神圣性的社会状况产物的公认的伦理观。从这个程度上 讲，审判并没有解决而是加剧了不合理的权力问题。

　　因此，自由主义社会生活的现实证明了法治理想根本假定的虚假。 但是，难以理解的是，保证权力非人格化尝试失败的理由就是原先鼓励这 种努力的同一些理由：相对开放的、部分的等级秩序的存在以及伴随它出 现的自我合法化的共识的解体。使探求成为必要的那些因素也决定了它

　　不可能成功。一个假定中立的作为社会冲突观察员的国家永远被卷入了 个人利益的对立之中，而且还成为这个或者那个集团的工具。因此，在寻 求训练和证明权力行使的过程中，人们由于追求一种被禁止达到的目的 而备受责难。而且，这些反复出现的失望还在扩大理想观念与现实经验 的鸿沟。

　　法律、官僚政治和自由主义：德国问题

本节将在现代德国历史进程中重新检验以前有关自由主义社会及其 法律的某些论点。除了提供一些例子外，讨论德国问题还有助把我第一 章中关于法律秩序基础的讨论与当前的对自由主义社会中法律的地位所 作的研究联系起来。另外，德国的法律和社会发展在许多重要方面都不 同于我在讨论自由主义及其法治时所描述的简单结构。因此，德国问题 就对我的论点提出了挑战，迫使我证明它，也允许我对其详加解释。在接 触具体的德国问题之前，再次以广泛的历史背景开始将会是有益的。

　　没有什么地方的等级国家比中欧的等级国家更加持久和更加根深蒂 固。正当封建主义由于不成熟地尝试在广泛的领土上实行中央集权未果 而渐渐后退时，在中欧，像在欧洲其他地区一样，等级制度是封建贵族反 对12、13世纪时最初的集权化趋向的产物。

　　中欧等级国家的三个特点与我们当前的关注密切相关。第一，司法 与行政职能不分，国王和等级共同行使这些权力，并把它作为实现公正和 维护基本法律的共同责任的一个组成部分。第二，公法与私法尚未分离， 换句话说，政治权利与社会地位仍然是一个不可分割的整体。第三，还不 存在负责公共事务的官僚人员，他们应当明显不同于个人的特权。第三 个特点值得详加说明。

　　从12世纪初开始，欧洲经历了专业管理在许多情况下得到发展这一 过程。每一个中央集权的君主开始在自己的身边安排一些受过专门训练 的办事人员，他们可以帮助君主处理君主主要关心的问题：例如，通过实

　　施司法而扩大国王的控制、从臣民那里征收赋税，为其积累财富等等㉑。 为此，王室法院就在欧洲各地建立了如下一些机构，如在英国，建立了大 法官法庭和税务署，在法国，建立了最高法院(parlements )和审计法院 (cour des compts)，在罗杰二世治下的西西里，建立了一些司法和行政机 构㉒。在这些机构中工作的人们受过特殊的训练，并且具有自己的重要 183的权力，但是，他们仍然不过是国王的仆人，是他的政策的工具。在君主 自己的世袭利益与这些官员的政治目标之间尚未出现什么差别。

　　中世纪晚期的自由城市却为行政官员的发展提供了某些不同的环 境。这些城市的官僚们具有一种明显不同于占据公共官员位置的国王的 仆人的意识。不过，这些官僚对私人委托人的效忠及其从委托人那里获 得酬劳却是他们地位的一个组成部分。

　　到了 15 J6及17世纪，君主制国家中出现了重大变化，这就是为国 王提供私人服务与政府的工作逐渐区别开了。不过，把行政官员看作是 其所有者为了自己利益可以利用甚至出卖的私人财产的倾向仍然存 在㉓。在普鲁士占据重要位置之前，法国的“官员”(officers)大概是欧洲 官僚专制主义最为成熟的代表了㉔。

　　㉑ See Joseph Strayer, On the Medieval Origins of the Modern State (Princeton, Princeton, 1970) , pp. 17—18.

　　㉒ See Erich Caspar, Roger〃 ( 1101 —1154) und die Griindung der Normannisch - Sicilischen Monarchic {Innsbruck , Wagner, 1904 ) , pp. 297—319; and Francesco Giunta, Bizantinie Bizantinismo nella Sicilia Normanna( Palermo, Priulla, 1950) , pp. 122—126.

　　㉓ See Martin Gohring, Die Amterkau Aflichkeit im Ancien regime( Berlin , Ebering, 1938 ) ; and Roland Mousnier, La V^nalite des Offices sous Henri IV el Louis XHI ( Paris, Presses Universitaires,1971 ).关 于后来的发展，见 Franklin Ford, Robe and Sword, The Regrouping of the French Aristocracy after Louis( New York , Harper, 1965 ) , pp. 105—123 o

　　㉔另一方面，虽然禁止特派员们把他们的职位看作是私人的遗产，但他们却缺乏确定的法律权 威一 见 Otto Hintze, Der Commissarius und seine Bedeutung in der allgemeinen Verivaltungsgeschichte in Staat und Verfassung. Gesammelte Abbandlungen zur Allgemeinen Veifassungsgeschichle, ed. G. Oesteich ( Gottingen, Vandenhoek, 1970 ) , pp, 254一255 o

　　从17世纪中叶往后，在普鲁士，等级国家的上述特点开始渐渐地消 失了。虽然这一变化的直接推动力是霍亨索伦王朝，但是，最大的受益人 却是官僚自身以及官僚得以产生和官僚与之结盟的阶级。

　　行政和立法权力与司法权威开始分开了。这种分离有助于达成多种 目的。这种分离把国王的主动行为与一套司法责任体系和过去曾经限制 君主权威的仪式区别开来。而且，这种分离在剥夺等级实质的政治权利 的同时又允许他们保留某些传统上的审判特权。

　　这一新的分离还有助于法律概念自身的微妙而又重要的变化。等级 国家的等级法律既有对人又有对某地域的管辖涵义。它是某一地域的法 律，在这个地方，不同的等级共同生活在一起，每个等级都遵守自己的法 律。一旦立法和行政任务集中起来，人们就有可能把法律作为适用于该184 地域所有居民的一种不偏不倚的秩序加以制定、加以认识。法律秩序成 为国家主权相互联系的东西，而后者被赋予了一种对地域的强调㉕。

　　使行政和立法权力集中在一个中央政府的同一些因素也促进了现代 公法与私法区别的形成。这一区别的直接意义在于，它明确划分了政府 或多或少享有自由权的领域与政府交给市民社会的领域。最初，私法不 过是等级国家中等级法律的延伸，因此，最早的那些法典，如1794年的 “普鲁士邦法”，仍然渗透着等级特权的精神㉖。但是，慢慢地，等级特权 开始被形式平等的纲领取代了，当然，这一过程在普鲁士不如欧洲其他国 家那样彻底。而公法最初仅仅表现为颇为凌乱的王室法令的对立物，但 是，在“法治国家”(Rechtsstaat)概念大行其道之后，公法也逐渐受到普遍 的行为标准的限制。

　　普鲁士国家发展中的另一基本倾向是创造了一批官僚，而由于他们

　　㉕关于奥地利的有关发展，见 Henry Strakosch , State Absolutism and the Rule of Law( Sidney, Sidney ,1967) , pp.29—49 o

　　㉖ See Franz Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit( Gottingen, Vandenhoek, 1967 ), pp. 331—335.

　　日益增加的影响，已经不能再把公共职位看作是私人的附属物了®。这 种发展的高峰是接受了如下的意识形态，即官僚所追求的作为普遍利益 的公共目的就是，作为有机整体的国家的福利而不是任何小团体的特殊 利益。在驱逐拿破仑之后而开始的斯泰因——哈登伯格改革期间，行政 人员只是中立力量的观念十分流行。

　　服务于一种普遍利益的观念既有真理的因素也有过多神秘的成份。

　　185它实际上标志着官僚开始与君主和土地贵族分享权力的一个时代。在它 最初的自由主义的冲动中，官僚可以通过解放农奴而破坏等级社会的结 构，从而，在不知不觉中为广泛的农业和工业资本主义铺平了道路。不 过，对贵族的明显进攻都结合着承认贵族的利益，以及努力模仿贵族气 质、试图加入贵族行列等等特点而进行。与此同时，它又是王朝政治野心 的利器，以一种前所未见的国家机器的效率打击着霍亨索伦王朝的内外 宿敌。不过，这一巨大的官僚机器也开始确立了自己的目标，并渐渐地把 自己凌驾于创造它以为自己服务的王权之上。因此，在政府官员摆脱了 佣工地位而成为分享权力的势力时，则该国的主导理论就是官僚普遍主 义的意识形态。

　　回顾历史，人们可以说整个欧洲或具体到德国，官僚制度经过了四个 典型的、相互重叠的发展过程:行政官员只是国王个人仆从的阶段;行政官 员认识到自己是一个不同于国王仆从的公共官员的阶段，不过，他们仍然公 开地把官员职位作为私人财产来使用;官员们发誓决不直接使用政府权力 促进个人私利的阶段;最后，官僚使自己成为普遍利益监护人的阶段。

　　㉗ 此外我深深地得益于 Hans Rosenberg, Bureaucracy, Aristocracy, and Autocracy, The PrussianExperience 1660—1815 ( Boston, Beacon , 1966 ) , pp. 1—25.又见 0tto Hintze, Der Beamtenstandin Soziologie und Geschichte( Gottingen, Vandenhoek , 1964) , pp. 66—125 ;Eckart Kehr, Zur Genesis der preussischen Biirokratie und des Rechtsstaatesin Moderne deutsche Sozialgeschichte,ed. Hans- Ulrich Wehler ( Cologne, Kiepenheuer, 1973 ) , pp. 37—54 ;and Henry Jacoby, Die Biirokratisierung der Welt( Neuwied, Luchterhand , 1969), pp. 37—86 o

既然我们已经描述了德国从等级国家向官僚专制主义的转化轮廓， 我们就可以理解为什么这种官僚秩序可以被重新定义为自由主义国家， 以及这种重新定义对法律理论和实践的意义。核心就在于法治国概念， 这是德国人对法治理想的解释。

　　法治国的理论最初并非产生于普鲁士，而是德国西南部，并且可以追 溯到战胜拿破仑那个时代。这一理论的政治核心就是王权、等级和官僚 之间的妥协。宪法上的二元主义公式表现了这一妥协：权力应当由以国 王和官僚为一方和通过等级会议而表现自己的等级为另一方的势力来共 同掌握。无论是保守派还是自由派都担心行使立法和行政权力缺少法律 的限制。保守派担心，若没有限制，就等于向人民主权敞开大门;而自由 派则担心，如果没有限制，它将丧失抵御王室反复无常的自卫措施㉘。

　　在1848年民主自由主义的浪潮之后，普鲁士抓住了法治国家的概 念，这个概念釆取了一种在君主制度被推翻以前一直能够体现其特点的 具体形式㉙。自由主义者和中产阶级在缺乏有意义地参与政治的同时， 获得了安全的保障。法治被定义为是一种由独立的司法官僚所管理的法 律秩序的统治;它约束政府根据普遍的规则行事;它赋予个人以固定的权 利和义务。在法律制度所保障的私人生活领域内，商人可以在和平气氛 中相互交易，而学者则可以或多或少地自由地发表意见㉚。因此，作为一

　　㉘ See Reimund Asanger, Beitrage zur Lebre vom Rechtsstaat im19. Jahrhundert( Bochum, Poppinghaus, 1938 ) ; and Leonard Krieger, The German Idea of Freedom( Chicago, Chicago, 1972) , pp. 252—261.

　　㉙ 普鲁士法治国 的经典理论见 Rudolf von Gneist, Der Rechtsstaat und die Verwaltungsgerichte in Deutschland( Darmstadt, Gentner, 1958),又见 Guido de Ruggiero, Storla del Liberalismo Europeo (Bari, Laterza, 1925 ) , pp. 273—288.

　　㉚ See Eckart Kehr, Zur Genesis der preussischen Biirokratie und des Rechtsstaates in Moderne deutsche So- zialgeschichte,p. 46;Herbert Marcuse, Reason and Revolution( Boston, Beacon, 1960) , p. 15 ;Hajo Holborn, "Der deutsche Idealismus in sozialgeschichtlicher Beleuchtung,MHistorische Zeitschrift (1952) , vol. 174 , pp, 359—384 ;and Theodore Hamerow, Restoration, Revolution, Reaction. Economics and Politics in Germany1815—1871 (Princeton, Princeton, 1972) , pp. 173—195. 种能够满足他们渴望的摆脱人身依附关系要求的方式，非个人化的官僚 秩序就被虽有政治意识但没有政治力量的群体接受下来。

　　这种关于温和的法律普遍性和自治性理想的信念既表现了统治集团 内部的妥协又表现了对中产阶级的让步。它认可了土地贵族、上层官僚 187和君主自由地行使他们对国家的共同统治。而自由派用来企图实现某种 程度参政的那些设计，如使用德意志帝国国会(Reichstag)审批预算、弹劾 不忠实地履行法律规定义务的部长的权利等等，不久就被证明是无效 的㉛。

　　我所描述的社会和政治大趋势说明了德国占统治地位的行政和司法 推理模式为什么会如此发展。最初，司法和行政官僚本身并无什么区别， 他们都被要求严格遵守规则，并且多多少少都是按字面意义解释规则。 之所以坚持这种机械式的形式主义，那是因为君主需要借此实现他对官 僚机器的控制并保证官僚们忠实于君主的政策。同时，这种形式主义也 保护了新生的官僚抵抗君主和贵族的侵害，具体方式就是使官僚可以证 明自己的判决不过是与个人无关地适用规则的结果。

　　在发展的第二阶段，官僚们取得了很大程度的独立的权力。随着法 治国的制度化，司法和行政官僚开始履行更为明显有别的职能了，这种职 能上的区别又因一种社会分化而得到了加强：法官主要来自资产阶级，而 高级行政人员则日益与贵族合流，就像成功的工业暴发户那样。在这个 时期，严密控制司法自由裁决的努力有两个目的。一方面，它满足了中产 阶级对法律适用的确定性和可靠性的要求;另一方面，它向行政精英保 证，法官将会严格地遵守法律和命令，而法律和命令的制定则是高级行政 官员说了算。

　　为了把司法机关降到次要的位置上，行政官员还使用了其他武器。

　　㉛ See Otto Pflanze, Juridical and Political Responsibility in Nineteenth-Century Germany in The Responsibility of Power, ed. L. Krieger and F. Stern ( Garden City, Doubleday, 1967 ) , pp. 162—182. 其中之一就是使司法部成为上诉法院。另外一种就是把某些问题从司法 领域中划分出来，使之服从特殊的行政处理程序。再有就是撤销法院原188 来享有的控告权，把它交给了国家的检察官船。

　　当司法机构受制于形式主义地对待规则这一要求时，不再受制于君 主的行政官僚则可以采用无情的工具合理性理论。在德国，只有政治力 量或主要权力之间的平衡才可以限制人们所追求的政治目的及用来促进 这些目的的手段。

　　到了 19世纪后期，在魏玛共和国时期更为明显，当工业化已经在德 国的社会生活中打上了自己的烙印之时，官僚推论形式史上的第三个阶 段开始了。这一时代的标志就是法律理论理想的改变及在较次要意义 上，实际法律推理模式的改变。在强有力的经济集中化倾向的影响下，资 产阶级日益分化为两个具有不同侧重点的集团;靠工薪过活和基本上没 有政治权力的中产阶级，与军界和官僚领袖结盟的大资本家幽。

　　这后一集团，管理精英们，已经不再依赖司法机关去实现自己的重要 目的了。通过直接影响政府，以及通过卡特尔创造了大量非国家的法律 (这些法律几乎完全超出司法机关的管辖之下)，这一集团就可以实现自 己的目的。而且，借助于这一集团在权力结构中的位置，它也可以获得该 集团所要求的安全性及可预见性。

　　受雇佣的中产阶级则无时无刻都感兴趣于摆脱法律的司法限制，因 为它使工薪资产阶级在立法上几乎没有什么作为。由于法官主要来自这 一阶级，并与之具有相同的世界观和利益，因此，中产阶级希望他们在行189 使自由裁决权时会倾向于这一阶级的利益。这也就是在魏玛共和国时期

　　@ See Eckart Kehr, Zur Genesis der preussischen Biirokratie und des Rechlsstaales in Moderne deutsche Sozialgeschichle,pp. 49—50.

　　務 See Eckart Kehr, Zur Genesis der preussischen Biirokratie und des Rechtsstaates in. Moderne deutsche Sozialgeschichle, p. 53 ;and Max Horkheimer, uBemerkungen zur Philosophischen. Anthropologic, M Zeitscbrifl fiir Sozialforschung( 1935 ) , vol. IV , p. 14.

　　他们以最大胆的方式通过民法典的诚信条款重新评价债务时所做的工 作，而债务的真正价值几乎为二十世纪初期的天文数字的通货膨胀所消 灭殆尽㉛。

　　至于为什么在魏玛危机之前商人集团长期赞同司法机关“建设性地 解释法律”，还有一个更普遍的理由。就对法律秩序的态度而言，商人们 往往在两种需要之间备受折磨。它希望司法判决足以预见，以免干预商 人对彼此交易经济后果的统计。但是，它也希望法律适用对商业惯例更 敏感一些，而且持续地适应商业交往的需要。前者通常渴望限制司法自 由裁决的增多而后者却赞成这种增多。然而，在十九世纪后期的德国，这 一冲突由于下述情况而得以解决。主要来自商业集团或同情他们的法官 通常可以被指望以一种既会是实质上可以预见的又是反映商人阶级需要 的方式行使自由裁量权。

　　正是在资产阶级分成两个集团所造成的这一社会环境中，一个集团 不关心司法界，而另一集团则盼望司法机关的公正干预，一种机械适用规 则的法理学理论的社会基础不复存在了。这时，向政策本位的推理模式 的转变由于思想的变革而加快了步伐，这些变革已经开始破坏早期司法 判决得以依赖的整个知识和语言观念。

　　在法律适用中，规则形式主义的没落使法官的推理在风格和方法上 都接近了行政官僚们所釆用的工具合理性，并使工人阶级的捍卫者和代 言人做不出什么选择。如果他们也批评规则形式主义理论，他们就会为 190不同情他们利益的司法机关的冒险活动大开方便之门。反过来，如果他 们反对司法自由裁量权的扩张，他们会有助于维护一种由于中立假象所 加强而不是消弱的、体现阶级本质的法律秩序。因此，社会主义的法律理

　　密 See John Dawson, The Oracles of the Law( Ann Arbor, Michigan Law School, 1968) , pp. 461一 479.

　　论家们在捍卫还是反对形式主义法律理论之间犹豫不决⑤。

　　总之，在对德国历史上某种趋势的讨论中，人们可以对我关于自由主 义社会中的法律的观点得出一些更为普遍的推论。第一，法治国观念只 是国家主权与等级社会的等级秩序相互妥协的表现。在较低的程度上， 英格兰法治也是如此。但是，与一种采取议会立宪主义的自由主义秩序 相比，趋向于君主和官僚专制主义的自由主义秩序更容易使贵族社会的 许多特点永恒化。英格兰的法治既是中产阶级直接参与政府的原因又是 它的结果。然而，德国式的非民主的自由主义的法律对应物则是狭隘地 解释法律的普遍性和自治性，把它们看作是有权力的人和没有权力的人 都可以利用的安全屏障。

　　德国的例子表明，作为一个颇为“万能的阶级”，官僚完全能在创建 非民主式的自由主义的过程中发挥关键的作用。今天看来，官僚还是比 他们的君主盟友及贵族盟友命大,在几乎所有的工业化国家中，官僚都成 为了一种主要的势力。指导官僚上层活动的基本动机不仅到处一样而且 总是一样：为自己那种工具合理性保留最大限度的空间，并且通过把其他191 集团置于规则形式主义理论的约束下或是允许他们在非常有限的实现目 的的手段中作岀选择而限制这些集团的自由裁决。

　　人们可以从德国例子所得出的第二个结论则不得不涉及到法律秩序 与独裁主义的关系。实际上，仅仅承认法律的普遍性和自治性，以及立 法、行政和司法的区别并不具备内在的民主意义。因为，它们也可以帮助 促进一种寡头的或独裁的君主权力。当托克维尔讲创如下问题时，他无 疑是正确的。“如果政府的专政是以暴力进行的，那么，在把政府交给法 学家管理之后，专制在法学家手里将具有公正和依法办事的外貌。”㉖法

　　但 See Ernst Fraenkel, Zur Soziologie der Klassenjusliz( Berlin, Laub, 1927 ) , pp. 39—45.

　　通 Alexis de Tocqueville, Democracy in America,trans. P. Bradley (New York, Vintage, 1961) , vol. I , p. 285.(译文参看托克维尔《论美国的民主》，董果良译本(商务印书馆1988年版)，第 305页。——译者注) 律秩序不仅可以体现一种精心构造的独裁主义，而且它还可以与那种通 过不受约束的个人化的权力，采取纯粹恐怖手段消灭政敌的作法无限期 地共处在一起，在自由主义社会中，角色的专业化竟给每个人留下这样的 印象：不同的社会生活领域之间存在着极为深刻的鸿沟，这一事实使得人 们比较易于接受法律与恐怖的共生现象。

　　最后，德国历史清楚地说明了，在无产阶级不能有效支配的环境中， 合法性理想使他们陷入了两难境地。无产阶级需要中央集权的官僚机构 来抵消地方寡头和全国性利益集团的影响，他们也需要一种普遍的法律 制度来限制工作单位内外的上层人物的任意支配。然而，问题在于，中央 集权的官僚机器还限制了民主参政。而且，借助司法机关平等地对待不 平等的人们这种做法，如果不加剧，也只是会证实不平等的存在。

　　解决这一两难境地的一种方法似乎就是掌握权力。但是，正如许多 社会主义社会的经验所说明的，掌权本身及掌权从来也不能解决这个问 192题。因为，只要还相信中央集权的官僚组织，这个问题就会存在。后面， 我们将会看到开始破坏官僚机构的同一意识形态和社会的倾向也挖了法 律秩序的墙角，并最终使得法律的公共性和实在性也处于危险之中。