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刑法注释(一)

刑法注释


  “智能时代”还需要工具书么?

  法无明文不为罪。办理刑事案件,法典不能离手。对办案人员和刑辩 律师来说,“两高”司法解释、意见批复、会议纪要、指导案例,手头得 常备常新。“一本通”“总整理”“全厚细”等刑事工具书,也是必不可少。

  当然,司法实践中,许多“疑难杂症”,无法直接从字面求解。例如, 多次抢劫预备,能否认定“多次抢劫”?经营有偿讨债业务,是否属于 “非法经营”?国有控股企业中,哪些人属于“国家工作人员”?上述问题, 单查法条不够,有时得靠“立法释义”或“理解适用”支招,或者在《最 高人民法院公报》《刑事审判参考》等出版物中寻找答案。问题是,这些 释义、参考、案例分布甚广,体系庞大,查询不易,即使汇编整理,也是 不易携带的“大部头”。

  我任刑事法官时,曾想逐字梳理前述文献,从中提炼“干货”、归纳 “规则”,编撰一本相对全面、实用的“小册子气一是因为实务界确实有 需求。二是受我国台湾地区类似工具书启发,如许玉秀教授主编的《新学 林分科六法•刑法》,即囊括刑法法条、立法理由、解释理由、标杆判例、 裁判要旨、检察署座谈纪要、“最高法院”刑事庭法官会议决议等;林饪 雄教授亦编有《搜索扣押注释书》,逐条注释相关条文,有效串接理论 实践。

  然而,面对汹涌而来的人工智能大潮,我又开始犹豫:当所有法律法 规、司法文件、裁判文书都可以在“超级数据库”内“一网查询”,当 “智能类案推送”成为各类办案辅助系统的核心“卖点”,还有必要再去编 一本法条注释书吗? 一切交给数据和机器,问题是否就迎刃而解了?

  “当然不可能全靠机器解决。”当我向法律科技界的朋友求教时,大家 都给出否定答案。是的,按照现在的人工智能技术,计算机在语音识别、 图文识别(OCR)、自然语言处理(NLP)方面进步神速,但具体到法律领 域,还做不到真正意义上的“智能推送、精确回应”。

  为什么呢?因为每一个刑事罪名背后,都隐藏着千百种“适用场景”, 对应着各类成文或不成文规则。这其中,既有法律适用规则、量刑操作规 则,也有证据审核规则、程序把关规则。如果没有法律专业人士去提炼、 分类、整合,并作标准化处理,将之转化为算法嵌入系统,机器就只能回 答“抢劫罪规定在刑法第几条?有哪几种加重处理情形?入户抢劫致人轻 伤如何量刑?”等简单问题,无法就复杂案情作出反应。

  什么是理想的“类案推送”?

  以“类案推送”为例。法官办理“入户抢劫案”时,传统所谓“类案 推送”系统,会识别“入户抢劫”标签,进而推送数据库内援引刑法第二 百六十三条第(一)项作出的裁判文书。①至于是什么形式的“入户”, 是不是“入户盗窃”后因当场使用暴力转化的抢劫,“入户”后是否又存 在“致人重伤、死亡”的情节,则在所不问。如此一来,法官面对的是仅 因适用同一法条,就被“打包”推送的上百篇裁判文书,即使得空读上十 来篇,也未必能找到有参考价值的判例。这样的所谓“推送”,与凭关键 词检索没有本质差别,既不“智能”,也省不了 “人工”。

  那么,什么是理想的“类案推送”呢?回答这一问题之前,先假设一 个虚拟案例,具体案情是:某甲以强奸为目的,潜入某单身女性住宅,未 遂后恼羞成怒,实施抢劫。这种情况下,机器通过识别电子卷宗,可初步 判定某甲涉嫌强奸罪、抢劫罪,但能否认定为“入户抢劫”,则需要借助 具体规则。

  首先,按照《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题 的解释》(法释〔2000〕35号,以下简称《抢劫解释》)第一条,“’入户 抢劫',是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所 刑法第二百六十三条:“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的,处三年 以上十年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒 刑或者死刑,并处罚金或者没收财产:(一)入户抢劫的;(二)在公共交通工具上抢劫 的;(三)抢劫银行或者其他金融机构的;(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的;(五) 抢劫致人重伤、死亡的;(六)冒充军警人员抢劫的;(七)持枪抢劫的;(八)抢劫军 用物资或者抢险、救灾、救济物资的 ……对于入户盗窃,因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为, 应当认定为入户抢劫”可见,除以抢劫为目的,或者抱持“能盗窃就盗 窃,被发现就抢劫”想法者外.以其他不法目的入户,并实施抢劫行为的 情形,不能认定为“入户抢劫、

  其次,再看《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若 干问题的意见》(法发〔2005〕8号,以下简称《两抢意见》)。该意见明 确,“进入他人住所须以实施抢劫等犯罪为目的 抢劫行为虽然发生在户 内、但行为人不以实施抢劫等犯罪为目的进入他人住所、而是在户内临时 起意实施抢劫的,不属于’入户抢劫与《抢劫解释》不同的是,《两 抢意见》在“入户目的”范围上增加了 “等”字,但仍要求是实施“犯 罪”行为。

  那么,“等”字如何理解呢?《两抢意见》起草者在“理解与适用”中 是这么解释的:“这里的’抢劫等犯罪除了抢劫犯罪,还包括为实施盗 窃、诈骗、抢夺而入户,为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴 力或者以暴力相威胁的情形。至于行为人以为实施杀人、伤害等其他犯罪为 冃的侵入他人住所的,或者为了实施赌博、卖淫等违法行为侵入他人住所 的,均不符合’入户目的非法性’的要件。”①

  《刑事审判参考》(总第70集)则在第580号参考案例“虞正策强奸、 抢劫案”的“裁判理由”中进一步明确:“认定'入户抢劫’时,必须注 意行为人进入他人住所须以实施抢劫等犯罪为目的 这里的’抢劫等犯 罪'不宜理解为所有犯罪,仅应解释为抢劫、盗窃、诈骗等图财类犯罪 行为人以强奸为目的入户,在强奸过程中临时起意劫取财物的,不能认定 为,入户抢劫②

  然而,《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指 导意见》(法发〔2016〕2号,以下简称《抢劫指导意见》)印发后,裁判 标准又起了变化。该意见明确:“以侵害户内人员的人身、财产为目的, 人户后实施抢劫,包括入户实施盗窃、诈骗等犯罪而转化为抢劫的,应当 认定为’入户抢劫起草者在“理解与适用”中解释了这一规定的含义 和意图:“即使不以犯罪为目的,而只是出于一般违法目的,只要是’以 侵害户内人员的人身、财产为日的’而入户,而后实施抢劫的,均町认定

  1 顾保华:《(关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见〉的理解与适 用兀载《人民司法》2005年第10期 最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考》(总第 7()集),法律出版社2010年版.,第40-45页 为入户抢劫。这样规定,有利于更有力地保护公民的住宅安全,更严厉地 打击入户抢劫犯罪。”①如果参照上述表述,虚拟案例设定的情形,应当认 定为“入户抢劫”。②

  既然《抢劫解释》、《两抢意见》和《抢劫指导意见》都是现行有效文 件,相关条文又存在冲突,实践中到底该如何适用呢?《抢劫指导意见》 起草者随后在《刑事审判参考》(总第109集)再次作了解读:“三个文件 中,凡是内容有发展变化的,均以发展变化了的后一个文件为依据。三个 文件之间的关系是递进式的补充和完善,而不是简单的否定。”③

  当然,即使有上述文件和解读,也无法涵盖司法实践中各类复杂情况。 对“入户抢劫”的理解,有时得结合个案情形判断。例如,“以侵害户内 人员的人身、财产为目的”,是否包括敲诈勒索、寻衅滋事、招摇撞骗等 妨害社会管理秩序类犯罪?进入卖淫女出租房嫖宿后,又实施抢劫是否构 成“入户抢劫”?④这些问题,有的已在《刑事审判参考》相关案例中得 到解答,有的则需进一步归纳提炼°

  分析完案例,理想的“类案推送”模式大致就能呈现出来了。它要求 机器能够在完成下述判断基础上,推送相关判例或规则:

  第一,相似性判断。系统应当能够根据关键词,确定与本案案情最相 似的“类案”。例如,前述虚拟案例的法律争议点是:“入户目的”对构成 “入户抢劫”的影响。机器识别案情后,应当优先选择“入户目的”为图 财类犯罪之外情形的判例。

  第二,有效性判断。系统应当按照嵌入的算法规则,优先推送符合 陆建红、杨华、潘洁:《〈最高人民法院关于印发《关于审理抢劫刑事案件适用 法律若干问题的指导意见》的通知〉的理解与适用》,载江必新主编:《最高人民法院司 法解释与指导性案例理解与适用》(第五卷),人民法院出版社2017年版。 部分学者认为应当对“入户抢劫”中“入户”进行限制解释.如张明楷教授认 为,只有以抢劫故意入户后实施抢劫的,才能认定为入户抢劫」具体包括三类情形:第 一,入户目的是为实施刑法第二百六十三条规定的抢劫罪。第二,入户时具有能盗窃就 盗窃、不能盗窃就抢劫的目的。第三,入户时具有事后抢劫的目的,即入户时具有实施 准抢劫罪的目的,也属于以抢劫为目的入户。参见张明楷:《刑法的私塾》,北京大学出 版社2017年版,第437 -438页。 陆建红:《审理抢劫案件几个疑难问题探讨:基于对〈关于审理抢劫刑事案件适 用法律若干冋题的指导意见〉的再次解读》,我最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、 五庭主办:《刑事审判参考》(总第109集),法律出版社2017年版,第179-180页: 相关案例参见《黄卫松抢劫案——进入卖淫女出租房嫖宿后实施抢劫是否构成 “入户抢劫载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参 考》(总第91集),法律出版社2014年版.第25-29页 《抢劫指导意见》及其解读意见的内容或判例,而非机械套用《抢劫解释》 和《两抢意见》。

  第三,相关性判断。系统应当优先选择与办案机关所处地域、审级关 联性最强的法院所作的裁判。例如,如果该案由成都市中级人民法院审理, 系统应当在满足相似性判断、有效性判断前提下,优先推送该院之前类似 判例,或者四川省高级人民法院作出的类似裁判G当然,如果最高人民法 院已有类似指导性案例、公报案例或参考案例的,也可以优先推送。

  第四,技术性判断。系统应当结合罪名特点和个案情形,推送法官撰写 裁判文书时应当注意的技术性提示。例如,转化型抢劫不是具体罪名,只是 抢劫犯罪的一种特殊构成形式。裁判文书在论述犯罪构成时,应当对转化过 程进行论述;在适用法条时,应当先援引刑法第二百六十九条,再适用第二 百六十三条,而不是直接适用第二百六十三条G

  行文至此,读者或许已能体会到法律专业人士在“类案推送”系统研 发中的作用。机器若想“智能”,必须经过“深度学习”和“试错训练”, 而学习的对象,并非法条或司法解释的简单堆砌,而是经过一线办案人员 “精加工”过的法律适用规则。规则越是以“以问题为导向”,越是经过反 复提炼、校正,机器的反应就越是灵敏,结果就越可能接近准确。正如行 内对“人工智能”的解释:“投入多少人工,就有多少智能丁

  “知识图谱”与人工智能

  即使进入“智能时代”,法律专业主义仍然必不可少。推动实现“智 能辅助办案”,不仅需要工程师和程序员的孜孜努力,更离不开法律专业 人士精心绘制的“知识图谱气这里的“法律知识图谱”,是教会机器开展 法律推理的基础。总体上看,它是法律法规、司法文件、法院判例、证据 规则和案件事实的动态集合。具体而言,又可以细分到追诉标准、法律适 用、取证指引、证据分析、量刑指南等各个领域。

  2017年年底,因为工作关系,我参与了上海“刑事案件智能辅助办案 系统”(又称“206工程”)的应用推广工作。“206工程”的初步目标,是 对应刑法常用罪名,制定相应证据标准和规则,将之嵌入司法办案系统, 实现对证据的统一提示指引、严格校验把关。

  我国刑法有469个罪名,常用罪名102个。为做好这项工作,上海倾 三级法院之力,研究制定了上海地区71个常见罪名的证据标准,并结合案 件类型、诉讼流程进行细分。其中,仅故意杀人罪的证据模型就分为现场 目击型命案、现场留痕型命案、认罪供述得到印证型命案、拒不认罪型命 案四种情形。

  经中央有关部门委托,后期又有11家高级人民法院承担了涉矿产资源 犯罪、涉黑恶势力犯罪、涉拐卖妇女儿童犯罪等上海地区不常见罪名的证 据标准指引制定工作。在2018年4月9日举办的证据标准指引制定培训班 上,我根据工作安排,作了动员讲话。在发言中,我将这项工作比喻为一 次“证据指引”的“众筹”,由全国法院群策群力,共同完成证据“知识 图谱”的绘制工作。

  证据指引工程庞大,必须以“众筹”形式完成。但法律适用规则的整 理,其实是刑法知识的一次“精加工”,编辑者的逻辑编排、要旨提炼、 观点选择,体现了个人的价值取向、学术判断、政策立场。既然如此, “联产”不如“单干”。因此,我决心利用业余时间,以一人之力完成夙 愿,编撰一本聚合刑法法条、立法解释、司法解释、司法指导文件及其起 草者解读,囊括各类有效判例规则的刑法注释书。

  打造一本理想的刑法工具书

  与德、日学者侧重以学说、理论注解法典的传统注释书不同,本书选 择的注释工具,是立法释义、立法解释、立法解释性意见、司法解释、司 法指导文件、指导性案例、公安文件、相关文件理解与适用等。也就是说, 注释者原则上不进行创造性注解,只负责逻辑编排、提炼要旨,寻找与实 务问题对应的条文、释义、判例。涉及条文效力、废立等问题,以编者注 形式说明。所有注释均对应实务问题,保持层次上的递进,条文本身已足 够清晰的,不再作重复性解读。

  下面,就栏目分类和编辑原则介绍如下:

  【修正情况】1997年刑法实施至今,已经历过十次修正。具体到条文上, 经历过三次修正的有两条,经历过两次修正的有十一条。本栏侧重提示修正要 点,现行法条下也会附历次修正前条文.方便读者对照了解修正内容。

  【立法,要点注释】1997年,第八届全国人民代表大会对《中华人民 共和国刑法》作了全面修订。①当时,为便于广大读者及时了解、准确把 关于刑法修订相关背景性解读和立法文献资料,参见高铭暗:《中华人民共和 国刑法的孕育诞生和完善发展》,北京大学出版社2012年版°高铭暄、赵秉志主编: 《新中国刑法立法文献资料总览》(上、下),中国人民公安大学出版社1998年版。高铭 暄、赵秉志主编:《中国刑法立法文献资料精选》,法律出版社2007年版 握刑法的内容和精神,全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会参与 刑法修订的人员编写了刑法逐条释义,之后根据历次修正和立法解释情况, 不定期更新释义内容。①本栏结合实践需要,提炼释义相关内容。例如, 立法机关在解释刑法第三十七条之一 “从业禁止”内容时提到,“对于依 照本法第三十七条规定予以定罪,但免予刑事处罚的犯罪分子,不适用从 业禁止的规定”。类似内容,有必要以要点形式提示。 【立法解释】是指全国人民代表大会常务委员会根据立法法就刑法适 用问题作出的法律解释。②如《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华 人民共和国刑法〉第三十条的解释》《全国人民代表大会常务委员会关于 〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》等。立法解释与刑法具 有同等法律效力,可以在刑事裁判文书中直接援引。在有关出版物中,立 法解释起草者也会就解释背景、立法原意作深度解读,如合同制民警是否 构成渎职罪主体、为什么没有用“银行卡”替代刑法中的“信用卡”等。 为方便读者阅读,本书将相关内容吸收到【立法•要点注释】栏目中。③

  【立法解释性意见】是指全国人民代表大会常务委员会法制工作委员 会及其刑法室就刑法适用问题作岀的答复性意见。如《全国人民代表大会 常务委员会法制工作委员会关于对被告人在罚金刑执行完毕前又犯新罪的 罚金应否与未执行完毕的罚金适用数罪并罚问题的答复意见》(法工办复 〔2017〕2号)、《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会刑法室关于 挪用资金罪有关问题的答复》(法工委刑发〔2004〕28号)等。根据立法 法第六十四条,全国人民代表大会常务委员会工作机构可以对有关具体问 题的法律询问进行研究予以答复,并报常务委员会备案。相关答复具有准 立法解释效力。刑法室等业务室作出的答复,具有适用参考价值,但不属 全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编:《中华人民共和国刑法释义》, 法律出版社2015年版。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会刑法室编:《〈中华 人民共和国刑法修正案(八)〉:条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2011 年版 全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会刑法室编:《〈中华人民共和国刑法修 正案(九)〉:条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2016年版。 立法法第四十五条:“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有 以下情况之一的,由全国人民代表大会常务委员会解释:(-)法律的规定需要进一步 明确具体含义的;(二)法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的。”首部刑 事立法解释是2000年4月29日由第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通 过的《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的 解释》。 相关理解与适用集中收录于黄太云:《刑事立法的理解与适用:刑事立法背景、 立法原意深度解读》.中国人民公安大学出版社2014年版° 于法律意义上的法律询问答复。

  【司法解释】是指最高人民法院、最高人民检察院就刑法适用问题单 独或联合作出的法律解释。根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强 法律解释工作的决议》(1981年6月10 H),凡属于法院审判工作中具体 应用法律的问题,由最高人民法院进行解释;凡属于检察院检察工作中具 体应用法律的问题,由最高人民检察院进行解释。实践中,刑法适用问题 具有共性,通常会以“两高”名义共同发文解释。最高人民法院发布的司 法解释,包括“解释”“规定” “批复”“决定”四种形式,涉及区际司法 协助的还有“安排” 一类,①一般编排“法释字”文号。最高人民检察院 发布的司法解释,包括“解释”“规则”“规定” “批复”“决定”五种形 式,一般编排“高检发释字”文号。司法解释作为对法律的解释,具有法 律效力,可以在裁判文书中援引。

  需要强调的是,2008年以来,最高人民检察院会同公安部先后发布过 三个刑事案件立案追诉标准规定、两个补充规定。②按照文件要求,各级 公安机关应当依照上述规定立案侦查,各级检察机关应当依照上述规定审 查批捕、审查起诉。最高人民法院亦曾发文明确,对相关经济犯罪的定罪 量刑标准没有规定的,人民法院在审理经济犯罪案件时,可以参照适用相 关追诉标准的规定。③尽管上述规定编排的是“公通字”文号,本书仍将 列入【司法解释】类别,但实际上属于司法解释性质文件,不是严格意义 上的司法解释。实践中,追诉标准与最高人民法院司法解释内容冲突的. 审理者应当以司法解释为准。本书亦秉持这一标准,对相关文件内容作了 如《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院就民商事案件相互委托提取 证据的安排》(法释〔2017〕4号)、《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区相互认 可和执行仲裁裁决的安排》(法释[2007] 17号)等。 即《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规 定(一)》(公通字〔2008〕36号)、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑 事案件立案追诉标准的规定(二» (公通字〔2010〕23号)、《最高人民检察院、公安 部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》(公通字〔2012〕26号)、 《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)的 补充规定》(公通字〔2017〕12号)、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑 事案件立案追诉标准的规定(二)的补充规定》(公通字〔2011〕47号)。 即《最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用〈最高人民检察院、公安部关 于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)〉的通知》(法发〔2010〕22号)。 注解与取舍。①

  【司法指导文件】除司法解释外,最高人民法院、最高人民检察院时 常单独、联合或会同其他部委发布具有政策把握或办案指导性质的文件, 主要包括各类“纪要” “通知” “意见”等,这些文件一般又称为司法性文 件。司法性文件从性质上看,不是司法解释,但对办案工作同样有指导作 用:,实践中,最高人民法院相关刑事审判庭、研究室,最高人民检察院公 诉厅、法律政策研究室针对法律适用问题作出的个案答复,也具有较强的 办案指导价值。本书将上述文件,统一纳入【司法指导文件】类别。

  裁判文书是否可以援引非司法解释类规范性文件,过去没有明确说法C 特别是1997年之前,最高人民法院的司法解释形式不明确时,这类文件一 般也被统称为司法解释。根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法 规等规范性法律文件的规定》(法释〔2009〕14号),司法性文件不是司 法解释,不具备法律效力,不能直接引用作为裁判依据,但可以在说理部 分引用作为说理依据。但是,1997年以前出台的部分司法性文件,一般作 为司法解释对待,可以引用。②

  【司法解释•注释】【司法指导文件•注释】是司法解释、司法指导文 件起草者撰写的“理解与适用”中具有办案指导价值的要点内容。刑事司 法解释、司法指导文件、指导性案例一般通过《最高人民法院公报》《最 高人民检察院公报》公布,相关释义以“理解与适用”、“答记者问”或 “文件解读”等形式散见于《人民司法》《人民法院报》《检察日报》《刑 事审判参考》《刑事司法指南》等出版物。

  实践中,起草者在撰写“理解与适用”时,除介绍起草背景、条文原 意、观点取舍外,对重点内容还会使用“需要强调的是”“需要补充的是” 等语气加以提示,或者采取“本解释……虽未作出规定,但实践中倾向的 例如,关于非法提供麻醉药品、精神药品罪、容留他人吸毒罪的定罪标准, 《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》作 了规定,但《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》(法释 〔2016〕8号)结合审判实际,进行了相应调整,故本书不再收录追诉标准相关条文, 并以编者注形式作了说明。 参见吴兆祥:《〈关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定〉的理 解与适用》,载《人民司法•应用》2009年第23期“此外,按照《最高人民法院关于 加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》(法发〔2018〕10号),除依据法律法规、 司法解释的规定外,法官可以运用最高人民法院发布的指导性案例、最高人民法院发布 的非司法解释类审判业务规范性文件等论证裁判理由,以提高裁判结论的正当性和可接 受性。 做法是……” “关于……问题,实践中可参照……执行”等表述予以补充。 因此,对于“理解与适用”内容,注释者并非照单全录,撷选、提炼的主 要是阐释性、延伸性、补充性内容,针对的基本是实务中常见疑难问题。 限于篇幅,本书不再逐一注明相关“理解与适用”的作者和出处。

  【指导性案例•法院】【指导性案例•检察】是指最高人民法院、最高 人民检察院以指导性案例形式分批发布的案例,各自经最高人民法院审判 委员会、最高人民检察院检察委员会讨论通过。根据《〈最高人民法院关 于案例指导工作的规定〉实施细则》(法〔2015〕130号),各级人民法院 正在审理的案件,在基本案情和法律适用方面,与最高人民法院发布的指 导性案例相类似的,应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。①为 节约篇幅,本书仅收录了 “两高”指导性案例的“要旨”部分,未涵盖基 本案情或者指导意义等内容。

  【法院公报案例】【法院参考案例】是指《最高人民法院公报》和《刑 事审判参考》刊登的案例。这些案例多数并非最高人民法院裁判,但经过 最高人民法院相关部门编辑认可或点评,能够代表最高司法机关观点,具 有司法指导意义,但不宜被称为“指导性案例”。为方便读者辨识,本书 分别将之列入“公报案例”和“参考案例” •两个栏目。《最高人民法院公 报》案例均附有年份、期号和裁判要旨,读者可据此检索判决全文。《刑 事审判参考》上的案例,则附上统一编号,列明对应实务问题、裁判规则 指引,读者可根据案例编号,査询判例详情。

  创办于1999年的《刑事审判参考》由最高人民法院各刑事审判庭主 办,截至2018年9月,已出版112集,包含1235个参考案例,是全国影响 力最大的刑事办案指导刊物。这些案例在事实认定、证据釆信、法律适用、 财物处理和定罪量刑方面,都具有重要指导意义,相关裁判要旨或规则意 义亦有专著研究归纳。②但是,必须承认,随着经济社会快速发展,刑法 几经修订,司法政策、编辑人员亦有变迁,一些案例已经过时,一些案例 根据正文提到的实施细则,审理类似案件参照指导性案例的,应当将指导性案 例作为裁判理由引述,但不作为裁判依据引用;在办理案件过程中,案件承办人员应当 查询相关指导性案例。在裁判文书中引述相关指导性案例的,应在裁判理由部分引述指 导性案例的编号和裁判要点;公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导 性案例作为控(诉)辩理由的,案件承办人员应当在裁判理由中回应是否参照了该指导 性案例并说明理由。 较常见的是陈兴良、张军、胡云腾主编:《人民法院刑事指导案例裁判要旨通 纂(第二版)》(上、下),北京大学出版社2018年版。刘树德:《刑事裁判的指导规则 与案例汇纂》,法律出版社2014年版。 的观点已被司法解释吸收或修正,部分案例内容甚至相互冲突,需要注释 者重新取舍、提炼、归纳。

  例如,关于被告人杀伤被害人后报警,见被害人未死,又将被害人杀 死,并在现场等候公安机关人员到来,事后如实供述犯罪事实的行为是否 应当认定为自首问题。〔参考案例第522号:翁见武故意杀人案〕认为应 当构成自首。〔参考案例第831号:李国仁故意杀人案〕则认为,被告人 打电话表示投案后,还继续实施犯罪,表明其主观上并未彻底放弃和终止 继续犯罪的意图,缺乏自愿将自己置于司法机关的控制之下,接受审查和 裁判的主观意愿,不属于自动投案,不具备自首的本质特征,故不构成自 首。注释者在综合考虑刑事立法精神基础上,选择了参考案例第831号的 观点。

  【公安文件】收录了公安部及该部法制局、经济犯罪侦查局关于部分 法律适用问题的相关规定、答复。这类文件有的征求了 “两高”、中国人 民银行、证监会或海关总署意见,有的系公安机关自行规定,仅供办案人 员在实践中参考。①

  打造一本“幵放”的刑法工具书

  受罪刑法定原则规制,刑法典是一个相对闭合的规范体系,最适合以 注释方式编撰。与此同时,随着经济、社会、科技的快速发展,刑法及其 司法解释也必须不断予以回应。按照《最高人民法院关于在司法解释中全 面贯彻社会主义核心价值观的工作规划(2018—2023)》,未来五年,最高 人民法院将修订完善生产销售伪劣商品犯罪、危害食品药品安全犯罪、涉 野生动物和国家重点保护植物相关犯罪案件的司法解释、完善金融犯罪司 法解释,适时出台防卫过当的认定标准、处罚原则°此外,各类具有指导 性质的案例仍将陆续发布。可以说,任何一本纸质刑法工具书,从出版当 日就“过时” 了。

  当然,随着科技发展,有很多方式可以弥补这一缺憾。例如,读者可 以通过扫描二维码,在线获取修订、更新资讯。又或者,将注释书嵌入数 据库,方便读者在线查询、使用。

  “在线”,还可以激活沉睡数据,聚合众人视野、经验、智慧,打造一

  ① 为缩减篇幅,减少读者阅读负担,本书使用了大量缩略语,并于“凡例”部分 例示说明,使用前请预先查阅,以明晰缩略语的具体指向。 本更加开放、与时俱进的线上刑法工具书。①例如,本书关于“入户抢劫” 裁判规则的梳理,仍停留在司法解释、司法指导文件和官方认可的判例基 础上。实践中,可能已有法官审理过超越规范性文件、指导性案例所列情 形的案件,并根据刑法精神,在裁判文书说理过程中确立了新的规则。如 果依托注释书建立在线专业社群,由法律研究者或从业者适时提供生效判 决文号或文本,不断丰富完善、调整校正相关裁判规则,将为推动立法、 司法完善提供更多燃料和动力。这也是我将着手的一项探索。

  总之,以注释书形式进行法律、释义、判例编撰,对我是一次全新尝 试°逻辑编排、要点摘录、案例编选方面,难免会有错漏之处,尚请学界、 实务界同仁不吝指正。我相信,即使法律人工智能已广泛投入运用,但只 要注释者始终以现实问题为导向,始终秉持刑法正义精神,法律人的“情 怀”和“匠心”,是无法被复制和替代的。

  何帆

  2019年2月于北京

  ①关于数据在线的价值,参见王坚:《在线》,中信出版社2016年版 【立法•要点注释】全国人大常委会法制工作委员会刑法室撰 写的刑法条文说明摘要,以及历次修正的说明摘要。 【相关立法】与刑法具体条文相关的法律、全国人大常委会作 出的具有刑法性质的决定。 【立法解释】全国人大常委会就刑法适用问题作出的解释。 【立法解释性意见】全国人大常委会法制工作委员会及其刑法 室就刑法适用问题作出的答复性意见。 【司法解释】最高人民法院、最高人民检察院依法就具体应用 法律问题作出的解释。“两高”制定并发布的司法解释具有法律效力。 【司法指导文件】中央政法委,最高人民法院及其研究室、相 关刑事审判庭,最高人民检察院及其法律政策研究室发布的对刑事办 案工作具有指导意义的文件。 【司法解释•注释】和【司法指导文件•注释】最高人民法 院、最高人民检察院就相关司法解释、司法指导文件发布的理解与适 用摘要。 【司法解释I・注释】是对【司法解释I】的注释,依次递 进,【司法解释II・注释】对应【司法解释n】,【司法解释m -注释】 对应【司法解释皿】,司法指导文件亦依此形式对应。 【指导性案例•法院】最高人民法院审判委员会讨论通过的指 导性案例的裁判要点。例如,〔潘玉梅、陈宁受贿案,FZD2011 - 3] 即指“潘玉梅、陈宁受贿案",最高人民法院指导案例3号,2011年 发布。 【指导性案例•检察】最髙人民检察院检察委员会讨论通过 的指导性案例的要旨。例如,〔李泽强编造、故意传播虚假恐怖信息 案,JZD2013-9]即指“李泽强编造、故意传播虚假恐怖信息案”, 最高人民检察院指导案例9号,2013年发布。 H.【法院公报案例】《最高人民法院公报》刊载的案例裁判摘要“ 例如,〔南京市玄武区人民检察院诉余刚等四人盗窃案,GB2005 -8]即 指“南京市玄武区人民检察院诉余刚等四人盗窃案",载《最高人民 法院公报》2005年第8期。 【法院参考案例】《刑事审判参考》指导案例重要裁判理由提 炼。例如,〔参考案例第325号:钱炳良盗窃案〕盗买盗卖股票的行为 应如何定性?即指《刑事审判参考》第325号案例,“钱炳良盗窃案: 盗买盗卖股票的行为应如何定性?” 【公安文件】公安部及该部法制局、经济犯罪侦查局相关规范 性文件、答复意见。 涉及刑法典、刑法修正案名称的,均省略“中华人民共和国” 字样。例如,《中华人民共和国刑法》简称“刑法”,《中华人民共和 国刑法修正案(八)》简称“刑法修正案(八)气 涉及立法解释、立法解释性意见的,附通过或印发日期;涉及司 法解释、司法指导文件的,附文号与实施日期。例如,《最高人民法院关 于处理自首和立功若干具体问题的意见》(法发〔2010〕60号,20101222)o

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第十一条 第十二条

  中华人民共和国刑法

  第一编总 则

  第一章刑法的任务、基本原则和适用范围 【立法目的与根据】

  【刑法的任务】

  【罪刑法定原则】

  【适用刑法人人平等原则】

  【罪责刑相适应原则】

  【属地管辖权】

  【属人管辖权】

  【保护管辖权】

  【普遍管辖原则】

  [对已被外国刑事追究的领域外犯罪的处理】

  【外交特权和豁免权】

  【刑法的追溯力】

  第二章犯 罪

  第一节犯罪和刑事责任

  第十三条【犯罪的概念】

  第十四条【故意犯罪】

  第十五条【过失犯罪】

  第十六条【不可抗力与意外事件】

  第十七条【刑事责任年龄】

  第十七条之一【老年人犯罪的刑事责任】 第十八条【精神障碍与刑事责任能力】 26

  第十九条【又聋又哑的人或者盲人犯罪的刑事责任】 27

  第二十条【正当防卫】 27

  第二十一条【紧急避险】 33

  第二节 犯罪的预备、未遂和中止 34

  第二十二条【犯罪预备】 34

  第二十三条【犯罪未遂】 34

  第二十四条【犯罪中止】 35

  第三节共同犯罪 36

  第二十五条【共同犯罪的概念】 36

  第二十六条【主犯、犯罪集团及其处罚原则】 37

  第二十七条【从犯及其处罚原则】 41

  第二十八条【胁从犯的处罚原则】 41

  第二十九条【教唆犯及其处罚原则】 41

  第四节单位犯罪 42

  第三十条【单位犯罪的刑事责任】 42

  第三十一条【单位犯罪的处罚原则】 47

  第三章刑 罚 48

  第一节刑罚的种类 48

  第三十二条【刑罚种类】 48

  第三十三条【主刑的种类】 48

  第三十四条【附加刑的种类及其适用】 48

  第三十五条【驱逐出境】 48

  第三十六条【赔偿经济损失与民事优先原则】 49

  第三十七条【免予刑事处罚与非刑罚处置措施】 57

  第三十七条之一【从业禁止】 58

  第二节管 制 60

  第三十八条【管制的期限、禁止令和社区矫正】 60

  第三十九条【管制犯的义务和劳动报酬】 67

  第四十条【解除管制】 68

  第四十一条【管制刑期的计算和折抵】 68

  第三节拘 役 69

  第四十二条【拘役的期限】 69

  第四十三条【拘役的执行】 69

  第四十四条【拘役刑期的计算和折抵】 70

  第四节 有期徒刑、无期徒刑 70

  第四十五条【有期徒刑的期限】 70

  第四十六条【有期徒刑与无期徒刑的执行】 70

  第四十七条【有期徒刑刑期的计算与折抵】 73

  第五节死 刑 74

  第四十八条【死刑的适用条件、执行方式和核准程序】 74

  第四十九条【不适用死刑的情况及其例外】 74

  第五十条【死缓的法律后果】 76

  第五十一条【死缓执行的期间及死缓减为有期徒刑的刑期计算】 80

  第六节罚 金 80

  第五十二条【罚金数额的确定】 80

  第五十三条【罚金的缴纳】 81

  第七节剥夺政治权利 83

  第五十四条【剥夺政治权利的内容】 83

  第五十五条【剥夺政治权利的期限】 84

  第五十六条【剥夺政治权利的适用对象】 84

  第五十七条【被判处死刑、无期徒刑的罪犯附加适用剥夺政治权利】84 第五十八条【剥夺政治权利的刑期计算、效力和执行】 84

  第八节没收财产 85

  第五十九条【没收财产】 85

  第六十条【犯罪分子所负正当债务的偿还】 85

  第四章刑罚的具体运用 87

  第一节量 刑 87

  第六十一条【量刑原则】 87

  第六十二条【从重、从轻处罚】 91

  第六十三条【减轻处罚】 91

  第六十四条【违禁品和涉案财物的处理】 93

  第二节累 犯 110

  第六十五条【一般累犯】 110

  第六十六条【特别累犯】 113

  第三节 自首和立功 113

  第六十七条【自首和坦白】 113

  第六十八条【立功】 130

  第四节数罪并罚 141

  第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】 141

  第七十条【漏罪的数罪并罚】 143

  第七十一条【新罪的数罪并罚】 145

  第五节缓 刑 147

  第七十二条【缓刑的对象、条件】 147

  第七十三条【缓刑考验期限】 149

  第七十四条【累犯、犯罪集团首要分子不适用缓刑】 149

  第七十五条【缓刑犯应遵守的规定】 149

  第七十六条【社区矫正与缓刑考验合格的处理】 150

  第七十七条【缓刑考验不合格的处理】 150

  第六节减 刑 152

  第七十八条【减刑条件】 152

  第七十九条【减刑程序】 162

  第八十条【无期徒刑减为有期徒刑的刑期计算】 169 第七节假 释 169

  第八十一条【假释的适用对象和条件】 169

  第八十二条【假释程序】 172

  第八十三条【假释考验期限】 172

  第八十四条[假释犯应遵守的规定】 172

  第八十五条【假释考验期满如何处理】 172

  第八十六条【撤销假释条件) 172

  第八节时 效 173

  第八十七条【犯罪追诉时效期限】 173

  第八十八条【不受追诉时效限制的特别规定】 175

  第八十九条【追诉时效期限的计算】 175

  第五章其他规定 177

  第 九十条【民族自治地方的变通、补充规定】 177

  第九十一条【公共财产的范围】 177

  第九十二条【公民私人所有财产】 177

  第九十三条【国家工作人员】 178

  第九十四条【司法工作人员】 183

  第九十五条【重伤】 183

  第九十六条【违反国家规定】 184

  第九十七条【首要分子的概念】 185

  第九十八条【告诉才处理】 186

  第九十九条【以上、以下、以内之界定】 186

  第一百条【前科报告制度】 186

  第一百零一条【总则的适用】 187

  第二编分 则

  第一章危害国家安全罪 191

  第一百零二条【背叛国家罪】 191

  第一百零三条(第一款)【分裂国家罪】 191

  (第二款)【煽动分裂国家罪】 191

  第一百零四条【武装叛乱、暴乱罪】 193

  第一百零五条(第一款)【颠覆国家政权罪】 193

  (第二款)【煽动颠覆国家政权罪】 193

  第一百零六条【与境外机构、组织、个人相勾结进行

  危害国家安全犯罪】 194

  第一百零七条【资助危害国家安全犯罪活动罪】 194

  第一百零八条【投敌叛变罪】 194

  第一百零九条【叛逃罪】 195

  第一百一十条【间谍罪】 195

  第一百一十一条【为境外窃取、刺探、收买、非法提供

  国家秘密、情报罪】 196

  第一百一十二条【资敌罪】 197

  第一百一十三条【对危害国家安全罪判处刑罚的特殊情形】 198

  第二章危害公共安全罪 199

  第一百一十四条【放火罪H决水罪】【爆炸罪】【投放危险物质罪】

  [以危险方法危害公共安全罪】 199

  第一百一十五条(第一款)【放火罪][决水罪】【爆炸罪】【投放危险

  物质罪】【以危险方法危害公共安全罪】206 (第二款)【失火罪】【过失决水罪】【过失爆炸罪】

  [过失投放危险物质罪][过失以危险方法

  危害公共安全罪】 206

  第一百一十六条【破坏交通工具罪】 207

  第一百一十七条【破坏交通设施罪】 208

  第一百一十八条【破坏电力设备罪】【破坏易燃易爆设备罪】 208

  第一百一十九条(第一款)【破坏交通工具罪】【破坏交通设施罪】

  [破坏电力设备罪】【破坏易燃易爆设备罪】210 (第二款)【过失损坏交通工具罪][过失损坏

  交通设施罪】【过失损坏电力设备罪】

  【过失损坏易燃易爆设备罪】 210

  第一百二十条【组织、领导、参加恐怖组织罪】 211

  第一百二十条之一【帮助恐怖活动罪】 213

  第一百二十条之二【准备实施恐怖活动罪】 215

  第一百二十条之三【宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施

  恐怖活动罪】 215

  第一百二十条之四【利用极端主义破坏法律实施罪】 216

  第一百二十条之五【强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义

  服饰、标志罪】 216

  第一百二十条之六【非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪】 216

  第一百二十一条【劫持航空器罪】 217

  第一百二十二条【劫持船只、汽车罪】 217

  第一百二十三条【暴力危及飞行安全罪】 218

  第一百二十四条(第一款)【破坏广播电视设施、公用电信设施罪】 218

  (第二款)【过失损坏广播电视设施、公用电信设施罪】218 第一百二十五条(第一款)【非法制造、买卖、运输、邮寄、储存

  枪支、弹药、爆炸物罪】 221

  (第二款)【非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪】221 第一百二十六条【违规制造、销售枪支罪】 232

  第一百二十七条(第一款)【盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪】233

  (第二款)【抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪】

  【盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪】 234

  第一百二十八条(第一款)【非法持有、私藏枪支、弹药罪】 235

  (第二款)【非法出租、出借枪支罪】 235

  (第三款)【非法出租、出借枪支罪】 235

  第一百二十九条【丢失枪支不报罪】 237

  第一百三十条【非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品

  危及公共安全罪】 238

  第一百三十一条【重大飞行事故罪】 240

  第一百三十二条【铁路运营安全事故罪】 240

  第一百三十三条【交通肇事罪】 241

  第一百三十三条之一【危险驾驶罪】 249

  第一百三十四条(第一款)【重大责任事故罪】 257

  (第二款)【强令违章冒险作业罪】 258

  第一百三十五条【重大劳动安全事故罪】 265

  第一百三十五条之一【大型群众性活动重大安全事故罪】 267

  第一百三十六条【危险物品肇事罪】 267

  第一百三十七条【工程重大安全事故罪】 268

  第一百三十八条【教育设施重大安全事故罪】 269

  第一百三十九条【消防责任事故罪】 270

  第一百三十九条之一【不报、谎报安全事故罪】 271 第三章破坏社会主义市场经济秩序罪 273

  第一节生产、销售伪劣商品罪 274

  第一百四十条【生产、销售伪劣产品罪】 274

  第一百四十一条【生产、销售假药罪】 281

  第一百四十二条【生产、销售劣药罪】 286

  第一百四十三条【生产、销售不符合安全标准的食品罪】 288

  第一百四十四条【生产、销售有毒、有害食品罪】 291

  第一百四十五条【生产、销售不符合标准的医用器材罪】 298

  第一百四十六条【生产、销售不符合安全标准的产品罪】 300

  第一百四十七条【生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪】 300

  第一百四十八条【生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪】 301

  第一百四十九条【犯本节之罪的其他情形】 302

  第一百五十条【对单位犯本节之罪的处罚】 302

  第二节走私罪 302

  第一百五十一条(第一款)【走私武器、弹药罪][走私核材料罪】

  【走私假币罪】 306

  (第二款)【走私文物罪】【走私贵重金属罪】

  [走私珍贵动物、珍贵动物制品罪】 306

  (第三款)【走私国家禁止进岀口的货物、物品罪】 307

  第一百五十二条(第一款)【走私淫秽物品罪】 313

  (第二款)【走私废物罪】 313

  第一百五十三条【走私普通货物、物品罪】 315

  第一百五十四条【走私普通货物、物品罪】 319

  第一百五十五条【以走私罪论处的情形】 320

  第一百五十六条【走私罪共犯】 321

  第一百五十七条【武装掩护走私、抗拒缉私的犯罪】 322

  第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪 322

  第一百五十八条【虚报注册资本罪】 323

  第一百五十九条【虚假出资、抽逃出资罪】 326

  第一百六十条【欺诈发行股票、债券罪】 327

  第一百六十一条【违规披露、不披露重要信息罪】 328

  第一百六十二条【妨害清算罪】 330

  第一百六十二条之一【隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、

  财务会计报告罪】 330

  第一百六十二条之二【虚假破产罪】 331

  第一百六十三条(第一款)【非国家工作人员受贿罪】 332

  (第三款)【受贿罪】 333

  第一百六十四条(第一款)【对非国家工作人员行贿罪】 338

  (第二款)【对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪】338 第一百六十五条【非法经营同类营业罪】 341

  第一百六十六条【为亲友非法牟利罪】 342

  第一百六十七条【签订、履行合同失职被骗罪】 342

  第一百六十八条【国有公司、企业、事业单位人员失职罪】

  【国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪】 344

  第一百六十九条【徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪】 346

  第一百六十九条之一【背信损害上市公司利益罪】 347

  第四节破坏金融管理秩序罪 348

  第一百七十条【伪造货币罪】 349

  第一百七十一条(第一款)【出售、购买、运输假币罪】 352

  (第二款)【金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪】352 第一百七十二条【持有、使用假币罪】 353

  第一百七十三条【变造货币罪】 354

  第一百七十四条(第一款)【擅自设立金融机构罪】 355

  (第二款)【伪造、变造、转让金融机构经营许可证、

  批准文件罪】 355

  第一百七十五条【高利转贷罪】 356

  第一百七十五条之…【骗取贷款、票据承兑、金融票证罪】 357

  第一百七十六条【非法吸收公众存款罪】 358

  第一百七十七条【伪造、变造金融票证罪】 371

  第一百七十七条之一(第一款)【妨害信用卡管理罪】 375

  (第二款)【窃取、收买、非法提供信用卡信息罪】375 第一百七十八条(第一款)【伪造、变造国家有价证券罪】 377

  (第二款)【伪造、变造股票、公司、企业债券罪】 377

  第一百七十九条【擅自发行股票、公司、企业债券罪】 377

  第一百八十条(第一款)【内幕交易、泄露内幕信息罪】 379

  (第四款)【利用未公开信息交易罪】 380

  第一百八十一条(第一款)【编造并传播证券、期货交易虚假信息罪】387 (第二款)【诱骗投资者买卖证券、期货合约罪】 387

  第一百八十二条【操纵证券、期货市场罪】 388

  第一百八十三条(第一款)【职务侵占罪】 392

  (第二款)【贪污罪】 392

  第一百八十四条(第一款)【非国家工作人员受贿罪] 392

  (第二款)【受贿罪】 392

  第一百八十五条(第一款)【挪用资金罪】 392

  (第二款)【挪用公款罪】 392

  第一百八十五条之一(第一款)【背信运用受托财产罪】 393

  (第二款)【违法运用资金罪】 393

  第一百八十六条【违法发放贷款罪】 394

  第一百八十七条【吸收客户资金不入账罪】 396

  第一百八十八条【违规出具金融票证罪】 397

  第一百八十九条【对违法票据承兑、付款、保证罪】 399

  第一百九十条【逃汇罪】 399

  第一百九十一条【洗钱罪】 401

  第五节金融诈骗罪 404

  第一百九十二条【集资诈骗罪】 405

  第一百九十三条【贷款诈骗罪】 409

  第一百九十四条(第一款)【票据诈骗罪】 413

  (第二款)【金融凭证诈骗罪】 413

  第一百九十五条【信用证诈骗罪】 415

  第一百九十六条(第一款)【信用卡诈骗罪】 416

  (第三款)【盗窃罪】 417

  第一百九十七条【有价证券诈骗罪】 424

  第一百九十八条【保险诈骗罪】 424

  第一百九十九条【已删除】 426

  第二百条【对单位犯金融诈骗罪的处罚】 426

  第六节危害税收征管罪 426

  第二百零一条【逃税罪】 427

  第二百零二条【抗税罪】 431

  第二百零三条【逃避追缴欠税罪】 431

  第二百零四条(第一款)【骗取出口退税罪】 432

  (第二款)【逃税罪】 432

  第二百零五条【虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、

  抵扣税款发票罪】 433

  第二百零五条之一【虚开发票罪】 438

  第二百零六条【伪造、出售伪造的增值税专用发票罪】 438

  第二百零七条【非法岀售增值税专用发票罪】 439

  第二百零八条(第一款)【非法购买增值税专用发票、购买伪造的

  增值税专用发票罪】 440

  (第二款)【虚开增值税专用发票罪】【出售伪造的

  增值税专用发票罪】【非法出售增值税 专用发票罪】 440

  第二百零九条(第一款)【非法制造、出售非法制造的用于骗取

  出口退税、抵扣税款发票罪】 440

  (第二款)【非法制造、出售非法制造的发票罪】 440 (第三款)【非法出售用于骗取出口退税、

  抵扣税款发票罪】 440

  (第四款)【非法出售发票罪】 441

  第二百一十条(第一款)【盗窃罪】 443

  (第二款)【诈骗罪】 443

  第二百一十条之一【持有伪造的发票罪】 443

  第二百一十一条【对单位犯危害税收征管罪的处罚] 444

  第二百一十二条【涉税犯罪所涉税款优先追缴】 444

  第七节侵犯知识产权罪 444

  第二百一十三条【假冒注册商标罪】 446

  第二百一十四条【销售假冒注册商标的商品罪】 449

  第二百一十五条【非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪】 452

  第二百一十六条【假冒专利罪】 454

  第二百一十七条【侵犯著作权罪) 455

  第二百一十八条【销售侵权复制品罪】 461

  第二百一十九条【侵犯商业秘密罪】 462

  第二百二十条【对单位犯侵犯知识产权罪的处罚】 465

  第八节扰乱市场秩序罪 465

  第二百二十一条【损害商业信誉、商品声誉罪】 465

  第二百二十二条【虚假广告罪】 467

  第二百二十三条【串通投标罪】 468 第二百二十四条【合同诈骗罪】 469

  第二百二十四条之一【组织、领导传销活动罪】 472

  第二百二十五条【非法经营罪】 477

  第二百二十六条【强迫交易罪】 507

  第二百二十七条(第一款)【伪造、倒卖伪造的有价票证罪】 508

  (第二款)【倒卖车票、船票罪】 509

  第二百二十八条【非法转让、倒卖土地使用权罪】 510

  第二百二十九条(第一款)【提供虚假证明文件罪】 512

  (第三款)【出具证明文件重大失实罪】 512

  第二百三十条【逃避商检罪】 515

  第二百三十一条【对单位犯扰乱市场秩序罪的处罚】 515

  第四章 侵犯公民人身权利、民主权利罪 516

  第二百三十二条【故意杀人罪】 516

  第二百三十三条 【过失致人死亡罪】 521

  第二百三十四条【故意伤害罪】 524

  第二百三十四条之一(第一款)【组织出卖人体器官罪】 528

  (第二款)【故意伤害罪】【故意杀人罪】 528

  (第三款)【盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、

  骨灰罪】 528

  第二百三十五条【过失致人重伤罪】 529

  第二百三十六条【强奸罪】 529

  第二百三十七条(第一款)【强制猥亵、侮辱罪】 537

  (第三款)【猥亵儿童罪】 537

  第二百三十八条【非法拘禁罪】 540

  第二百三十九条【绑架罪】 544

  第二百四十条【拐卖妇女、儿童罪】 547

  第二百四十一条(第一款)【收买被拐卖的妇女、儿童罪】 555

  (第二款)【强奸罪】 555

  (第五款)【拐卖妇女、儿童罪】 555

  第二百四十二条(第一款)【妨害公务罪】 558

  (第二款)【聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪】 558 第二百四十三条【诬告陷害罪】 558

  第二百四十四条【强迫劳动罪】 558

  第二百四十四条之一【雇用童工从事危重劳动罪】 560

  第二百四十五条【非法搜查罪】【非法侵入住宅罪】 561

  第二百四十六条【侮辱罪】【诽谤罪】 562

  第二百四十七条【刑讯逼供罪][暴力取证罪】 565

  第二百四十八条【虐待被监管人罪】 566

  第二百四十九条【煽动民族仇恨、民族歧视罪】 567

  第二百五十条【出版歧视、侮辱少数民族作品罪】 568

  第二百五十一条【非法剥夺公民宗教信仰自由罪】

  【侵犯少数民族风俗习惯罪】 568

  第二百五十二条【侵犯通信自由罪】 568

  第二百五十三条(第一款)【私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪】 569 (第二款)【盗窃罪】 569

  第二百五十三条之一【侵犯公民个人信息罪】 569

  第二百五十四条【报复陷害罪】 581

  第二百五十五条【打击报复会计、统计人员罪】 582

  第二百五十六条【破坏选举罪】 582

  第二百五十七条【暴力干涉婚姻自由罪】 583

  第二百五十八条【重婚罪】 584

  第二百五十九条(第一款)【破坏军婚罪】 586

  (第二款)【强奸罪】 586

  第二百六十条【虐待罪】 586

  第二百六十条之一【虐待被监护、看护人罪】 588

  第二百六十一条【遗弃罪】 588

  第二百六十二条【拐骗儿童罪】 589

  第二百六十二条之一【组织残疾人、儿童乞讨罪】 590

  第二百六十二条之二【组织未成年人进行违反治安管理活动罪】 590

  第五章侵犯财产罪 592

  第二百六十三条【抢劫罪】 592

  第二百六十四条【盗窃罪】 612

  第二百六十五条【盗用电信码号犯罪的处理】 628

  第二百六十六条【诈骗罪】 628

  第二百六十七条(第一款)【抢夺罪】 650

  (第二款)【抢劫罪】 650

  第二百六十八条【聚众哄抢罪】 653

  第二百六十九条【抢劫罪】 654 第二百七十条【侵占罪】 660

  第二百七十一条(第一款)【职务侵占罪】 661

  (第二款)【贪污罪】 661

  第二百七十二条(第一款)【挪用资金罪】 666

  (第二款)【挪用公款罪】 666

  第二百七十三条【挪用特定款物罪】 669

  第二百七十四条【敲诈勒索罪】 671

  第二百七十五条【故意毁坏财物罪】 675

  第二百七十六条【破坏生产经营罪】 676

  第二百七十六条之一【拒不支付劳动报酬罪】 677

  第六章妨害社会管理秩序罪 682

  第一节扰乱公共秩序罪 682

  第二百七十七条 【妨害公务罪】 682

  第二百七十八条【煽动暴力抗拒法律实施罪】 684

  第二百七十九条【招摇撞骗罪】 685

  第二百八十条(第一款)【伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪】

  【盗窃、抢夺設灭国家机关公文、证件、印章罪】686 (第二款)【伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪]686 (第三款)【伪造、变造、买卖身份证件罪】 686

  第二百八十条之一【使用虚假身份证件、盗用身份证件罪】 692

  第二百八十一条【非法生产、买卖警用装备罪】 692

  第二百八十二条(第一款)【非法获取国家秘密罪】 693

  (第二款)【非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪】693 第二百八十三条【非法生产、销售专用间谍器材、窃听、窃照专用器材罪】693 第二百八十四条【非法使用窃听、窃照专用器材罪】 694

  第二百八十四条之一(第一款)【组织考试作弊罪】 694

  (第三款)【非法出售、提供试题、答案罪】 695

  (第四款)【代替考试罪】 695

  第二百八十五条(第一款)【非法侵入计算机信息系统罪】 696

  (第二款)【非法获取计算机信息系统数据、

  非法控制计算机信息系统罪】 696

  (第三款)【提供侵入、非法控制计算机信息系统

  程序、工具罪】 696

  第二百八十六条【破坏计算机信息系统罪】 699

  第二百八十六条之一【拒不履行信息网络安全管理义务罪】 705

  第二百八十七条【利用计算机实施有关犯罪行为的处理】 706

  第二百八十七条之一[非法利用信息网络罪】 706

  第二百八十七条之二【帮助信息网络犯罪活动罪】 707

  第二百八十八条【扰乱无线电通讯管理秩序罪】 708

  第二百八十九条【故意伤害罪】【故意杀人罪】【抢劫罪】 711

  第二百九十条(第一款)【聚众扰乱社会秩序罪】 711

  (第二款)【聚众冲击国家机关罪】 711

  (第三款)【扰乱国家机关工作秩序罪】 712

  (第四款)【组织、资助非法聚集罪】 712

  第二百九十一条【聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪】 713

  第二百九十一条之一(第一款)【投放虚假危险物质罪】

  [编造、故意传播虚假恐怖信息罪】 714 (第二款)【编造、故意传播虚假信息罪】 714

  第二百九十二条【聚众斗殴罪】 717

  第二百九十三条【寻衅滋事罪】 719

  第二百九十四条(第一款)【组织、领导、参加黑社会性质组织罪】 725

  (第二款)[入境发展黑社会组织罪】 725

  (第三款)【包庇、纵容黑社会性质组织罪】 725

  第二百九十五条【传授犯罪方法罪】 752

  第二百九十六条【非法集会、游行、示威罪】 753

  第二百九十七条【非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、

  游行、示威罪】 754

  第二百九十八条【破坏集会、游行、示威罪】 754

  第二百九十九条(第一款)【侮辱国旗、国徽罪】 755

  (第二款)【侮辱国歌罪】 755

  第三百 条(第一款)【组织、利用会道门'邪教组织、利用迷信

  破坏法律实施罪】 755

  (第二款)【组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信

  致人重伤、死亡罪】 755

  第三百零一条(第一款)【聚众淫乱罪】 759

  (第二款)【引诱未成年人聚众淫乱罪】 759

  第三百零二条【盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪】 760

  第三百零三条(第一款)【赌博罪】 760

  (第二款)【开设赌场罪】 760

  第三百零四条【故意延误投递邮件罪】 768

  第二节妨害司法罪 769

  第三百零五条【伪证罪】 769

  第三百零六条【辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、

  妨害作证罪】 769

  第三百零七条(第一款)【妨害作证罪】 770

  (第二款)【帮助毁灭、伪造证据罪】 770

  第三百零七条之一【虚假诉讼罪】 770

  第三百零八条【打击报复证人罪】 775

  第三百零八条之一(第一款)【泄露不应公开的案件信息罪】 776

  (第二款)【故意泄露国家秘密罪】

  【过失泄露国家秘密罪】 776

  (第三款)【披露、报道不应公开的案件信息罪】776 第三百零九条【扰乱法庭秩序罪】 776

  第三百一十条【窝藏、包庇罪】 777

  第三百一十一条【拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、

  极端主义犯罪证据罪】 777

  第三百一十二条【掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪] 778

  第三百一十三条【拒不执行判决、裁定罪】 789

  第三百一十四条【非法处置查封、扣押、冻结的财产罪】 792

  第三百一十五条【破坏监管秩序罪】 793

  第三百一十六条(第一款)【脱逃罪】 793

  (第二款)【劫夺被押解人员罪】 793

  第三百一•十七条(第一款)【组织越狱罪】 794

  (第二款)【暴动越狱罪]【聚众持械劫狱罪】 794

  第三节 妨害国(边)境管理罪 794

  第三百一十八条【组织他人偷越国(边)境罪】 795

  第三百一十九条【骗取出境证件罪】 796

  第三百二十条【提供伪造、变造的出入境证件罪】

  【出售出入境证件罪】 797

  第三百二十一条【运送他人偷越国(边)境罪】 797

  第三百二十二条【偷越国(边)境罪】 798

  第三百二十三条【破坏界碑、界桩罪][破坏永久性测量标志罪] 799

  第四节妨害文物管理罪 799

  第三百二十四条(第一款)【故意损毁文物罪】 800

  (第二款)【故意损毁名胜古迹罪】 800

  (第三款)【过失损毁文物罪】 800

  第三百二十五条【非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪】 802

  第三百二十六条【倒卖文物罪】 802

  第三百二十七条【非法出售、私赠文物藏品罪】 803

  第三百二十八条(第一款)【盗掘古文化遗址、古墓葬罪】 803

  (第二款)【盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪】 803

  第三百二十九条(第一款)【抢夺、窃取国有档案罪】 805

  (第二款)【擅自出卖、转让国有档案罪】 805

  第五节危害公共卫生罪 806

  第三百三十条【妨害传染病防治罪】 806

  第三百三十一条【传染病菌种、毒种扩散罪】 806

  第三百三十二条【妨害国境卫生检疫罪】 807

  第三百三十三条【非法组织卖血罪][强迫卖血罪) 807

  第三百三十四条(第一款)【非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪】808

  (第二款)【采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪】808

  第三百三十五条【医疗事故罪】 812

  第三百三十六条(第一款)【非法行医罪】 813

  (第二款)【非法进行节育手术罪】 813

  第三百三十七条【妨害动植物防疫、检疫罪】 815

  第六节破坏环境资源保护罪 817

  第三百三十八条【污染环境罪】 817

  第三百三十九条(第一款)【非法处置进口的固体废物罪】 823

  (第二款)【擅自进口固体废物罪】 823

  第三百四十条【非法捕捞水产品罪】 824

  第三百四十一条(第一款)【非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪】

  【非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、 珍贵、濒危野生动物制品罪】 825

  (第二款)【非法狩猎罪】 825

  第三百四十二条【非法占用农用地罪】 831

  第三百四十三条(第一款)【非法采矿罪】 835 (第二款)【破坏性釆矿罪】 835

  第三百四十四条【非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪】

  【非法收购、运输、加工、出售国家重点

  保护植物、国家重点保护植物制品罪】 840

  第三百四十五条(第一款)【盗伐林木罪】 841

  (第二款)【滥伐林木罪】 841

  (第三款)【非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪】 841

  第三百四十六条【单位犯本节之罪的处罚】 845

  第七节 走私、贩卖、运输、制造毒品罪 845

  第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】 857

  第三百四十八条【非法持有毒品罪】 872

  第三百四十九条【包庇毒品犯罪分子罪】【窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪】874 第三百五十条【非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪】875 第三百五十一条【非法种植毒品原植物罪】 881

  第三百五十二条【非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪】882 第三百五十三条(第一款)【引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪】 883

  (第二款)【强迫他人吸毒罪】 883

  第三百五十四条【容留他人吸毒罪】 884

  第三百五十五条【非法提供麻醉药品、精神药品罪】【贩卖毒品罪】886 第三百五十六条【毒品再犯】 887

  第三百五十七条【毒品定义与数量计算】 889

  第八节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪 893

  第三百五十八条(第一款)【组织卖淫罪][强迫卖淫罪】 893

  (第四款)【协助组织卖淫罪】 893

  第三百五十九条(第一款)【引诱、容留、介绍卖淫罪】 899

  (第二款)【引诱幼女卖淫罪】 899

  第三百六十条【传播性病罪】 902

  第三百六十一条【特定单位的人员组织、强迫、引诱、容留、

  介绍他人卖淫的处理】 903

  第三百六十二条【包庇罪】 903

  第九节 制作、贩卖、传播淫秽物品罪 904

  第三百六十三条(第一款)【制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪】904

  (第二款)【为他人提供书号出版淫秽书刊罪】 904

  第三百六十四条(第一款)【传播淫秽物品罪】 914

  (第二款)【组织播放淫秽音像制品罪】 914

  第三百六十五条【组织淫秽表演罪】 916

  第三百六十六条【单位犯本节规定之罪的处理】 918

  第三百六十七条【淫秽物品的界定】 918

  第七章危害国防利益罪 920

  第三百六十八条(第一款)【阻碍军人执行职务罪】 920

  (第二款)【阻碍军事行动罪】 920

  第三百六十九条(第-款)【破坏武器装备、军事设施、军事通信罪】920

  (第二款)【过失损坏武器装备、军事设施、军事通信罪)920 第三百七十条(第一款)【故意提供不合格武器装备、军事设施罪】922

  (第二款)【过失提供不合格武器装备、军事设施罪】922 第三百七十一条(第一款)【聚众冲击军事禁区罪】 922

  (第二款)【聚众扰乱军事管理区秩序罪】 923

  第三百七十二条【冒充军人招摇撞骗罪】 923

  第三百匕十三条【煽动军人逃离部队罪][雇用逃离部队军人罪】 923 第三百IJ十四条【接送不合格兵员罪】 924

  第三百t I-五条(第一款)【伪造、变造、买卖武装部队公文、证件、印章罪】

  【盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章罪】 924

  (第二款)【非法生产、买卖武装部队制式服装罪】 924

  (第-:款)【伪造、盗窃、买卖、非法提供、非法使用

  武装部队专用标志罪】 924

  第三百L十六条(第一款)【战时柜绝、逃避征召、军事训练罪】 927

  (第二款)【战时柜绝、逃避服役罪】 927

  第三百匕十七条【战时故意提供虚假敌情罪】 927

  第三百七十八条【战时造谣扰乱军心罪】 928

  第三百七十九条【战时窝藏逃离部队军人罪】 928

  第三百八十条【战时拒绝、故意延误军事订货罪】 928

  第三百八十一条【战时拒绝军事征收、征用罪】 928

  第八章贪污贿赂罪 930

  第三百八十二条【贪污罪】 938

  第三百八十三条【对贪污罪的处罚】 946 第三百八十四条【挪用公款罪】 948

  第三百八十五条【受贿罪】 956

  第三百八十六条【对受贿罪的处罚】 967

  第三百八十七条【单位受贿罪】 968

  第三百八十八条【受贿罪】 968

  第三百八十八条之一【利用影响力受贿罪】 969

  第三百八十九条【行贿罪】 970

  第三百九十条【对行贿罪的处罚】 972

  第三百九十条之一【对有影响力的人行贿罪】 973

  第三百九十一条【对单位行贿罪】 974

  第三百九十二条【介绍贿赂罪】 974

  第三百九十三条【单位行贿罪】 975

  第三百九十四条【贪污罪】 976

  第三百九十五条(第一款)【巨额财产来源不明罪】 976

  (第二款)【隐瞒境外存款罪】 976

  第三百九十六条(第一款)【私分国有资产罪】 978

  (第二款)【私分罚没财物罪】 978

  第九章渎职罪 980

  第三百九十七条【滥用职权罪】【玩忽职守罪】 982

  第三百九十八条【故意泄露国家秘密罪】【过失泄露国家秘密罪】 989 第三百九十九条(第一款)【徇私枉法罪】 991

  (第二款)【民事、行政枉法裁判罪】 991

  (第三款)【执行判决、裁定失职罪】

  [执行判决、裁定滥用职权罪】 991

  第三百九十九条之一【枉法仲裁罪】 993

  第四百 条(第一款)【私放在押人员罪】 994

  (第二款)【失职致使在押人员脱逃罪】 994

  第四百零一条【徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪】 995

  第四百零二条【徇私舞弊不移交刑事案件罪】 996

  第四百零三条【滥用管理公司、证券职权罪】 996

  第四百零四条【徇私舞弊不征、少征税款罪】 997

  第四百零五条(第一款)【徇私舞弊发售发票、抵扣税款、

  出口退税罪】 998

  (第二款)【违法提供出口退税凭证罪】 998

  第四百零六条【国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪】 999

  第四百零七条【违法发放林木采伐许可证罪】 1000

  第四百零八条【环境监管失职罪】 1001

  第四百零八条之一【食品监管渎职罪】 1001

  第四百零九条【传染病防治失职罪】 1002

  第四百一十条【非法批准征收、征用、占用土地罪】

  【非法低价出让国有土地使用权罪】 1003

  第四百一十一条【放纵走私罪】 1009

  第四百一十二条(第一款)【商检徇私舞弊罪】 1009

  (第二款)【商检失职罪】 1009

  第四百一十三条(第一款)【动植物检疫徇私舞弊罪】 1010

  (第二款)【动植物检疫失职罪】 1010

  第四百一十四条【放纵制售伪劣商品犯罪行为罪】 1011

  第四百一十五条【办理偷越国(边)境人员出入境证件罪】

  【放行偷越国(边)境人员罪】 1012

  第四百一十六条(第一款)【不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪】 1012

  (第二款)【阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪】1012

  第四百一十七条【帮助犯罪分子逃避处罚罪】 1013

  第四百一十八条【招收公务员、学生徇私舞弊罪】 1015

  第四百一十九条【失职造成珍贵文物损毁、流失罪】 1016

  第十章军人违反职责罪 1017

  第四百二十条【军人违反职责罪的界定】 1017

  第四百二十一条【战时违抗命令罪】 1018

  第四百二十二条【隐瞒、谎报军情罪】【拒传、假传军令罪】 1018

  第四百二十三条【投降罪】 1019

  第四百二十四条【战时临阵脱逃罪】 1019

  第四百二十五条【擅离、玩忽军事职守罪】 1019

  第四百二十六条【阻碍执行军事职务罪】 1020

  第四百二十七条【指使部属违反职责罪】 1020

  第四百二十八条【违令作战消极罪】 1021

  第四百二十九条【拒不救援友邻部队罪】 1021

  第四百三十条【军人叛逃罪】 1022 第四百三十一条(第一款)【非法获取军事秘密罪】 1022

  (第二款)【为境外窃取、刺探、收买、非法提供

  军事秘密罪】 1022

  第四百三十二条【故意泄露军事秘密罪】【过失泄露军事秘密罪】 1023 第四百三十三条【战时造谣惑众罪】 1024

  第四百三十四条【战时自伤罪】 1025

  第四百三十五条【逃离部队罪】 1025

  第四百三十六条【武器装备肇事罪】 1025

  第四百三十七条【擅自改变武器装备编配用途罪】 1026

  第四百三十八条【盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪】 1026

  第四百三十九条【非法出卖、转让武器装备罪】 1027

  第四百四十条【遗弃武器装备罪】 1027

  第四百四十一条【遗失武器装备罪】 1028

  第四百四十二条【擅自出卖、转让军队房地产罪】 1028

  第四百四十三条【虐待部属罪】 1028

  第四百四十四条【遗弃伤病军人罪】 1029

  第四百四十五条【战时拒不救治伤病军人罪】 1029

  第四百四十六条【战时残害居民、掠夺居民财物罪】 1029

  第四百四十七条【私放俘虏罪】 1030

  第四百四十八条【虐待俘虏罪】 1030

  第四百四十九条【战时缓刑】 1030

  第四百五十条【关于本章适用范围的规定】 1031

  第四百五十一条【战时的概念】 1031

  附则

  第四百五十二条【生效日期和有关法律文件效力的规定】 1035

  附录

  全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和

  非法买卖外汇犯罪的决定

  (1998 年 12 月 29 H) 1039

  中华人民共和国刑法修正案

  (1999 年 12 月 25 0) 1041 中华人民共和国刑法修正案(二)

  (2001 年8 月 31 日) 1044

  中华人民共和国刑法修正案(三)

  (2001 年 12 月 29 0) 1045

  中华人民共和国刑法修正案(四)

  (2002 年 12 月 28 0) 1047

  中华人民共和国刑法修正案(五)

  (2005 年 2 月 28 0) 1049

  中华人民共和国刑法修正案(六)

  (2006 年 6 月 29 S) 1051

  中华人民共和国刑法修正案(七)

  (2009 年 2 月 28 0) 1055

  中华人民共和国刑法修正案(八)

  (2011 年 2 月 25 H) 1058

  中华人民共和国刑法修正案(九)

  (2015 年 8 月 29 日) 1066

  中华人民共和国刑法修正案(十)

  (2017 年 11 月 4 日) 1075 中华人民共和国刑法

  (1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过

  1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订

  1997年3月14日中华人民共和国主席令第83号公布

  自1997年10月1日起施行)①

文本框: 【司法解释1】
《最高人民法院关于在裁判文书中 如何表述修正前后刑法条文的批复》 (法释〔2012〕7 号,20120601)
近来,一些法院就在裁判文书中 引用修正前后刑法条文如何具体表述 问题请示我院。经研究,批复如下:
一、根据案件情况,裁判文书引 用1997年3月14日第八届全国人民 代表大会第五次会议修订的刑法条文, 应当根据具体情况分别表述:

 

  ① 根据1998年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过的 《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》、 1999年12月25日笫九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过的《中华人民 共和国刑法修正案》、2001年8月31日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十三次 会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(二)》、2001年12月29日第九届全国人民代 表大会常务委员会第二十五次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(三)》、2002 年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过的《中华人民共 和国刑法修正案(四)》、2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四 次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(五)》、2006年6月29日第十届全国人民 代表大会常务委员会第二十二次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(六)》、2009 年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过的《中华人民共和国 刑法修正案(七)》、2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会 议《关于修改部分法律的决定》、2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员 会第十九次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(八)〉、2015年8月29日第十二 届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案 (九))、2017年11月4日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过的 《中华人民共和国刑法修正案(十)》修订。 《中华人民共和国刑法修正案(x)》 修正的《中华人民共和国刑法》第x X条”。

  二、 根据案件情况,裁判文书引 用1997年3月14日第八届全国人民 代表大会第五次会议修订前的刑法条 文,应当表述为“1979年《中华人民 共和国刑法》第x x条气

  三、 根据案件情况,裁判文书引 用有关单行刑法条文,应当直接引用 相应该条例、补充规定或者决定的具 体条款。

  四、 《最高人民法院关于在裁判文 书中如何引用修订前、后刑法名称的 通知》(法〔1997〕192号)、《最高 人民法院关于在裁判文书中如何引用 刑法修正案的批复》(法释〔2007〕7 号)不再适用。

  【司法解释I・注释】

  本司法解释第一条明确了在裁判 文书中引用1997年3月14日第八届 全国人民代表大会第五次会议修订的 刑法条文如何表述的问题。对于此种 情形,应当区分三种情况分别表述:

  1-有关刑法条文在1997年10月 1日后未经修正,或者经过修正,但 引用的是现行有效条文,表述为 “《中华人民共和国刑法》第x x条气 例如,刑法第二百六十三条(抢劫 罪)在1997年10月1日后未经修正, 故引用该条文的,应当表述为《中 华人民共和国刑法》第二百六十三 条”;又如,刑法第二百六十四条 (盗窃罪)经2011年2月25日刑法修 正案(八)修正,如根据案件情况和 从旧兼从轻原则,对被告人应适用修 正后即现行有效刑法条文的,也应表 述为“《中华人民共和国刑法》第二 百六十四条”。 有关刑法条文在1997年10月 1日后经过修正,引用修正前的条文, 表述为“1997年修订的《中华人民共 和国刑法》第xx条”。例如,刑法 第六十五条(一般累犯)曾经2011年 2月25日刑法修正案(八)修正.如 根据案件情况和从旧兼从轻原则,对 被告人应适用修正前刑法条文的.则 应表述为"1997年修订的《中华人民 共和国刑法》第六十五条气再如. 刑法第一百九十一条(洗钱罪)曾经 2001年12月29日刑法修正案(三)、 2006年6月29日刑法修正案(六) 两次修正,如根据案件情况和从旧兼 从轻原则,对被告人应适用两次修正 前,即1997年修订刑法时规定的第一 百九十一条的,也应表述为“1997年 修订的《中华人民共和国刑法》第一 百九十一条”. 有关刑法条文在1997年10月 1日后经两次以上修正,引用经修正、 且为最后一次修正前的条文,表述为 “经X XXX年《中华人民共和国刑 法修正案(X))修正的《中华人民 共和国刑法》第X X条”。例如,刑 法第二百二十五条(非法经营罪)曾 经1999年12月25日刑法修正案、 2009年2月28日刑法修正案(七) 两次修正,如根据案件情况和从旧兼 从轻原则,对被告人应适用经1999年 刑法修■正案修正后的刑法第二百二十 五条的,则应表述为“经1999年《中 华人民共和国刑法修正案》修正的 《中华人民共和国刑法》第二百二十 五条需要说明的是,截至目前 (本司法解释公布时),有关刑法条文 在1997年10月1日后经两次以上修 正的只有7个条文,因此,按此种方 式表述的应该极少. 【司法解释

  《最高人民法院关于裁判文书引用 法律、法规等规范性法律文件的规定》 (法释〔2009〕14 号,20091104)

  第一条人民法院的裁判文书应 当依法引用相关法律、法规等规范性 法律文件作为裁判依据。引用时应当 准确完整写明规范性法律文件的名称、 条款序号,需要引用具体条文的,应 当整条引用。

  第二条 并列引用多个规范性法 律文件的,引用顺序如下:法律及法 律解释.行政法规,地方性法规、自 治条例或者单行条例、司法解释同 时引用两部以上法律的,应当先引用 基本法律,后引用其他法律。引用包 括实体法和程序法的,先引用实体法, 后引用程序法。

  第三条刑事裁判文书应当引用 法律、法律解释或者司法解释。刑事 附带民事诉讼裁判文书引用规范性法 律文件,同时适用本规定第四条规定。

  第四条 民事裁判文书应当引用 法律、法律解释或者司法解释。对于应 当适用的行政法规、地方性法规或者自 治条例和单行条例,可以直接引用。

  第六条对于本规定第三条、第 四条、第五条规定之外的规范性文件, 根据审理案件的需要,经审查认定为合 法有效的,可以作为裁判说理的依据。

  第七条人民法院制作裁判文书 确需引用的规范性法律文件之间存在 冲突,•根据立法法等有关法律规定无 法选择适用的,应当依法提请有决定 权的机关做出裁决,不得自行在裁判 文书中认定相关规范性法律文件的 效力。

  第八条本院以前发布的司法解 释与本规定不一致的,以本规定为准。 【司法指导文件I】

  《最高人民法院关于加强和规范裁 判文书释法说理的指导意见》(法发 〔2018〕10 号,20180613)

  十二、裁判文书引用规范性法律 文件进行释法说理,应当适用《最高 人民法院关于裁判文书引用法律、法 规等规范性法律文件的规定》等相关 规定,准确、完整地写明规范性法律 文件的名称、条款项序号;需要加注 引号引用条文内容的,应当表述准确 和完整。

  十三、除依据法律法规、司法解 释的规定外,法官可以运用下列论据 论证裁判理由,以提高裁判结论的正 当性和可接受性:最高人民法院发布 的指导性案例;最髙人民法院发布的 非司法解释类审判业务规范性文件; 公理、情理、经验法则、交易惯例、 民间规约、职业伦理;立法说明等立 法材料;采取历史、体系、比较等法 律解释方法时使用的材料;法理及通 行学术观点;与法律、司法解释等规 范性法律文件不相冲突的其他论据a 【司法指导文件n】

  《最高人民法院办公厅关于司法解释 施行日期问挫的通知》(法办发〔2019〕 2 号,20190215)

  一、司法解释的施行日期是司法 解释时间效力的重要内容,司法解释 应当在主文作出明确规定:“本解释

  (规定或者决定)自x年x月x日起 施行”。批复类解释在批复最后载明的 发布日期作为施行日期’

四、发布司法解释公告中的施行 日期应当与司法解释中的施行日期 一致。

  第一章刑法的任务、基本原则和适用范围 第一条【立法目的与根据】为 了惩罚犯罪,保护人民,根据宪法, 结合我国同犯罪作斗争的具体经验 及实际情况,制定本法。

  第二条【刑法的任务】中华人 民共和国刑法的任务,是用刑罚同 一切犯罪行为作斗争,以保卫国家 安全,保卫人民民主专政的政权和 社会主义制度,保护国有财产和劳 动群众集体所有的财产,保护公民 私人所有的财产,保护公民的人身 权利、民主权利和其他权利,维护 社会秩序、经济秩序,保障社会主 义建设事业的顺利进行。

  第三条【罪刑法定原则】法律 明文规定为犯罪行为的,依照法律 定罪处刑;法律没有明文规定为犯 罪行为的,不得定罪处刑。

  第四条【适用刑法人人平等原 则】对任何人犯罪,在适用法律上 一律平等。不允许任何人有超越法 律的特权。

  第五条【罪责刑相适应原则】 刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯 罪行和承担的刑事责任相适应。

  第六条【属地管辖权】凡在中 华人民共和国领域内犯罪的,除法 律有特别规定的以外,都适用本法。

  凡在中华人民共和国船舶或者 航空器内犯罪的,也适用本法。

  犯罪的行为或者结果有一项发 生在中华人民共和国领域内的,就 认为是在中华人民共和国领域内 犯罪。

  【立法-要点注释】

  本条第一款所谓“法律有特别规 定的”,主要是指:刑法第十一条关于 享有外交特权和豁免权的外国人的刑 事责任的特别规定;刑法第九十条关 于少数民族自治地区制定的发卩 充刑法的规定以及其他法律中作出的 特别规定,如香港特别行政区基本法 中的有关规定等-

  【司法解释I】

  《最高人民法院关于适用〈中华人 民共和国刑事诉讼法〉的解释》(法释 〔2012〕21 号,20130101)

  第四条在中华人民共和国领域 外的中国船舶内的犯罪,由该船舶最 初停泊的中国口岸所在地的人民法院 管辖°

  第五条 在中华人民共和国领域 外的中国航空器内的犯罪,由该航空 器在中国最初降落地的人民法院管辖°

  第六条 在国际列车上的犯罪, 根据我国与相关国家签订的协定确定 管辖;没有协定的,由该列车最初停

  靠的中国车站所在地或者目的地的铁 路运输法院管辖。

  【司法解释II】

  《最高人民法院关于审理拐卖妇女 案件适用法律有关问题的解释》(法 释[2000] 1 号,20000125)

  第二条外国人或者无国籍人拐 卖外国妇女到我国境内被查获的,应 当根据刑法第六条的规定,适用我国 刑法定罪处罚。

  第七条【属人管辖权】中华人 民共和国公民在中华人民共和国领 域外犯本法规定之罪的,适用本法, 但是按本法规定的最高刑为三年以 下有期徒刑的,可以不予追究。

  中华人民共和国国家工作人员 和军人在中华人民共和国领域外犯 本法规定之罪的,适用本法。

  【立法-要点注释】

  中华人民共和国公民,是指具有 中华人民共和国国籍的人,包括定居 在外国而没有取得外国国籍的华侨、 临时出国的人员,以及已经取得我国 国籍的外国血统的人。根据我国国籍 法的规定,我国不承认双重国籍,定 居在国外的我国公民、凡自愿加入或 取得外国国籍的,即自动丧失我国国 籍,不再属于我国公民。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第69号:袁闵钢、包 华敏骗取出境证件案〕具有中国国籍 又同时持有外国护照的被告人国籍如 何确定?

  我国政府不承认中国公民具有双 重国籍,因此,在已依法确定被告人 具有中国国籍■后,我国政府不承认其 具有其他国家国籍。人民法院在审查 被告人身份时,对被告人是否具有或 者是否丧失中国国籍,依法应当以我 国公安部门确定的为准。我国公安部 门已根据我国法律有关规定确认被告 人只具有中国国籍的,人民法院应当 以此作为认定被告人身份的依据°

  第八条【保护管辖权】外国人 在中华人民共和国领域外对中华人 民共和国国家或者公民犯罪,而按 本法规定的最低刑为三年以上有期 徒刑的,可以适用本法,但是按照 犯罪地的法律不受处罚的除外。 【相关立法】

  '《中华人民共和国反恐怖主义法》 (20160101)

  第十一条 对在中华人民共和国 领域外对中华人民共和国国家、公民 或者机构实施的恐怖活动犯罪,或者 实施的中华人民共和国缔结、参加的 国际条约所规定的恐怖活动犯罪,中 华人民共和国行使刑事管辖权,依法 追究刑事责任。

  【司法解释】

  《最高人民法院关于适用〈中华人 民共和国刑事诉讼法〉的解释》(法释 〔2012〕21 号,20130101)

  第九条外国人在中华人民共和 国领域外对中华人民共和国国家或者 公民犯罪,根据《中华人民共和国刑 法》应当受处罚的,由该外国人入境 地、入境后居住地或者被害中国公民 离境前居住地的人民法院管辖。

  第九条【普遍管辖原则】对于 中华人民共和国缔结或者参加的国 际条约所规定的罪行,中华人民共 和国在所承担条约义务的范围内行 使刑事管辖权的,适用本法。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第245号:阿丹-奈姆 等抢劫案)刑事普遍管辖权如何适用?

  首先,普遍管辖原则在适用主体 上具有限制,即不适用于享有外交特 权和刑事管辖豁免权的外交代表。其 次,普遍管辖原则在适用对象上,仅 限于世界各国普遍认同的国际犯罪, 而不是适用于任何犯罪:最后,普遍 管辖原则在适用范围上具有限制,具 体表现为:一是普遍管辖原则只能在 有关国际条约的缔约国之间适用,而 不是可以在任何国家间适用口且根据 缔约国缔结的条约不同,其适用普遍 管辖的国际犯罪的种类也不尽相同。 二是缔约国只能在本国主权所及的范 围内适用,即只能在本国主权所及的 范围内对实施国际犯罪的罪犯予以刑 事管辖,而不能在本国主权范围之外, 无视别国主权去充当世界宪兵。

  被告人在马来西亚海域抢劫泰国 油轮的行为,属于国际犯罪中的海盗 行为,根据我国参加签署的《联合国 海洋法公约》和《制止危及海上航行 安全非法行为公约》的有关规定,以 及该规定确定的普遍管辖原则,我国 可以对被告人在我国领域外实施的海 上抢劫犯罪行为行使刑事管辖权:,

  第十条【对已被外国刑事追究 的领域外犯罪的处理】凡在中华人 民共和国领域外犯罪,依照本法应 当负刑事责任的,虽然经过外国审 判,仍然可以依照本法追究,但是 在外国已经受过刑罚处罚的,可以 免除或者减轻处罚。

  第十一条【外交特权和豁免 权】享有外交特权和豁免权的外国 人的刑事责任,通过外交途径解决。 【立法-要点注释】

  享有本条规定的“外交特权和豁 免权"的外国人主要是指:1.外国的 国家元首、政府首脑、外交部长。 2.外国驻本国的外交代表、大使、公 使、代办和同级别的人、具有外交官 衔的使馆工作人员(一、二、三等秘 书,随员,陆海空武官,商务、文化、 新闻参赞或专员)以及他们的家属 (配偶、未成年子女)等。3.执行职 务的外交使差。4.根据我国同其他国 家订立的条约、协定享受若干特权和 豁免权的商务代表。5.经我国外交部 核定享受若干特权和豁免的下列人员: (1)途经或临时留在我国境内的各国 驻第三国的外交官;(2)各国派来中 国参加会议的代表;(3)各国政府来 中国的高级官员;(4)按照联合国宪 章规定和国际公约享受特权和豁免的 其他人员。6.总领事、领事、副领 事、领事代理人、名誉领事和其他领 馆人员。

  上述享有外交特权和豁免权的外国 人触犯我国刑法的行为,并非不构成犯 罪,而是犯了罪不交付我国法院审判, 他们的刑事责任通过外交途径解决。一 般有下列几种方式:(1)要求派遣国召 回;(2)建议派遣国依法处理;(3)对 罪行严重的,由我国政府宣布其为“不 受欢迎的人”,限期出境。

  第十二条【刑法的追溯力】中 华人民共和国成立以后本法施行以 前的行为,如果当时的法律不认为 是犯罪的,适用当时的法律;如果 当时的法律认为是犯罪的,依照本 法总则第四章第八节的规定应当追 诉的,按照当时的法律追究刑事责 任,但是如果本法不认为是犯罪或 者处刑较轻的,适用本法。

  本法施行以前,依照当时的法 律已经作出的生效判决,继续有效。 【司法解释I】

  《最高人民法院关于适用刑法第十 二条几个问题的解释》(法释〔1997〕 12 号,19980113)

  第一条刑法第十二条规定的 “处刑较轻”,是指刑法对某种犯罪规 定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。 法定刑较轻是指法定最高刑较轻;如 果法定最高刑相同,则指法定最低刑 较轻。

  第二条如果刑法规定的某一犯 罪只有一个法定刑幅度,法定最高刑 或者最低刑是指该法定刑幅度的最高 刑或者最低刑;如果刑法规定的某一 犯罪有两个以上的法定刑幅度,法定 最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为 应当适用的法定刑幅度的最高刑或者 最低刑。

  第三条1997年10月1日以后审 理1997年9月30日以前发生的刑事 案件,如果刑法规定的定罪处刑标准、 法定刑与修订前刑法相同的,应当适 用修订前的刑法。

  【司法解释U】

  《最高人民法院关于适用刑法时间 效力规定若干问题的解释》(法释 〔1997〕5 号,19971001)

  第一条 对于行为人1997年9月 30日以前实施的犯罪行为,在人民检 察院、公安机关、国家安全机关立案 侦查或者在人民法院受理案件以后, 行为人逃避侦查或者审判,超过追诉 期限或者被害人在追诉期限内提出控 告,人民法院、人民检察院、公安机 关应当立案而不予立案,超过追诉期 限的,是否追究行为人的刑事责任, 适用修订前的刑法第七十七条的规定。

  第二条犯罪分子1997年9月30 日以前犯罪,不具有法定减轻处罚情 节,但是根据案件的具体情况需要在 法定刑以下判处刑罚的,适用修订前 的刑法第五十九条第二款的规定。

  第三条 前罪判处的刑罚已经执 行完毕或者赦免,在1997年9月30 日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑 罚之罪,是否构成累犯,适用修订前 的刑法第六十一条的规定;1997年10 月1日以后又犯应当判处有期徒刑以 上刑罚之罪的,是否构成累犯,适用 刑法第六十五条的规定。

  第四条1997年9月30日以前被 釆取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人 或者1997年9月30日以前犯罪, 1997年10月1日以后仍在服刑的罪 犯,如实供述司法机关还未掌握的本 人其他罪行的,适用刑法第六十七条 第二款的规定。

  第五条1997年9月30日以前犯 罪的犯罪分子,有揭发他人犯罪行为, 或者提供重要线索,从而得以侦破其 他案件等立功表现的,适用刑法第六 十八条的规定。

  第六条1997年9月30日以前犯 罪被宣告缓刑的犯罪分子,在1997年 10月1日以后的缓刑考验期间又犯新 罪、被发现漏罪或者违反法律、行政 法规或者国务院公安部门有关缓刑的 监督管理规定,情节严重的,适用刑 法第七十七条的规定,撤销缓刑。

  第七条1997年9月30日以前犯 罪,1997年10月1日以后仍在服刑的 犯罪分子,因特殊情况,需要不受执 行刑期限制假释的,适用刑法第八十 一条第一款的规定,报经最高人民法 院核准,,

  第八条1997年9月30日以前犯 罪,1997年10月1日以后仍在服刑的 累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、 绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有 期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,适用 修订前的刑法第七十三条的规定,可 以假释。

  第九条1997年9月30日以前被 假释的犯罪分子,在1997年10月1 日以后的假释考验期内,又犯新罪、 被发现漏罪或者违反法律、行政法规 或者国务院公安部门有关假释的监督 管理规定的,适用刑法第八十六条的 规定,撤销假释。

  第十条按照审判监督程序重新 审判的案件,适用行为时的法律。

  【司法解释【11】

  《最高人民法院关于〈中华人民共和 国刑法修正案(A)>时间效力问题的解 释》(法释〔2011〕9号,20110501)① 【司法解释IV】

  《最高人民法院关于〈中华人民共和 国刑法修正案(九)〉时间效力问题的解 释》(法释〔2015〕19 号,20151101)② 【司法解释

  《最高人民检察院关于检察工作中 具体适用修订刑法第十二条若干问题 的通知》(高检发释字〔1997〕4号, 19971006)

  一、如果当时的法律(包括1979 年刑法,中华人民共和国惩治军人违 反职责罪暂行条例,全国人大常委会 关于刑事法律的决定、补充规定,民 事、经济、行政法律中“依照”、“比 照”刑法有关条款追究刑事责任的法 律条文,下同)、司法解释认为是犯 罪,修订刑法不认为是犯罪的,依法 不再追究刑事责任已经立案、侦査 的,撤销案件;已批准逮捕的,撤销 该司法解释条文已分解至本法第三 十八条、五十条、六十五条、六十六条、六 十七条、六十八条、六十九条、七十二条、 七十八条、八十一条的注释中。——编者注 该司法解释条文已分解至本法第三 十七条之一、五十条、六十九条、二百六十 条、二百四十六条、二百六十条、二百六十 六条、二百八十四条之一、三百零七条之一、 三百八十三条的注释中,——编者注 批准逮捕决定,并建议公安机关撤销 案件;审查起诉的,作出不起诉决定; 已经起诉的,建议人民法院退回案件, 予以撤销;已经抗诉的,撤回抗诉。 二、 如果当时的法律、司法解释 认为是犯罪,修订刑法也认为是犯罪 的,按从旧兼从轻的原则依法追究刑 事责任:

  L罪名、构成要件、情节以及法 定刑没有变化的,适用当时的法律追 究刑事责任。 罪名、构成要件、情节以及法 定刑已经变化的,根据从轻原则,确 定适用当时的法律或者修订刑法追究 刑事责任。 三、 如果当时的法律不认为是犯 罪,修订刑法认为是犯罪的,适用当 时的法律;但行为连续或者继续到 1997年10月1日以后的,对10月1 日以后构成犯罪的行为适用修订刑法 追究刑事责任。

  【司法解释\1】

  《最高人民检察院关于对跨越修订 刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪 以及其他同种数罪应如何具体适用刑 法问题的批复》(高检发释字〔1998〕 6 号,19981202)

  对于开始于1997年9月30日以 前,继续或者连续到1997年10月1 日以后的行为,以及在1997年10月1 日前后分别实施的同种类数罪,如果 原刑法和修订刑法都认为是犯罪并且 应当追诉,按照下列原则决定如何适 用法律:

  一、对于开始于1997年9月30 日以前,继续到1997年10月1日以 后终了的继续犯罪,应当适用修订刑 法一并进行追诉。

  二、对于开始于1997年9月30 日以前,连续到1997年10月1日以 后的连续犯罪,或者在1997年10月1 日前后分别实施同种类数罪,其中罪 名、构成要件、情节以及法定刑均没 有变化的,应当适用修订刑法,一并 进行追诉;罪名、构成要件、情节以 及法定刑已经变化的,也应当适用修 订刑法,一并进行追诉,但是修订刑 法比原刑法所规定的构成要件和情节 较为严格,或者法定刑较重的,在提 起公诉时应当提出酌情从轻处理意见, 【司法解释切】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于适用刑事司法解释时间效力问题 的规定》(高检发释字〔2001〕5号, 20011217)

  一、 司法解释是最高人民法院对 审判工作中具体应用法律问题和最高 人民检察院对检察工作中具体应用法 律问题所作的具有法律效力的解释, 自发布或者规定之日起施行,效力适 用于法律的施行期间。

  二、 对于司法解释实施前发生的 行为,行为时没有相关司法解释,司 法解释施行后尚未处理或者正在处理 的案件,依照司法解释的规定办理C

  三、 对于新的司法解释实施前发 生的行为,行为时已有相关司法解释, 依照行为时的司法解释办理,但适用 新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人 有利的,适用新的司法解释。 四、对于在司法解释施行前已办 结的案件,按照当时的法律和司法解 释,认定事实和适用法律没有错误的, 不再变动。

  【司法指导文件I】

  《最高人民检察院关于认真贯彻执 行〈中华人民共和国刑法修正案 (四)〉和〈全国人大常委会关于《中 华人民共和国刑法》第九章渎职罪主 体适用问题的解释〉的通知》(高检 发研字〔2003〕1 号,20030114)

  三、要准确把握刑法修正案 (四)和《解释》的时间效力,正确 适用法律。刑法修正案(四)是对 《刑法》有关条文的修改和补充,实 践中办理相关案件时,应当依照《刑 法》第十二条规定的原则正确适用法 律。对于1997年修订刑法施行以后、 刑法修正案(四)施行以前发生的枉 法执行判决、裁定犯罪行为,应当依 照《刑法》第三百九十七条的规定追 究刑事责任。根据《立法法》第四十 七条的规定,法律解释的时冋效力与 它所解释的法律的时间效力相同。对 于在1997年修订刑法施行以后、《解 释》施行以前发生的行为,在《解 释》施行以后尚未处理或者正在处理 的案件,应当依照《解释》的规定办 理-对于在《解释》施行前已经办结 的案件,不再变动。

  【司法指导文件U】

  《最高人民法院研究室关于假释时 间效力法律适用问题的答复》(法研 〔2011〕97 号,20110715)

  一、根据刑法第十二条的规定, 应当以行为实施时,而不是审判时, 作为新旧法选择适用的判断基础。故 《最高人民法院关于适用刑法时间效力 规定若干问题的解释》第八条规定的 “ 1997年9月30日以前犯罪,1997年 10員1日以后仍在服刑的累犯以及因 杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴 力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、 无期徒刑的犯罪分子”,包括1997年 9月30日以前犯罪,已被羁押尚未判 决的犯罪分子。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第328号:朱香海、左 正红等非法买卖枪支、贪污案〕时于 1997年刑法施行以后、司法解释公布 施行以前实施的非法买卖枪支犯罪, 是参照执行原有的司法解释还是适用 新公布实施的司法解释?

  对某一问题,1997年刑法施行前 和施行后均有相关司法解释,如果行 为发生在1997年刑法施行之后、相关 司法解释颁布生效之前,不应当适用 1997年刑法施行之前的司法解释,而 应当适用刑法施行后的司法解释

  〔参考案例第H50号:耿三有受 贿案〕二审期间因刑法修改及司法解 释出台导致定罪量刑标准发生变化的, 应如何适用法律?

  司法解释的效力与其所解释的刑法 效力同步,也即它的生效时间应与其所 解释的刑法生效时间相同,,对于新的司 法解释实施前发生的行为,行为时已有 相关司法解释,依照行为时的司法解释 办理,但适用新的司法解释对犯罪嫌疑 人、被告人有利的,适用新的司法解释 第二章犯 罪 第一节犯罪和刑事责任

  第十三条【犯罪的概念】一切 危害国家主权、领土完整和安全, 分裂国家、颠覆人民民主专政的政 权和推翻社会主义制度,破坏社会 秩序和经济秩序,侵犯国有财产或 者劳动群众集体所有的财产,侵犯 公民私人所有的财产,侵犯公民的 人身权利、民主权利和其他权利, 以及其他危害社会的行为,依照法 律应当受刑罚处罚的,都是犯罪, 但是情节显著轻微危害不大的,不 认为是犯罪。

  【司法指导文件I】

  《最高人民法院关于贯彻宽严相济 刑事政策的若干意见》(法发[2010] 9 号,20100208)

  14.宽严相济刑事政策中的从 “宽、主要是指对于情节较轻、社会 危害性较小的犯罪.或者罪行虽然严 重,但具有法定、酌定从宽处罚情节. 以及主观恶性相对较小、人身危险性 不大的被告人,可以依法从轻、减轻 或者免除处罚;对于具有一定社会危 害性,但情节显著轻微危害不大的行 为,不作为犯罪处理;对于依法可不 监禁的,尽量适用缓刑或者判处管制、 单处罚金等非监禁刑:

  【司法指导文件U】

  《最高人民检察院关于充分发挥检 察职能依法保障和促进科技创新的意 见》(高检发〔2016〕9号,20160707)

  7.准确把握法律政策界限。…… 坚持罪刑法定原则和刑法谦抑性原则, 禁止以刑事手段插手民事经济纠纷。 对于法律和司法解释规定不明确、法 律政策界限不明、罪与非罪界限不清 的,不作为犯罪处理;对于认定罪与 非罪争议较大的案件,及时向上级检 察机关请示报告。

  8「切实贯彻宽严相济刑事政策。 对于锐意创新探索,但岀现决策失误、 偏差,造成一定损失的行为,要区分 情况慎重对待,、没有徇私舞弊、中饱 私囊,或者没有造成严重后果的.不 作为犯罪处理 在科研项目实施中突 破现有制度,但有利于实现创新预期 成果的.应当予以宽容。在创新过程 中发生轻微犯罪、过失犯罪但完成重 大科研创新任务的,应当依法从宽处 理。……

  【法院公报案例】

  〔张美华伪造居民身份证案, GB2004-12]

  被告人在未能补办遗失居民身份 证的情况下,雇用他人以本人的真实 身份资料伪造居民身份证,供自己在 日常生活中使用的行为,虽然违反身 份证管理的法律规定,但情节显著轻 微,危害不大,根据刑法第十三条的 规定,应认定不构成犯罪.

  第十四条【故意犯罪】明知自 己的行为会发生危害社会的结果, 并且希望或者放任这种结果发生, 因而构成犯罪的,是故意犯罪。

  故意犯罪,应当负刑事责任。 【法院参考案例】

  〔参考案例第432号:杨某某故意 伤害案〕明知先行行为会引发危害后 果而不予以防止的行为是否构成故意 犯罪?

  明知其先行行为可能引发严重危 害后果,能采取而不采取积极有效措 施予以防止,其行为系不作为犯罪 被告人主观上具有间接伤害他人的犯 罪故意,客观上不履行采取积极有效 措施以防止危害后果发生的义务,给 他人造成严重伤害后杲的,构成(间 接)故意伤害罪

  第十五条【过失犯罪】应当预 见自己的行为可能发生危害社会的 结果,因为疏忽大意而没有预见, 或者已经预见而轻信能够避免,以 致发生这种结果的,是过失犯罪。

  过失犯罪,法律有规定的才负 刑事责任。

  【立法•要点注释】 "应当预见"要求根据行为人 的具体情况,行为人对自己的行为可 能发生危害社会的结果能够作出正确 的判断a所谓行为人的具体情况,主 要是指行为人的年龄、责任能力、文 化程度、知识的广度和深度、职业专 长、工作经验、社会经验等。上述情 况不同,行为人对其行为可能发生危 害结果的可认识能力也不同。 疏忽大意过失的特征是:(1)行 为人对自己的行为可能发生危害社会 的结果具有可认识的能力,即应当预 见;(2)由于行为人主观上粗心大 意,忽略了对行为后果的认真考虑, 盲目实施了这伸行为,以致发生了危 害社会的结果. 过于自信过失的特征是:(1)行 为人已经预见到自己的行为可能会发 生危害社会的结果;(2)由于行为人 过高地估计自己的能力,相信自己能 够避免这种结果的发生,以致发生了 这种危害结果。不论是疏忽大意过失 还是过于自信过失,其共同特点是行 为人都不希望危害社会的结果发生, 即主观上都没有危害社会的意图. 【司法指导文件】

  《最高人民法院关于贯彻宽严相济 刑事政策的若干意见》(法发〔2010〕 9 号,20100208)

  32.对于过失犯罪,如安全责任 事故犯罪等,主要应当根据犯罪造成 危害后果的严重程度、被告人主观罪 过的大小以及被告人案发后的表现等, 综合掌握处罚的宽严尺度。对于过失 犯罪后积极抢救、挽回损失或者有效 防止损失进一步扩大的,要依法从宽° 对于造成的危害后果虽然不是特别严 重,但情节特别恶劣或案发后故意隐 瞒案情,甚至逃逸,给及时查明事故 原因和迅速组织抢救造成贻误的,则 要依法从重处罚

  【法院参考案例】

  〔参考案例第346号:朱家平过失 致人死亡案〕如何区分疏忽大意的过 失与意外事件?

  意外事件与疏忽大意的过失区分 的关键是判断行为人是否应当预见、 能够预见。预见能力因人而异,有高 低大小之分,需要进行具体的判断: (1)判断的基础,应当把行为人的智 能水平、行为本身的危险性和行为时 的客观环境结合起来;(2)判断的方 法,要坚持从客观到主观,把对一般 人的注意义务与具体行为人的智能水 平结合起来;(3)判断的标准,应当 在考察一般人预见能力的基础上充分 考虑行为人的具体智能情况C

  详言之,一方面,考察行为人所 属的一般人能否预见结果的发生;另 一方面,考虑行为人的智能水平是高 于一般人还是低于一般人如果一般 人能够预见,但行为人智能水平低, 则不宜认定过失;如果行为人的智能 水平不低于一般人,则可以认定过失; 如果一般人不能预见,而行为人的智 能水平明显高于一般人,则可以认定 为过失。

  第十六条【不可抗力与意外事 件】行为在客观上虽然造成了损害 结果,但是不是出于故意或者过失, 而是由于不能抗拒或者不能预见的 原因所引起的,不是犯罪。

  【立法-要点注释】

  “不能抗拒”是指不以行为人的 意志为转移,行为人无法阻挡或控制 损害结果的发生。如由于某种机械力 量的撞击、自然灾害的阻挡、突发病 的影响等行为人意志以外的原因,使 其无法避免损害结果的发生n “不能预 见”是指根据行为人的主观情况和发 生损害结果当时的客观情况.行为人 不具有能够预见的条件和能力,损害 结果的发生完全出乎行为人的意料。

  第十七条【刑事责任年龄】己 满十六周岁的人犯罪,应当负刑事 责任。

  已满十四周岁不满十六周岁的 人,犯故意杀人、故意伤害致人重 伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒 品、放火、爆炸、投毒①罪的,应当 负刑事责任。

  已满十四周岁不满十八周岁的 人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。

  因不满十六周岁不予刑事处罚 的,责令他的家长或者监护人加以 管教;在必要的时候,也可以由政 府收容教养。

  【立法解释性意见】

  《全国人民代表大会常务委员会法 制工作委员会关于已满十四周岁不满 十六周岁的人承担刑事责任范围问题 的答复意见》(法工委复字〔2002〕 12 号,20020724)

  ①刑法修正案(三)对刑法第一百一 十四条、第一百一十五条进行了修改,将 “投毒”改为“投放毒害性、放射性、传染病 病原体等物质”。因此,本款规定的“投毒”, 应理解为“投放危险物质” o——编者注

  刑法第十七条第二款规定的八种 犯罪,是指具体犯罪行为而不是具体 罪名。对于刑法第十七条中规定的 “犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者 死亡”,是指只要故意实施了杀人、伤 害行为并且造成了致人重伤、死亡后 果的,都应负刑事责任。而不是指只 有犯故意杀人罪、故意伤害罪的,才 负刑事责任,绑架撕票的,不负刑事 责任。对司法实践中出现的已满十四 周岁不满十六周岁的人绑架人质后杀 害被绑架人、拐卖妇女、儿童而故意 造成被拐卖妇女、儿童重伤或死亡的 行为,依据刑法是应当追究其刑事责 任的。

  【司法解释1】

  《最高人民法院关于审理未成年人 刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》(法释〔2006〕1 号,20060123)

  第一条本解释所称未成年人刑 事案件,是指被告人实施被指控的犯 罪时已满十四周岁不满十八周岁的 案件。

  第二条刑法第十七条规定的 “周岁”、按照公历的年、月、日计 算,从周岁生日的第二天起算。

  第三条审理未成年人刑事案件, 应当查明被告人实施被指控的犯罪时 的年龄。裁判文书中应当写明被告人 出生的年、月、日。

  第四条对于没有充分证据i正明 被告人实施被指控的犯罪时已经达到 法定刑事责任年龄且确实无法査明的, 应当推定其没有达到相应法定刑事责 任年龄'

  相关证据足以证明被告人实施被 指控的犯罪时已经达到法定刑事责任 年龄,但是无法准确查明被告人具体 出生日期的,应当认定其达到相应法 定刑事责任年龄。

  第五条 已满十四周岁不满十六 周岁的人实施刑法第十七条第二款规 定以外的行为,如果同时触犯了刑法 第十七条第二款规定的,应当依照刑 法第十七条第二款的规定确定罪名, 定罪处罚。

  第十二条 行为人在达到法定刑 事责任年龄前后均实施了危害社会的 行为,只能依法追究其达到法定刑事 责任年龄后实施的危害社会行为的刑 事责任。

  行为人在年满十八周岁前后实施 了不同种犯罪行为,对其年满十八周 岁以前实施的犯罪应当依法从轻或者 减轻处罚c行为人在年满十八周岁前 后实施了同种犯罪行为,在量刑时应 当考虑对年满十八周岁以前实施的犯 罪,适当给予从轻或者减轻处罚。

  第十三条 未成年人犯罪只有罪 行极其严重的,才可以适用无期徒刑。 对已满十四周岁不满十六周岁的人犯 罪一般不判处无期徒刑。

  第十四条除刑法规定.'应当” 附加剥夺政治权利外,对未成年罪犯 一般不判处附加剥夺政治权利。

  如果对未成年罪犯判处附加剥夺 政治权利的,应当依法从轻判处。

  对实施被指控犯罪时未成年、审 判时已成年的罪犯判处附加剥夺政治 权利,适用前款的规定, 第十五条对未成年罪犯实施刑 法规定的“并处”没收财产或者罚金 的犯罪,应当依法判处相应的财产刑; 对未成年罪犯实施刑法规定的“可以 并处”没收财产或者罚金的犯罪,一 般不判处财产刑。

  对未成年罪犯判处罚金刑时,应 当依法从轻或者减轻判处,并根据犯 罪情节,综合考虑其缴纳罚金的能力, 确定罚金数额。但罚金的最低数额不 得少于五百元人民币。

  对被判处罚金刑的未成年罪犯. 其监护人或者其他人自愿代为垫付罚 金的,人民法院应当允许。

  第十六条对未成年罪犯符合刑 法第七十二条第一款规定的,可以宣 告缓刑如果同时具有下列情形之一, 对其适用缓刑确实不致再危害社会的, 应当宣告缓刑:

  (一) 初次犯罪;

  (二) 积极退赃或赔偿被害人经 济损失;

  (三) 具备监护、帮教条件。

  第十七条未成年罪犯根据其所 犯罪行,可能被判处拘役、三年以下 有期徒刑,如果悔罪表现好,并具有 下列情形之一的,应当依照刑法第三 十七条的规定免予刑事处罚:

  (一) 系又聋又哑的人或者盲人;

  (二) 防卫过当或者避险过当;

  (三) 犯罪预备、中止或者未遂;

  (四) 共同犯罪中从犯、胁从犯;

  (五) 犯罪后自首或者有立功 表现;

  (六) 其他犯罪情节轻微不需要 判处刑罚的。

  第十八条对未成年罪犯的减刑、 假释,在掌握标准上可以比照成年罪 犯依法适度放宽,

  未成年罪犯能认罪服法,遵守监 规,积极参加学习、劳动的,即可视 为“确有悔改表现”予以减刑,其减 刑的幅度可以适当放宽,间隔的时间 可以相应缩短。符合刑法第八十一条 第一款规定的,可以假释。

  未成年罪犯在服刑期间已经成年 的,对其减刑、假释可以适用上述 规定。

  第二十条本解释自公布之日起 施行

  《最高人民法院关于办理未成年人 刑事案件适用法律的若干问题的解释》 (法发〔 1995〕9号)自本解释公布之 日起不再执行:

  【司法解释I・注释】 已满十四周岁不满十六周岁的 人实施了刑法第十七条第二款设有列 举的行为时,如果同时实施了刑法第 十七条第二款规定的故意杀人等八种 犯罪行为的,比如在绑架中杀人的、 在拐卖妇女儿童中强奸的等,在这种 情况下应当对其追究刑事责任。主要 理由是:该年龄段未成年人故意杀人、 强奸的尚且应当负刑事责任,如果他 同时有杀人和绑架或者拐卖妇女儿童 和强奸两种行为,就更应当追究其刑 事责任。 该年龄段未成年人实施刑法第 十七条第二款没有列举的行为,比如 制造、走私毒品等行为,在刑法第十 七条第二款中没有明确列举。在这种 情况下,如果未成年人没有同时实施 刑法第十七条所规定的贩卖毒品行为 的,这种情形即便制造、走私毒品等 行为性质和危害程度与刑法所列举行 为相当甚至更为严重,也不应追究其 刑事责任,否则就违反了刑法第十七 条第二款的规定,与罪刑法定原则的 要求不符。 对绑架中杀人的或者拐卖妇女 儿童中强奸等这类情形,应当按照与 刑法第十七条第二款的规定相对应的 八个罪名定罪处罚,比如绑架杀人的, 应当定故意杀人罪;拐卖妇女儿童中 强奸的,定强奸罪。主要理由是:如 果对该年龄段的人绑架杀人的定绑架 罪、拐卖妇女儿童中强奸的定拐卖妇 女儿童罪,则势必导致客观上对该年 龄段未成年人实施的绑架、拐卖•妇女 儿童行为追究刑事责任的结果,与刑 法规定该年龄段的人为限制刑事责任 主体的立法本意相悖。 【司法解释U】

  《最高人民检察院关于对涉嫌盗窃 的不满16周岁未成年人釆取刑事拘留 强制措施是否违法问题的批复》(高 检发释字〔2011〕1 号,20110125)

  根据刑法、刑事诉讼法、未成年 人保护法等有关法律规定,对于实施 犯罪时未满16周岁的未成年人,且未 犯刑法第十七条第二款规定之罪的, 公安机关查明犯罪嫌疑人实施犯罪时 年龄确系未满16周岁依法不负刑事责 任后仍予以刑事拘留的,检察机关应 当及时提出纠正意见°

  【司法指导文件丨]

  《最高人民法院关于常见犯罪的量刑 指导意见》(法发〔2017〕7号,20170401)

  三、常见量刑情节的适用

  1.对于未成年人犯罪,应当综合 考虑未成年人对犯罪的认识能力、实 施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的 年龄、是否初犯、偶犯、悔罪表现、 个人成长经历和一贯表现等情况,予 以从宽处罚。

  (1) 已满十四周岁不满十六周岁 的未成年人犯罪,减少基准刑的 30%—60% ;

  (2) 已满十六周岁不满十八周岁 的未成年人犯罪,减少基准刑的 10%—50%o

  【司法指导文件U】

  《最高人民法院关于贯彻宽严相济 刑事政策的若干意见》(法发〔2010〕 9 号.20100208)

  20.对于未成年人犯罪,在具体 考虑其实施犯罪的动机和目的、犯罪 性质、情节和社会危害程度的同时, 还要充分考虑其是否属于初犯,归案 后是否悔罪.以及个人成长经历和一 贯表现等因素,坚持“教育为主、惩 罚为辅”的原则和“教育、感化、挽 救”的方针进行处理。对于偶尔盗窃、 抢夺、诈骗.数额刚达到较大的标准, 案发后能如实交代并积极退赃的,可 以认定为情节显著轻微,不作为犯罪 处理。对于罪行较轻的,可以依法适 当多适用缓刑或者判处管制、单处罚 金等非监禁刑;依法可免予刑事处罚 的,应当免予刑事处罚:对于犯罪情 节严重的未成年人,也应当依照刑法 第十七条第三款的规定予以从轻或者 减轻处罚。对于已满十四周岁不满十 六周岁的未成年犯罪人,一般不判处 无期徒刑。

  【司法指导文件01】

  《最高人民法院、最高人民检察院、 公安部、司法部关于印发〈社区矫正实 施办法〉的通知》(司发通〔2012〕12 号,20120301)

  第三十三条对未成年人实施社 区矫正,应当遵循教育、感化、挽救 的方针,按照下列规定执行:

  (一) 对未成年人的社区矫正应 当与成年人分开进行;

  (二) 对未成年社区矫正人员给 予身份保护,其矫正宣告不公开进行, 其矫正档案应当保密;

  (三) 未成年社区矫正人员的矫 正小组应当有熟悉青少年成长特点的 人员参加;

  (四) 针对未成年人的年龄、心 理特点和身心发育需要等特殊情况, 采取有益于其身心健康发展的监督管 理措施;

  (五) 采用易为未成年人接受的 方式,开展思想、法制、道德教育和 心理辅导;

  (六) 协调有关部门为未成年社 区矫正人员就学、就业等提供帮助;

  (七) 督促未成年社区矫正人员 的监护人履行监护职责,承担抚养、 管教等义务;

  (八) 釆取其他有利于未成年社 区矫正人员改过自新、融入正常社会 生活的必要措施。

  犯罪的时候不满十八周岁被判处 五年有期徒刑以下刑罚的社区矫正人 员、适用前款规定。

  【司法指导文件IV】

  《人民检察院办理未成年人刑事案 件的规定》(高检发研字〔2013〕7 号,20131227)

  第二条人民检察院办理未成年 人刑事案件,实行教育、感化、挽救 的方针,坚持教育为主、惩罚为辅和 特殊保护的原则。在严格遵守法律规 定的前提下.按照最有利于未成年人 和适合未成年人身心特点的方式进行, 充分保障未成年人合法权益。

  第二十六条 对于犯罪情节轻微, 具有下列情形之一,依照刑法规定不 需要判处刑罚或者免除刑罚的未成年 犯罪嫌疑人,一般应当依法作出不起 诉决定:

  (一) 被胁迫参与犯罪的;

  (二) 犯罪预备、中止、未遂的;

  (三) 在共同犯罪中起次要或者 辅助作用的;

  (四) 系又聋又哑的人或者盲 人的;

  (五) 因防卫过当或者紧急避险 过当构成犯罪的;

  (六) 有自首或者立功表现的;

  (七) 其他依照刑法规定不需要 判处刑罚或者免除刑罚的情形。

  第二十九条对于犯罪时已满十 四周岁不满十八周岁的未成年人,同 时符合下列条件的,人民检察院可以 作出附条件不起诉决定:

  (一) 涉嫌刑法分则第四章、第 五章、第六章规定的犯罪;

  (二) 根据具体犯罪事实、情节, 可能被判处一年有期徒刑以下刑罚;

  (三) 犯罪事实清楚,证据确实、 充分,符合起诉条件;

  (四) 具有悔罪表现。

  第四十条人民检察院决定附条 件不起诉的,应当确定考验期。考验 期为六个月以上一年以下,从人民检 察院作出附条件不起诉的决定之日起 计算。考验期不计人案件审查起诉 期限。

  考验期的长短应当与未成年犯罪 嫌疑人所犯罪行的轻重、主观恶性的 大小和人身危险性的大小、一贯表现 及帮教条件等相适应,根据未成年犯 罪嫌疑人在考验期的表现,可以在法 定期限范围内适当缩短或者延长。

  第四十一条被附条件不起诉的 未成年犯罪嫌疑人,应当遵守下列 规定:

  (一) 遵守法律法规,服从监督;

  (二) 按照考察机关的规定报告 自己的活动情况;

  (三) 离开所居住的市、县或者 迁居,应当报经考察机关批准;

  (四) 按照考察机关的要求接受 矫治和教育。

  第四十二条人民检察院可以要 求被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑 人接受下列矫治和教育:

  (一)完成戒瘾治疗、心理辅导 或者其他适当的处遇措施;

  (二) 向社区或者公益团体提供 公益劳动;

  (三) 不得进入特定场所,与特 定的人员会见或者通信,从事特定的 活动;

  (四) 向被害人赔偿损失、赔礼 道歉等;

  (五) 接受相关教育;

  (六) 遵守其他保护被害人安全 以及预防再犯的禁止性规定。

  第四十五条考验期届满,办案 人员应当制作附条件不起诉考察意见 书,提出起诉或者不起诉的意见,经 部门负责人审核,报请检察长决定。

  人民检察院应当在审査起诉期限 内作出起诉或者不起诉的决定O

  作出附条件不起诉决定的案件, 审查起诉期限自人民检察院作出附条 件不起诉决定之日起中止计算,自考 验期限届满之日起或者人民检察院作 出撤销附条件不起诉决定之日起恢复 计算。

  第四十六条被附条件不起诉的 未成年犯罪嫌疑人,在考验期内有下 列情形之一的,人民检察院应当撤销 附条件不起诉的决定,提起公诉:

  (一) 实施新的犯罪的;

  (二) 发现决定附条件不起诉以 前还有其他犯罪需要追诉的;

  (三) 违反治安管理规定,造成 严重后果,或者多次违反治安管理规 定的;

  (四) 违反考察机关有关附条件 不起诉的监督管理规定,造成严重后 果,或者多次违反考察机关有关附条 件不起诉的监督管理规定的:

  第四十七条对于未成年犯罪嫌 疑人在考验期内实施新的犯罪或者在 决定附条件不起诉以前还有其他犯罪 需要追诉的,人民检察院应当移送侦 查机关立案侦查。

  第四十八条被附条件不起诉的 未成年犯罪嫌疑人,在考验期内没有 本规定第四十六条规定的情形,考验 期满的,人民检察院应当作出不起诉 的决定。

  第七十九条 本规定所称未成年 人刑事案件.是指犯罪嫌疑人、被告 人实施涉嫌犯罪行为时已满十四周岁、 未满十八周岁的刑事案件,但在有关 未成年人诉讼权利和体现对未成年人 程序上特殊保护的条文中所称的未成 年人,是指在诉讼过程中未满十八周 岁的人-犯罪嫌疑人实施涉嫌犯罪行 为时未满十八周岁,在诉讼过程中已 满十八周岁的,人民检察院可以根据 案件的具体情况适用本规定°

  第八十条实施犯罪行为的年龄, 一律按公历的年、月、日计算。从周 岁生日的第二天起,为已满xx周岁。

  第八十一条未成年人刑事案件 的法律文书和工作文书,应当注明未成 年人的出生年月日、法定代理人或者到 场的合适成年人、辩护人基本情况。

  对未成年犯罪嫌疑人、被告人、 未成年人罪犯的有关情况和办案人员 开展教育感化工作的情况,应当记录 在卷,随案移送:

  第八十三条 本规定自发布之日 起施行,最高人民检察院2007年1月 9日发布的《人民检察院办理未成年 人刑事案件的规定》同时废止。

  【司法指导文件V】

  《最高人民法院对甘肃省高级人民法 院〔2003〕甘行终字第98号请示的答复》 (〔2004〕行他字第 10号,20040715)

  《刑法》第十七条第四款关于 “因不满十六周岁不予刑事处罚的…… 在必要的时候,可以由政府收容教养” 的规定,适用于因不满十四周岁不予 刑事处罚的情形。

  【司法指导文件VI】

  《最高人民检察院关于“骨龄鉴 定”能否作为确定刑事责任年龄证据 使用的批复》(高检发研字〔2000〕6 号,20000221)

  犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址, 年龄不明的,可以委托进行骨龄鉴定 或其他科学鉴定,经审査,鉴定结论 能够准确确定犯罪嫌疑人实施犯罪行 为时的年龄的,可以作为判断犯罪嫌 疑人年龄的证据使用◎如果鉴定结论 不能准确确定犯罪嫌疑人实施犯罪行 为时的年龄,而且鉴定结论又表明犯 罪嫌疑人年龄在刑法规定的应负刑事 责任年龄上下的,应当依法慎重处理― 【法院公报案例】

  〔上海市长宁区人民检察院诉李某 某盗窃案,GB2016-8]

  未成年人犯罪案件的审理方式与 成年人犯罪案件不同,应根据实际情 况适用刑事诉讼法“未成年人刑事案 件诉讼程序”专章中的相关规定,结 合心理疏导、法律援助等方式,对犯 罪的未成年人进行教育、感化和挽救, 做到教育为主、惩罚为辅。同时通过 加强社会调查,了解其个人成长经历、 案外犯罪原因、羁押表现情况以及监 护落实情况和社区矫治意见等,作为 是否适用缓刑的量刑参考依据“

  〔上海市长宁区人民检察院诉韩某 某盗窃案,GB2018-1)

  刑事案件被告人年龄认定尤其是 临界年龄认定发生争议,穷尽证据调 查和证明手段仍无法查明,或者查实 的证据有瑕疵、相互矛盾或者证明力 较低的,一般采用以下规则处理:一 是户籍优先原则。《出生医学证明》是 户口登记机关登记出生的重要依据, 公安机关作出确认当事人身份关系包 括年龄的具体行政行为具有法律效力 在调取的户籍资料与其他书证如学籍 资料记载的入学日期、与其他证人证 言等存在相互矛盾时,以认定户籍登 记资料为原则,对户籍登记资料不予 采信为例外

  二是书证优先原则。有关部门存 档的书证,尤其是在案发前形成的书 证客观性较强,其证明的内容与证人 证言存在相互矛盾时,以书证认定优 于证人证言为原则,对书证不予采信 为例外□

  三是参考鉴定原则司法骨龄鉴 定意见对判断被鉴■定人年龄有科学参 考价值如果骨龄鉴定意见不能准确 确定被告人实施犯罪行为时的实际年 龄,存在一定的吟龄签定幅度,该鉴 定意见不能单独作为认定年龄的证据 加以适用,应当结合其他证据且必须 是有效证据慎重判断才能作出综合认 定。不能排除证据之间的矛盾,无充 分证据证明被告人实施被指控犯罪时 已满十八周岁且确实无法查明的,应 按有利于被告人的原则,推定其不满 十八周岁。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第480号:李春伟、史 熠东抢劫案〕未成年人犯罪,法定刑 为三年以上有期徒刑的,能否适用免 于刑事处罚?

  《最高人民法院关于审理未成年人 刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》第十七条的规定并未涵括所有免 予刑事处罚的情形,也未禁止对犯法 定刑为三年以上有期徒刑之罪的未成 年被告人免予刑事处罚,在适用第十 七条决定是否免于刑事处罚时,要全 面、有序地衡量各种从宽处罚情节, 避免重复评价。

  〔参考案例第659号:伍金洪、黄 南燕绑架案〕户籍证明与其他证据材 料互相矛盾时如何认定被告人的年龄?

  户籍证明与其他证据材料存在矛 盾时,如果其他证据材料能够相互印 证,经审查能够证明被告人真实年龄 的,可以排除户籍证明等法定证据, 以其他证据来认定年龄;当户籍证明 与其他证据材料的矛盾无法得到排除 时,应当正确贯彻“有利于被告人” 原则,准确认定被告人的年龄。

  〔参考案例第684号:郭永明等绑 架案〕被告人犯罪时是否年满十八周 岁的证据存疑,且无法查清的,能否 判处死刑? 死刑案件的严格证明标准要求必 须查证清楚被告人的年龄,并应精确 到具体的年月 日。经过反复调查仍无 法查清的,则应推定其犯罪时未满十 八周岁,不能判处死刑。

  〔参考案例第851号:乔某诈骗 案〕公安机关的户籍材料存在重大瑕 疵的,如何认定被告人犯罪时的年龄?

  实践中,有关年龄认定的问题主 要体现在以下四个方面:一是被告人 以当地有以农历填报出生日期的习惯 为由,主张户籍登记上的出生日期实 际为农历;二是公安机关出具的证明 材料与被告人的户籍登记信息存在冲 突;三是当事人提供的有关书证、证 人证言等证据材料证明的内容与户籍 登记信息不一致;四是被告人身份信 息不详,且骨龄鉴定对被告人犯罪时 是否未成年存在正负差值的情况。对 于上述问题,应当综合运用证据审查、 逻辑判断、常识检验、科学鉴定等多 种手段,去伪存真,依法对被告人的 犯罪年龄进行认定a在具体案件中, 一般坚持以下审查判断原则: 穷尽原则c对被告人年龄证据 的审查一般要穷尽一切司法调查取证 手段,通过建议补充侦查、委托有关 部门协查、实地走访调查、进行骨龄 鉴定等多种形式,查找与被告人年龄 有关的证据,最大限度查明被告人实 施犯罪行为时的真实年龄。 公文性书证优先原则。公文性 书证一般指国家机关、企业事业单位、 人民团体在法定权限范围内制作的文 书,并以此文书作为证明案件有关情 况的书证。与年龄有关的公文性书证, 一般包括公安机关的户籍信息材料、 医院的出生证明、学校的学籍信息等。 如果案件中存在多份内容不一致的公 文性书证,则应当视具体情况予以认 定:(1)以认定户籍登记信息为原 则,以不采信户籍登记信息为例外。 医院的出生证明与户籍登记信息 不一致的,如能作出合理解释,则出 生证明的效力高于户籍登记信息,因 为出生证明是户籍登记的基础。 在没有出生证明的情况下,户籍 登记信息与医院的分娩病例或者被告 人案发前的学籍信息、疫苗注射登记 等原始信息不一致的,应当结合被告 人的供述及家属证言,在能够得到合 理解释的前提下,作出有利于被告人 的认定。(4)公安机关出具的证明材 料与户籍登记信息不一致的,原则上 应当按照原始户籍登记信息来认定被 告人的年龄,在公安机关能说明理由, 并对被告人的户籍登记信息依法作出 修改后,可以结合在案证据,依照变 更后的年龄予以认定。公安机关无正 当理由变更原始户籍登记中的出生日 期,且变更后的信息与在案证据存在 冲突的,应从证据合法性和有利于被 告人的角度,严格进行审查判断。 (5)村(居)委会、乡(镇)人民政 府出具的证明材料如果没有加盖公安 机关的户籍专用章,其证明力要低于 公安机关出具的证明材料及户籍登记 信息,且一般要与其他证据结合起来 判定其证明效力。 原始书证优先原则。有关年龄 认定的原始证据,一般形成于案发之 前,且直接来源于客观事实,具有较 强的证明力。但原始证据中的言词证 据具有不稳定、不准确等特点,其效 力要低于原始书证。如村(居)委会 的原始户籍登记材料已经交给派出所 或者因时间久远而丢失,村(居)委 会的当事者根据记忆形成书面证明材 料并加盖村(居)委会乃至(乡)镇 人民政府的公章,由于原始书证已无 法查找,故上述表面上属于书证的证 明材料,实质上为证人证言,属于原 始言词证据,其单独作为证据使用的 证明力较低。 言词证据与其他类型证据结合 判断的原则。言词证据(被告人供述、 证人证言等)具有易变、模糊等特征, 如果与其他类型的证据(如书证、签 定意见)存在不一致之处,原则上应 当以其他类型的年龄证据为准。但考 虑到我国部分地方受客观条件所限、 户籍登记混乱等因素,即使户籍登记 信息完全可采,仍有可能在其生成阶 段发生错误。因此,如果结合其他类 型证据,能够相互印证补强,对户籍 登记信息形成合理质疑,那么就可以 采纳补强的言词证据作为裁判依据。 如当时当地确实存在按照农历填报出 生日期的习惯,接生婆、邻居、同班 同学出具的证言均证明被告人的出生 日期系按农历计算,同时通过骨龄鉴 定无法排除被告人犯罪时未成年可能 性的,可以认定被告人犯罪时尚未 成年。 存疑有利于被告人的原则。对 于没有充分证据证明被告人实施被指 控的犯罪时已经达到法定刑事责任年 龄且确实无法查明的,应当推定其没 有达到相应法定刑事责任年龄C相关 证据足以证明被告人实施被指控的犯 罪时已经达到法定刑事责任年龄,但 是无法准确查明被告人具体出生日期 的,应当认定其达到相应法定刑事责 任年龄C但需要注意的是,只有在穷 尽一切司法调查手段仍无法查清被告 人的具体出生日期的情况下,才能适 用上述推定原则。 第十七条之一【老年人犯罪的 刑事责任】已满七十五周岁的人故 意犯罪的,可以从轻或者减轻处罚; 过失犯罪的,应当从轻或者减轻 处罚。

  【修正说明】

  本条由刑法修正案(八)第一 条增设Q

  【立法-要点注释】

  对于老年人故意犯罪的,不应一 律从轻或者减轻处罚,而是应当根据 案件的具体情况决定,当宽则宽,当 严则严。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第830号:胡金亭故意 杀人案〕对已满七十五周岁的老年人 犯罪是否适用无期徒刑,以及能否同 时适用刑法第十七条之一的规定?

  对年满七十五周岁的老年人罪犯, 是否可以判处无期徒刑,取决于对年 满七十五周岁的老年人故意犯罪是否 适用从轻或者减轻处罚,而是否适用 从轻或者减轻处罚,应当根据具体犯 罪事实和犯罪情节予以综合认定。如 果年满七十五周岁的老年人犯罪属于 可以从轻或者减轻处罚但最终未适用 从轻或者减轻处罚的,无须同时适用; 如果年满七十五周岁的老年人犯罪属 于可以从轻或者减轻处罚且最终适用 从轻或者减轻处罚的,或者属于应当 从轻或者减轻处罚的,应当同时适用

  第十八条【精神障碍与刑事责 任能力】精神病人在不能辨认或者 不能控制自己行为的时候造成危害 结果,经法定程序鉴定确认的,不 负刑事责任,但是应当责令他的家 属或者监护人严加看管和医疗;在 必要的时候,由政府强制医疗。

  间歇性的精神病人在精神正常 的时候犯罪,应当负刑事责任。

  尚未完全丧失辨认或者控制自 己行为能力的精神病人犯罪的,应 当负刑事责任,但是可以从轻或者 减轻处罚。

  醉酒的人犯罪,应当负刑事 责任。

  【立法-要点注释】 “间歇性精神病人”,是指精 神并非经常处于错乱而完全丧失辨认 或者控制自己行为的能力的精神病人。 间歇性精神病人造成危害结果,是否 处于精神正常的状态,即确认行为人 造成危害结果时有无辨认或者控制自 己行为的能力,也适用第一款的规定, 须经鉴定确认。 “尚未完全丧失辨认或者控制 自己行为能力的精神病人”,主要是指 病情尚未达到完全不能辨认或者不能 控制自己行为的程度,还有部分识别 是非、善恶和控制自己行为的能力的 精神病人。 执行本条规定应当注意的是, 确认行为人是否在不能辨认或者不能 控制自己行为的时候造成的危害结果, 必须严格依照刑事诉讼法规定的程序, 在法定的鉴定部门进行鉴定,以保证 鉴定的科学性,准确地认定行为人的 责任能力,正确处理案件。 【指导性案例-法院】

  〔徐加富强制医疗案,FZD2016-63〕

  审理强制医疗案件,对被申请人 或者被告人是否“有继续危害社会可 能”,应当综合被申请人或者被告人所 患精神病的种类、症状,案件审理时 其病情是否已经好转、以及其家属或 者监护人有无严加看管和自行送医治 疗的意愿和能力等情况予以判定C必 要时,可以委托相关机构或者专家进 行评估。

  【法院公报案例】

  〔福州市人民检察院诉彭秘故意杀 人案,GB2007 -7]

  行为人因吸毒后产生神志异常而 实施危害社会的行为,构成犯罪的, 依法应当承担刑事责任。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第61。号:侯卫春故意 杀人案〕在故意杀人犯罪中醉酒状态 能否作为酌定从轻处罚情节?

  对醉酒状态下实施故意杀人行为 的人一般情况下应严格控制死刑的适 用,但单纯的醉酒状态不足以作为一 个酌定从轻处罚情节,是否予以从轻 处罚,应结合其他认罪、悔罪等情节 予以综合认定。

  〔参考案例第554号:房国忠故意 杀人案〕醉酒状态下实施犯罪,量刑 时可否酌情考虑导致行为人醉酒的 原因?

  醉酒的原因,有可能是行为人故 意、过失所造成,也可能是某些不能 预见、不可抗拒的因素:而根据主客 观相一致原则,在造成同样后果的酔 酒犯罪行为中,为实施犯罪而故意制 造醉酒假象、借酒壮胆或明知自己会 “酒后乱性”而饮酒等故意醉酒行为 的主观恶性最为严重,过失醉酒者次 之,因不能预见或不可抗拒的原因醉 酒者最轻因此,在醉酒人犯罪的案 件中,应当适当考察其醉酒的原因, 对确有特殊情况的应当在量刑时予以 酌情考虑,以实现罪责刑的均衡。

  〔参考案例第925号:杜成军故意 杀人案〕在严重暴力犯罪案件中,对 具有轻度精神障碍,认识和控制能力 所受影响不大的被告人,是否可以不 从轻处罚?

  精神障碍对行为人行为能力的影 响也有大小轻重之分,对于有较大影 响的,对行为人应当减轻处罚或者在 法定刑幅度内从轻判处刑罚;对于影 响较小的,对行为人可以不从轻判处 刑罚刑法并没有规定对限制行为能 力人一律从轻处罚,对罪行极其严重 且辨认和控制自己行为能力轻微减弱 的犯罪人不予从轻处罚,并不违背立 法本意。

  第十九条【又聋又哑的人或者 盲人犯罪的刑事责任】又聋又哑的 人或者盲人犯罪,可以从轻、减轻 或者免除处罚。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第469号:苏同强、王 男敲诈勒索案〕如何理解与认定刑法 第十九条规定的“盲人”犯罪?

  实践中适用刑法第十九条关于对 “盲人”被告人从宽处罚的规定,应 在全面分析犯罪性质、情节和危害程 度基础上,重点分析“盲人”身份对 实施犯罪行为的具体影响: 对于被告人实施犯罪行为与 “盲人”身份有直接联系的,应依法 从宽处罚。当被告人系过失犯罪时, 如因目盲违反交通规则横穿马路,导 致交通事故致人重伤或死亡,构成交 通肇事罪的,应比正常人过失犯罪加 大从宽幅度。如果被告人系故意犯罪, 如因目盲丧失劳动能力,没有收入来 源,偶尔实施诈骗、侵占等财产性犯 罪的,可以从轻或减轻处罚,情节轻 微的可免除处罚。对被害人因言语不 当被盲人伤害的案件中,可考虑盲人 的特别心理情况,从宽处罚。 对■于被告人实施犯罪行为与 “盲人”身份无关或无直接关系的犯 罪,并不必然适用刑法第十九条的从 宽处罚规定。如被告人视力情况对其 实施犯罪没有明显、具体影响的情况, 或者盲人作为共同犯罪、有组织犯罪 的起意者、策划者和组织者的情况。 第二十条【正当防卫】为了使 国家、公共利益、本人或者他人的 人身、财产和其他权利免受正在进 行的不法侵害,而采取的制止不法 侵害的行为,对不法侵害人造成损 害的,属于正当防卫,不负刑事 责任。

  正当防卫明显超过必要限度造 成重大损害的,应当负刑事责任, 但是应当减轻或者免除处罚。

  对正在进行行凶、杀人、抢劫、 强奸、绑架以及其他严重危及人身 安全的暴力犯罪,采取防卫行为, 造成不法侵害人伤亡的,不属于防 卫过当,不负刑事责任。

  【司法指导文件】

  《最高人民法院、最高人民检察 院、公安部、司法部关于依法办理家庭 暴力犯罪案件的意见》(法发〔2015〕 4 号,20150302)

  19 .准确认定对家庭暴力的正当 防卫。为了使本人或者他人的人身权 利免受不法侵害,对正在进行的家庭 暴力采取制止行为,只要符合刑法规 定的条件,就应当依法认定为正当防 卫,不负刑事责任。防卫行为造成施 暴人重伤、死亡,且明显超过必要限 度,属于防卫过当,应当负刑事责任, 但是应当减轻或者免除处罚。

  认定防卫行为是否“明显超过必 要限度”,应当以足以制止并使防卫人 免受家庭暴力不法侵害的需要为标准, 根据施暴人正在实施家庭暴力的严重 程度、手段的残忍程度,防卫人所处 的环境、面临的危险程度' 采取的制 止暴力的手段、造成施暴人重大损害 的程度,以及既往家庭暴力的严重程 度等进行综合判断。

  20.充分考虑案件中的防卫因素 和过错责任。对于长期遭受家庭暴力 后,在激愤、恐惧状态下为了防止再 次遭受家庭暴力,或者为了摆脱家庭 暴力而故意杀害、伤害施暴人,被告 人的行为具有防卫因素,施暴人在案 件起因上具有明显过错或者直接责任 的,可以酌情从宽处罚:……

  【指导性案例-法院】

  〔于欢故意伤害案,FZD20I8-93] 对正在进行的非法限制他人人 身自由的行为,应当认定为刑法第二 十条第一款规定的“不法侵害”,可 以进行正当防卫。 对非法限制他人人身自由并伴 有侮辱、轻微殴打的行为,不应当认 定为刑法第二十条第三款规定的“严 重危及人身安全的暴力犯罪 判断防卫是否过当,应当综合 考虑不法侵害的性质、手段、强度、 危害程度,以及防卫行为的性质、时 机、手段、强度、所处环境和损害后 果等情节。对非法限制他人人身自由 并伴有侮辱、轻微殴打,且并不十分 紧迫的不法侵害,进行防卫致人死亡 重伤的,应当认定为刑法第二十条第 二款规定的“明显超过必要限度造成 重大损害”。 防卫过当案件,如系因被害人 实施严重貶损他人人格尊严或者亵渎 人伦的不法侵害引发的,量刑时对此 应于充分考虑,以确保司法裁判既经 得起法律检验,也符合社会公平正 义观念。 【指导性案例-检察】

  〔陈某正当防卫案,JZD2018 -45)

  在被人殴打、入身权利受到不法 侵害的情况下,防卫行为虽然造成了 重大损害的客观后果,但是防卫措施 并未明显超过必要限度的,不属于防 卫过当,依法不负刑事责任。

  一般防卫有限度要求,超过限度 的属于防卫过当,需要负刑事责任。 刑法规定的限度条件是“明显超过必 要限度造成重大损害”,具体而言,行 为人的防卫措施虽明显超过必要限度 但防卫结果客观上并未造成重大损害, 或者防卫结果虽客观上造成重大损害 但防卫措施并未明显超过必要限度, 均不能认定为防卫过当:

  〔朱凤山故意伤害(防卫过当) 案,JZD2018 -46]

  在民间矛盾激化过程中,对正在 进行的非法侵入住宅、轻微人身侵害 行为、可以进行正当防卫,但防卫行 为的强度不具有必要性并致不法侵害 人重伤、死亡的,属于明显超过必要 限度造成重大损害,应当负刑事责任, 但是应当减轻或者免除处罚

  民间矛盾引发的案件极其复杂, 涉及防卫性质争议的,应当坚持依法、 审慎的原则,准确作出判断和认定, 从而引导公民理性平和解决争端,避 免在争议纠纷中不必要地使用武力。 针对实践当中的常见情形,可注意把 握以下几点:一是应作整体判断,即 分清前因后果和是非曲直,根据查明 的事实,当事人的行为具有防卫性质 的,应当依法作出认定,不能惟结果 论,也不能因矛盾暂时没有化解等因 素而不去认定或不敢认定;二是对于 近亲属之间发生的不法侵害,时防卫 强度必须结合具体案情作出更为严格 的限制;三是对于被害人有无过错与 是否正在进行的不法侵害,应当通过 细节的审查、补查,作出准确的区分 和认定.

  〔于海明正当防卫案,JZD2018 - 47] 时于犯罪故意的具体内容虽不确 定,但足以严重危及人身安全的暴力 侵害行为.应当认定为刑法第二十条 第三款规定的“行凶气行凶已经造 成严重危及人身安全的紧迫危险,即 使没有发生严重的实害后果,也不影 响正当防卫的成立

  适用本款规定,“行凶”是认定 的难点,对此应当把握以下两点:一 是必须是暴力犯罪,对于非暴力犯罪 或一般暴力行为,不能认定为行凶; 二是必须严重危及人身安全,即对人 的生命、健康构成严重危险-在具体 案件中,有些暴力行为的主观故意尚 未通过客观行为明确表现出来,或者 行为人本身就是持概括故意予以实施, 这类行为的故意内容虽不确定,但已 表现出多种故意的可能,其中只要有 现实可能造成他人重伤或死亡的,均 应当认定为“行凶”。

  正当防卫以不法侵害正在进行为 前提-所谓正在进行,是指不法侵害 已经开始但尚未结束。不法侵害行为 多种多样、性质各异,判断是否正在 进行,应就具体行为和现场情境作具 体分析」判断标准不能机械地对刑法 上的着手与既遂作出理解、判断,因 为着手与既遂侧重的是侵害人可罚性 的行为阶段问题,而侵害行为正在进 行,侧重的是防卫人的利益保护问题。 所以,不能要求不法侵害行为已经加 诸被害人身上,只要不法侵害的现实 危险已经迫在眼前,或者已达既遂状 态但侵害行为没有实施终了的,就应 当认定为正在进行。

  需要强调的是,特殊防卫不存在 防卫过当的问题,因此不能作宽泛的 认定。对于因民间矛盾引发、不法与 合法对立不明显以及夹杂泄愤报复成 分的案件,在认定特殊防卫时应当十 分慎重。

  〔侯雨秋正当防卫案,JZD2018 - 48] 单方聚众斗殴的,属于不法侵害, 没有斗殴故意的一方可以进行正当防 卫。单方持械聚众斗殴,对他人的人 身安全造成严重危险的,应当认定为 刑法第二十条第三款规定的“其他严 重危及人身安全的暴力犯罪”。

  刑法第二十条第三款规定的“其 他严重危及人身安全的暴力犯罪”的 认定,除了在方法上,以本款列举的 四种罪行为参照,通过比较暴力程度、 危险程度和刑法给予惩罚的力度作出 判断以外,还应当注意把握以下几点: 一是不法行为侵害的对象是人身安全, 即危害人的生命权、健康权、自由权 和性权利。人身安全之外的财产权利、 民主权利等其他合法权利不在其内, 这也是特殊防卫区别于一般防卫的一 个重要特征。二是不法侵害行为具有 暴力性,且应达到犯罪的程度。对本 款列举的杀人、抢劫、强奸、绑架应 作广义的理解,即不仅指这四种具体 犯罪行为,也包括以此种暴力行为作 为手段,而触犯其他罪名的犯罪行为, 如以抢劫为手段的抢劫枪支、律药、 爆炸物的行为,以绑架为手段的拐卖 妇女、儿童的行为,以及针对人的生 命、健康而采取的放火、爆炸、决水 等行为,三是不法侵害行为应当达到 一定的严重程度,即有可能造成他人 重伤或死亡的后果。需要强调的是, 不法侵害行为是否已经造成实际伤害 后果,不必然影响特殊防卫的成立. 此外,针对不法侵害行为对他人人身 安全造成的严重危险,可以实施特殊 防卫。

  在共同不法侵害案件中,“行凶” 与“其他严重危及人身安全的暴力犯 罪”,在认定上可以有一定交叉,具体 可结合全案行为特征和各侵害人的具 体行为特征作综合判定。另外,对于 寻衅滋事行为,不宜直接认定为“其 他严重危及人身安全的暴力犯罪”,寻 衅滋事行为暴力程度较高、严重危及 他人人身安全的,可分别认定为刑法 第二十条第三款规定中的行凶、杀人 或抢劫。需要说明的是,侵害行为最 终成立何种罪名,对防卫人正当防卫 的认定没有影响

  【法院参考案例】

  〔参考案例第127号:王长友过失 致人死亡案〕假想防卫如何认定及 处理? 夜间误认来人为非法侵入住宅 者而以防卫的故意暴力致对方死亡的, 构成假想防卫。假想防卫不构成故意 犯罪。 假想防卫有四个基本特征: (1)行为人主观上存在着正当防卫意 图,以为自己是对不法侵害人实施的 正当防卫。(2)防卫对象的“不法侵 害”实际上并不存在。但是,假想防 卫中并不存在的所谓“不法侵害”或 “不法侵害人”,是基于行为人主观想 象或推测,但这种主观想象或推测, 绝不是脱离实际情形的任意想象,而 是需要一定的客观前提,也就是说, 假想防卫人在实行假想防卫时,主观 上误认为发生了某种实际并不存在的 不法侵害,是要有一定合理的根据的。 防卫行为人的“防卫”行为客观 上侵害了防卫对象的人身和其他权利 行为人的防卫错误,产生了危害 社会的结果。假想防卫虽然是故意行 为,但这类故意一般不是刑法上的犯 罪故意,假想防卫致人伤亡的。可按 过失致人死亡罪或过失致人重伤罪 处理。 〔参考案例第133号:苏良才故意 伤害案〕〔参考案例第433号:李明故 意伤害案〕如何区分正当防卫与互殴 行为? 区分正当防卫和互殴的关键在 于有无防卫意图,互殴行为之所以不 能构成正当防卫,正是因为斗殴双方 缺乏防卫意图。在互相斗殴中,斗殴 双方都具有殴击、伤害对方的故意, 双方都以侵害对方为目的,并在此意 图支配下积极实施侵害对方的行为, 根本不存在正当防卫所要求的防卫意 图,因此斗殴双方的任何一方均不得 主张正当防卫的权利。 实践中,判断某一行为属于互 殴还是正当防卫,可以从行为人主观 上的认识因素和意志因素两方面来进 行:从认识因素来说,互殴行为一般 多具有预谋性,行为人对互殴的时间、 地点、相对人比较明确,有相对具体 的计划,往往为之作出充分准备,并 很可能携带互殴所需凶器等°而正当 防卫行为一般多具有突发性,侵害事 件突然发生,行为人对该侵害事件发 生的时间、地点以及相对人事先往往 并不明知,为了保护自己的合法权益, 被迫采取措施进行抵御或者反击,从 意志因素看,互殴行为具有主动性和 不法侵害性,互殴行为人主观上都有 侵害对方的故意,在此侵害对方的故 意意图支配下,其行为往往表现出明 显的主动性,斗殴双方一般会主动地 采取促使其侵害意图达成的多种措施 以使对方遭受侵害,并积极追求或放 任对方伤害结果的发生。正当防卫行 为则具有被动性和防卫性。在突遭他 人不法侵害的情况下,防卫人往往没 有选择余地,只能被动采取措施,加 入事件中。其可能被动地防御,也可 能主动地反击,但不管以何种方式, 行为人的主观目的在于制止不法侵害, 保护合法权益,行为往往表现出防卫 性和一定节制性。 〔参考案例第138号:张建国故意 伤害案〕互殴停止后又为制止他方突 然袭击而防卫的行为是否属于正当 防卫?

  互殴停止后,一方突然袭击或继 续实施侵害行为,另一方依法享有正 当防卫的权利。被侵害人出于防卫目 的而依法实施的制止不法侵害的行为, 属于正当防卫。需要指出的是,由双 方互殴转变为一方自动放弃斗殴或主 动退出斗殴现场,应该具有彻底性, 并表现出明显的阶段性,而不包括互 殴双方打斗中的此消彼长、强弱转换 的情形变化。

  〔参考案例第224号:胡咏平故意 伤害案〕〔参考案例第433号:李明故 意伤害案〕当人身安全受到威胁后, 为预防不法侵害而事先准备防卫工具 的,是否影响正当防卫的成立?

  公民受到不法人身威胁后,没有 主动报案,而是事先准备防卫工具的, 不影响其防卫行为的性质认定;但是, 如果该行为不仅对不法侵害发生了效 果,还造成其他无辜人员伤亡或者财 产损失的,也不能成立正当防卫,应 依具体情况对该危害行为追究相应的 刑事责任:

  〔参考案例第261号:李小龙等故 意伤害案)特珠防卫中“行凶”应如 何理解?

  “行凶”必须是一种已着手的暴 力侵害行为,足以严重危及他人重大 人身安全。一般情况下,“行凶”不 只是拳脚相加之类的暴力侵害,只有 持那种足以严重危及他人重大人身安 全的凶器、器械伤人的行为,才可以 认定为“行凶”,但对此也不能机械 理解,如体壮者试图用手扼死体弱者, 也可以视为“行凶”。

  〔参考案例第297号:赵泉华故意 伤害案〕对实施非法侵入住宅的行为 人是否可以实行正当防卫?正当防卫 仅致不法侵害人轻伤的是否负刑事 责任? 对实施非法侵入住宅的行为人 可以实行正当防卫。 行为人的防卫措施虽然明显超 过必要限度但防卫结果客观上并未造 成重大损害,或者防卫结果客观上虽 造成严重损害,但防卫措施并不明显 超过必要限度,均不能认定为防卫过 当。如行为人采取防卫措施,造成一 人轻伤一人轻微伤,不属于造成重大 损害。 〔参考案例第353号:范尚秀故意 伤害案〕对精神病人实施侵害行为的 反击能否成立正当防卫?

  无刑事责任能力的精神病人实施 的侵害行为.也是危害社会的行为, 仍属于不法侵害,〉对于不能辨认或者 不能控制自己行为的精神病人实施的 不法侵害行为,可以实施正当防卫, 但应注意不能超过必要限度造成重大 损害。

  〔参考案例第569号:韩霖故意伤 害案〕如何认定防卫过当?

  认定防卫过当的标准在于防卫行 为是否超过“必要限度”。从积极行 使的方面说,防卫行为须是必要的, 要综合分析不法侵害行为的危险程度、 侵害者的主观心态以及侵害手段、强 度、人员多少与强弱、现场所处客观 环境与形势等 从消极限制的方面说, 防卫行为必须是有限度的,因而所造 成的危害是应有的、必需的,是制止 不法侵害所需要的。防卫行为所保护 的合法权益与防卫行为所造成的损害 后果之间不能悬殊过大,不能为了保 护微小权利而造成不法侵害人重伤或 者死亡。当然,并非凡是超过必要限 度的防卫行为都是过当,只有“明 显”超过其必要性并造成重大损害的, 才是防卫过当。为免受他人殴打,在 逃离的过程中,捅刺追赶的不法侵害 人,造成不法侵害人死亡的后果,构 成防卫过当。

  〔参考案例第H26号:李英俊故 意伤害案〕在自家院内搜寻藏匿的不 法侵害人时发生打斗,致人死亡的, 是否构成正当防卫?

  不法侵害人行凶被阻止后、藏匿 在行为人院内,对■行为人及其家人的 安全仍有现实威胁,行为人在群众配 合下持械搜寻不法侵害人的行为具有 正当性、合理性,在遭遇持刀攻击时 击打不法侵害人致死,符合刑法关于 无过当防卫的规定,构成正当防卫C

  第二十一条【紧急避险】为了 使国家、公共利益、本人或者他人 的人身、财产和其他权利免受正在 发生的危险,不得已釆取的紧急避 险行为,造成损害的,不负刑事 责任。

  紧急避险超过必要限度造成不 应有的损害的,应当负刑事责任, 但是应当减轻或者免除处罚。

  第一款中关于避免本人危险的 规定,不适用于职务上、业务上负 有特定责任的人。

  【立法-要点注释】

  “职务上、业务上负有特定责任” 是指担任的职务或者从事的业务要求 其对一定的危险负有排除的职责,同 一定危险作斗争是其职业义务。如负 有追捕持枪罪犯的公安人员,不能为 了自己免受枪击而逃离现场;民航驾 驶员不能因飞机发生故障有坠机危险, 而不顾乘客的安危自己跳伞逃生,等 等。为了避免个人遭受危险,不履行 职业义务,而牺牲国家、公共利益或 者他人利益的行为,是放弃职守的行 为,造成危害后果,构成犯罪的,应 当依法追究其刑事责任。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第295号:王仁兴破坏 交通设施案〕不履行因紧急避险行为 引起的作为义务可以构成不作为犯罪?

  刑法上的不作为,是指行为人应 当履行某种特定的法律义务且有能力 履行而不去履行O构成不作为犯,必 须以行为人负有履行特定的法律义务 为前提,即负有作为义务。实践中, 行为人的作为义务主要来自三个方面: 一是法律明文规定的义务;二是职务 上或者业务上所要求必须承担的义务; 三是行为人先行行为引起的义务“所 谓先行行为引起的义务,是指由于行 为人先前实施的行为,使某种合法权 益处于危险状态时,该行为人负有采 取有效措施积极防止危害结果发生的 义务,行为人只要有能力履行而不履 行该先行行为所引起的作为义务就可 以构成不作为犯罪,先行行为是合法 行为也不能免除行为人的作为义务Q 不履行因紧急避险行为引起的作为义 务,可以构成不作为犯罪。 第二节犯罪的预备、

  未遂和中止

  第二十二条【犯罪预备】为了 犯罪,准备工具、制造条件的,是 犯罪预备。

  对于预备犯,可以比照既遂犯 从轻、减轻处罚或者免除处罚。

  【立法-要点注释】

  “准备工具”是指准备为实施犯 罪所必需的作案工具和其他物品,,“准 备”包括收集、购买、制造," 法获取等活动” “制造条件”是指除 准备犯罪工具和其他物品以外的其他 为顺利进行犯罪活动,达到犯罪目的 而创造条件的行为。从准备工具对实 施犯罪所起的作用来看,准备犯罪工 具也是为实施犯罪制造条件。准备工 具、制造条件,都是着手实施犯罪

  【法院参考案例】

  〔参考案例第139号:黄斌等抢劫 案〕犯罪预备应如何认定及处理?

  除刑法条文规定的内容外,预备 犯具有两个基本特征:一是尚未着手 实行犯罪。二是未着手实行犯罪是由 于行为人意志以外的原因。仅仅为实 施犯罪准备根据,制造条件的,构成 犯罪预备,对于预备犯,应当结合社 会危害程度决定从轻、减轻或者免除 处罚,情节显著轻微危害不大的,可 不作为犯罪处理C

  〔参考案例第467号:张正权等抢 劫案〕如果同一行为同时构成两个罪 名的预备行为,如何正确处理?

  行为人预谋实施抢劫犯罪过程中, 商量如遇有漂亮女性,则实施强奸。 基于禁止重复评价原则,如果同一行 为既为枪劫犯罪的预备行为,又为强 奸犯罪的预备行为时,不能被抢劫、 强奸的犯罪构成所同时评价,也就是 说不能同时成立抢劫罪(犯罪预备) 和强奸罪(犯罪预备)口

  〔参考案例第643号:夏洪生抢 劫、破坏电力设备案〕骗乘出租车欲 到目的地抢劫,因唯恐被发觉而在中 途放弃的,应如何认定?

  骗乘出租车欲到目的地抢劫,因 唯恐被发觉而在中途放弃的,应当认 定为抢劫预备阶段的犯罪中止。

  第二十三条【犯罪未遂】已经 着手实行犯罪,由于犯罪分子意志 以外的原因而未得逞的,是犯罪 未遂。

  对于未遂犯,可以比照既遂犯 从轻或者减轻处罚。

  【司法指导文件】

  《最高人民法院关于常见犯罪的 量刑指导意见》(法发〔2017〕7号, 20170401)

  三、常见量刑情节的适用

  2.对于未遂犯,综合考虑犯罪行 为的实行程度、造成损害的大小、犯 罪未得逞的原因等情况,可以比照既 遂犯减少基准刑的50%以下。

  【指导性案例-法院】

  〔王新明合同诈骗案,FZD2016 -62〕

  在数额犯中,犯罪既遂部分与未 遂部分分别对应不同法定刑幅度的, 应当先决定对未遂部分是否减轻处罚, 确定未遂部分对应的法定刑幅度,再 与既遂部分对应的法定刑幅度进行比 较,选择适用处罚较重的法定刑幅度, 并酌情从重处罚;二者在同一量刑幅 度的,以犯罪既遂酌情从重处罚,

  【法院参考案例】

  〔参考案例第37号:胡斌、张筠 筠等故意杀人、运输毒品案〕误认尸 块为毒品予以运输的行为如何定罪 处刑?

  对象不能犯中的相对不能犯,应 当治罪处罚,但属于犯罪未遂,对其 中行为的社会危害性小于欲犯之罪的, 一般应当从轻或者减轻处罚,对其中 行为的社会危害性大于欲犯之罪的, 不应当从轻、减轻处罚。在决定不能 犯未遂是否从轻处罚时,应当区分不 同情况处理:

  第一,对于行为的客观危害性相 对较小的,如误把头痛粉当“白粉" (即海洛因)予以出售,因头痛粉对 人体健康的危害不大,一般应依法予 以从轻或者减轻处罚;

  第二,对于行为的客观危害性虽 比欲犯之罪较小,但也具有较为严重 社会危害性的,如被告人转移、藏匿 尸体的行为,客观上必然严重妨害刑 事侦查活动,同样具有严重的社会危 害性,可以适当予以从轻处罚;

  第三,对于行为的客观危害性大 于欲犯之罪的,如误把海洛因当作麝香 进行走私,因走私毒品罪重于欲犯的走 私珍贵动物制品罪,即欲犯较轻之罪而 实犯较重之罪,虽然应依法认定犯罪未 遂,但一般不能予以从轻处罚。

  〔参考案例第132号:曹成金故意 杀人案〕间接故意犯罪是否存在未遂 形态?

  间接故意犯罪不存在未遂形态, 行为人如果出于间接故意而实施危害 行为,没有造成法定后果的,不构成 相应犯罪的未遂„

  第二十四条【犯罪中止】在犯 罪过程中,自动放弃犯罪或者自动 有效地防止犯罪结果发生的,是犯 罪中止。

  对于中止犯,没有造成损害的, 应当免除处罚;造成损害的,应当 减轻处罚。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第128号:张炸等强 奸、强制猥亵妇女案〕如何认定共同 犯罪的中止?

  强奸的帮助犯在实行犯实施强奸 行为后,放弃对被害人实施奸淫的, 不构成犯罪中止

  〔参考案例第199号:黄土保等故 意伤害案〕如何认定教唆犯的犯罪 中止?

  教唆犯要构成犯罪中止,在教唆 的预备阶段,只要放弃教唆意图即可, 而在其将犯意灌输给他人后,则需要 对被教唆人采取积极的补救措施,从 而有效防止犯罪或犯罪结果的发生。 教唆犯实施完教唆行为后,在其他被 教唆人已经着手实施犯罪以后,虽其 个人意图中止犯罪,但未能积极参与 有效阻止犯罪结果发生,不能认为该 教唆犯成立犯罪中止.

  〔参考案例第601号:朱高伟强 奸、故意杀人案〕中止犯罪中的“损 害”认定?

  中止犯造成的“损害”,是建立 在犯罪成立评价前提下的,不能等同 于一般意义上的损伤。犯罪行为的危 害结果如果尚未达到刑法惩处的严重 程度,不能认定其犯罪中止造成了损 害,对该犯罪行为应当免除处罚。

  〔参考案例第611号:李官容抢 劫、故意杀人案〕对既具有自动性又 具有被迫性的放弃重复侵害行为,能 否认定犯罪中止?

  “放弃重复实施的侵害行为”的 特征主要有主客观两方面的条件:一 是客观上,已经实施的侵害行为未能 发生预期的危害结果,而且,同时存 在着继续实施犯罪行为的可能性;二 是主观上,认识到可以重复继续实施 自己的犯罪行为而放弃重复实施,并 且行为人预期的法定结果始终没有发 生c 一般而言,自动放弃重复侵害行 为可以认定为犯罪中止。因为行为人 在客观上具备可以继续实施犯罪的条 件,主观上对继续实施犯罪的可能性 亦有清醒的认识,放弃本来可以继续 实施的犯罪行为,表现出放弃犯罪的 自觉性。

  如果停止犯罪完全是出于被告人 的本意,放弃本来可以继续实施的犯 罪行为,自然应当认定为犯罪中止。 但是,如果不是完全自动地放弃重复 侵害行为,而是既有自动性,也有被 迫性,就应当实事求是,客观分析判 断究竟是自动性为主,还是被迫性为 主,如果有足够依据判定行为人停止 犯罪是以被迫性为主,则可以认定犯 罪停止形态为未遂

  〔参考案例第750号:韩江维等抢 劫、强奸案〕指认被害人住址并多次 参与蹲守,但此后未参与实施抢劫的, 是否属于犯罪中止?

  指认被害人住址并多次参与琲守, 此后也未参与实施抢劫,但没有消除 已提供的帮助与犯罪结果之间因果关 系的,属于犯罪既遂。

  第三节共同犯罪

  第二十五条【共同犯罪的概 念】共同犯罪是指二人以上共同故 意犯罪。

  二人以上共同过失犯罪,不以 共同犯罪论处;应当负刑事责任的, 按照他们所犯的罪分别处罚。

  【法院公报案例】

  〔天津市人民检察院第一分院诉李 彬、袁南京、胡海珍等绑架案,GB2008 - 8)

  根据刑法第二十五条的规定,共 同犯罪是指二人以上共同故意犯罪, 各共同犯罪人必须具有共同犯罪的故 意°所谓共同犯罪的故意,是指各共 同犯罪人通过意思联络,知道自己是 和他人配合共同实施犯罪,认识到共 同犯罪行为的性质以及该行为所导致 的危害社会的结果,并且希望或者放 任这种结果的发生。如果行为人并不 了解他人真正的犯罪意图,不清楚他 人所实施的犯罪行为的性质,而是被 他人蒙骗或者出于自己的错误认识, 在错误理解犯罪性质的情况下参与他 人实施的犯罪,则不能认定该行为人 与他人实施了共同犯罪,而应当依据 该行为人的犯罪实际情况,按照主客 观一致的原则正确定罪处罚Q

  【法院参考案例】

  〔参考案例第189号:郭玉林等抢 劫案〕在共同抢劫中,部分行为人引 起的致人重伤、死亡后果,其余未在 现场的行为人应否对此后果承担责任?

  行为人虽未实施持刀杀害行为, 但因抢劫罪所侵犯的系双重客体,对 于其他共同犯罪人所致被害人死亡后 果,并未超出其主观认识范围,故同 样应承担致人死亡后果的刑事责任。

  〔参考案例第491号:侯吉辉、匡 家荣、何德权抢劫案〕在明知他人抢 劫的情况下,于暴力行为结束后参与 共同搜取被害人财物的行为如何定 罪量刑?

  事先无通谋,但行为人明知他人 抢劫的情况下,于同伙暴力行为致被 害人死亡后参与共同搜取被害人财物 的,应以抢劫罪共犯论处,并应适用 刑法第二百六十三条一般抢劫罪的规 定量刑O

  〔参考案例第633号:焦祥根、焦 祥林故意杀人案〕以欺骗手段诱使他 人产生犯意,并创造犯罪条件的,是 否构成共同犯罪?

  各行为人的犯罪动机是否一致, 不影响共同犯罪的成立:在发生了危 害结果的情况下,各行为人的行为作 为一个整体与危害结果之间具有因果 关系,故可以肯定各人的行为与危害 结果之间具有因果关系,各人均应对 危害结果承担责任。

  〔参考案例第644号:叶燕兵非法 持有枪支案〕邀约非法持枪者携枪帮 忙能否构成非法持有枪支罪的共犯?

  为帮其他人解决纠纷而邀约持枪 者携枪帮忙,主观上有非法控制、使 用枪支的意图,客观上又通过持枪者 实现了对枪支非法持有的状态,二人 属于共同犯罪。

  〔参考案例第658号:刘正波、刘 海平强奸案〕欠缺犯意联络和协同行 为的同时犯菲能否认定为共同犯罪?

  共同犯罪行为人必须对共同犯罪 具有故意,但如果各行为人之间欠缺 相互协同实施特定犯罪行为的意思沟 通,则不构成共同犯罪,只不过是同 时犯,作为单独犯只对所实施的犯罪 行为承担责任。

  〔参考案例第937号:徐国桢等私 分国有资产罪案〕在仅能由单位构成 犯罪的情形下,能否认定非适格主体 与单位构成共犯?

  非适格主体可以成为由适格主体 实施犯罪的共犯。对于共犯中非适格 主体的量刑,一般按照普通主体适用 刑罚或者以从犯身份适用刑罚。具体 而言,在仅由适格主体实施的犯罪案 件中,如果刑法规定对适格主体适用 从重的刑罚,对不适格主体的共犯人, 只能适用通常之刑罚.

  第二十六条【主犯、犯罪集团 及其处罚原则】组织、领导犯罪集 团进行犯罪活动的或者在共同犯罪 中起主要作用的,是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组 成的较为固定的犯罪组织,是犯罪 集团。

  对组织、领导犯罪集团的首要 分子,按照集团所犯的全部罪行 处罚。

  对于第三款规定以外的主犯, 应当按照其所参与的或者组织、指 挥的全部犯罪处罚。

  【司法指导文件I】

  《最高人民法院关于贯彻宽严相济 刑事政策的若干意见》(法发〔2010〕 9 号,20100208) 对于恐怖组织犯罪、邪教组 织犯罪、黑社会性质组织犯罪和进行 走私、诈骗、贩毒等犯罪活动的犯罪 集团.在处理时要分别情况,区别对 待:对犯罪组织或集团中的为首组织、 指挥、策划者和骨干分子,要依法从 严惩处,该判处重刑或死刑的要坚决 判处重刑或死刑;对受欺骗、胁迫参 加犯罪组织、犯罪集团或只是一般参 加者,在犯罪中起次要、辅助作用的 从犯,依法应当从轻或减轻处罚,符 合缓刑条件的,可以适用缓刑- 对于群体性事件中发生的杀人、 放火、抢劫、伤害等犯罪案件,要注 意重点打击其中的组织、指挥、策划 者和直接实施犯罪行为的积极参与者; 对因被煽动、欺骗、裹胁而参加,情 节较轻,经教育确有悔改表现的,应 当依法从宽处理。 对于一般共同犯罪案件,应 当充分考虑各被告人在共同犯罪中的 地位和作用,以及在主观恶性和人身 危险性方面的不同,根据事实和证据 能分清主从犯的,都应当认定主从犯 有多名主犯的,应在主犯中进一步区 分出罪行最为严重者。对于多名被告 人共同致死一名被害人的案件,要进 一步分清各被告人的作用,准确确定 各被吿人的罪责,以做到区别对待; 不能以分不清主次为由,简单地一律 判处重刑。 【司法指导文件口】

  《最高人民法院、最高人民检察院、 公安部、司法部关于办理黑恶势力犯 罪案件若干问题的指导意见》(法发 〔2018〕1 号,20180116)

  三、依法惩处恶势力犯罪 具有下列情形的组织,应当 认定为“恶势力”:经常纠集在一起, 以暴力、威胁或者其他手段,在一定 区域或者行业内多次实施违法犯罪活 动,为作作恶,欧压百姓,扰乱经济、 社会生活秩序,造成较为恶劣的社会 影响,但尚未形成黑社会性质组织的 违法犯罪组织。恶势力一般为三人以 上,纠集者相对固定,违法犯罪活动 主要为强迫交易、故意伤害、非法拘 禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众 斗殴、寻衅滋事等,同时还可能伴随 实施开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、 贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢 劫、抢夺、聚众扰乱社会秩序、聚众 扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚 众“打砸抢”等。 在相关法律文书中的犯雅事实认 定部分,可使用“恶势力”等表述加 以描述。 恶势力犯罪集团是符合犯罪 集团法定条件的恶势力犯罪组织,其 特征表现为:有三名以上的组织成员, 有明显的首要分子,重要成员较为固 定,组织成员经常纠集在一起,共同 故意实施三次以上恶势力惯常实施的 犯罪活动或者其他犯罪活动。 公安机关、人民检察院、人 民法院在办理恶势力犯罪案件时,应 当依照上述规定,区别于普通刑事案 件,充分运用《刑法》总则关于共同 犯罪和犯罪集团的规定,依法从严 惩处. 【指导性案例•检察】

  〔张某、沈某某等七人抢劫案, JZD2014-19] 办理未成年人与成年人共同犯 罪案件,一般应当将未成年人与成年 人分案起诉,但对于未成年人系犯罪 集团的组织者或者其他共同犯罪中的 主犯,或者具有其他不宜分案起诉情 形的,可以不分案起诉。 办理未成年人与成年人共同犯 罪案件,应当根据未成年人在共同犯 罪中的地位、作用,综合考量未成年 人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪 时的年龄、是否属于初犯、偶犯、犯 罪后的悔罪表现、个人成长经历和一 贯表现等因素,依法从轻或者减轻 处罚。 未成年人犯罪不构成累犯口 【法院参考案例】

  〔参考案例第413号:练永伟等贩 卖毒品案〕如何区分犯罪集团和普通 共同犯罪?

  犯罪集团的成立必须具备以下条 件:(1)参加人数必须是三人以上。 具有较为明确的犯罪目的性,即 犯罪集团是其成员以反复多次实施一 种或几种犯罪为目的而组织起来的。 具有相当的稳固性,即犯罪集团 的成员是为了在较长时期内多次进行 犯罪活动而组织起来的,而不是临时 或者偶尔纠合在一起的,有明显的首 要分子,主要成员固定,一般在实施 一次犯罪后,犯罪人之间的相互联系 和组织形式仍然存在。(4)具有较强 的组织性,即犯罪集团具有较严密的 组织,表现在组织制度上,往往通过 一定的成文或不成文的律规维系在一 起,有较严格的组织纪律,明确的组 织宗旨;在组织结构上,成员较为固 定,并且内部之间有较明确、固定的 组织分工和等级划分,存在领导与被 领导的明显层级关系,可分为首要分 子、骨干分子、一般成员分子等c当 然,不同的犯罪集团在组织严密程度 上各有不同,有的组织性很强,甚至 有成文“纪律” “帮规”来维系和约 束集团成员的活动,而有的组织性则 相对弱一些3但总体来说犯罪集团内 部都具有较强的组织性和一定的稳定 性,这是犯罪集团成立的必要条件, 也是区别一般共同犯罪的主要特征。 〔参考案例第634号:龙世成、吴 正跃故意杀人、抢劫案〕共同抢劫杀 人致一人死亡案件,如何准确区分主 犯之间的罪责?

  如果各被告人均系主犯,且罪责 相当,应从多种角度进一步区分主犯 之间的罪责大小,进而准确适用刑罚e 第一,可以从各被告人在犯罪中 的具体行为来分析其地位、作用 在 犯罪预备阶段,通常包括提起犯意、 选择犯罪对象、准备犯罪工具等环节。 区分各被告人在这一阶段的具体作用. 原则上以提起犯意者为主。通常,预 谋过程中提起犯意的被告人往往会积 极实施犯罪,且常常对共同犯罪行为 有一定的控制力,故作用相对突出。 对于起意后积极准备工具,直接参与 实施抢劫和杀人行为的,即使其在实 行阶段的作用与其他被告人相同甚至 略小,可以认定其整体罪责较大。但 是,如果二人均有犯意,仅是其中一 人先说出,另一人“一拍即合”,并 积极参与预谋,起意者在实行阶段作 用不突出的,则不宜认定起意者罪责 最大-实践中,证实有关犯罪预备事 实,尤其是犯意提起这一事实的证据 往往只有各被告供述,如果被告人供 述一致,自然容易认定但常有各被 告人供述不一致、相互推诿的情形, 这就要结合各被告人自身情况、与被 害人的关系等因素,综合分析认定 在实行阶段,关键看谁的行为对造成 被害人死亡的结果所起作用相对较大G 大体上,实施抢劫和伤人行为越主动 的,罪责越大,而使用暴力手段有所 节制者,罪责相对较小例如,各被 告人均积极动手杀人,但有的连续捅 刺多刀,有的仅捅刺一两刀,则捅刺 刀数多的罪责较大;再如,一人击打 或者捅刺的是被害人的胸腹部等要害 部位,另一人捅刺的是腿部、臀部等 次要部位,则捅刺要害部位的罪责较 大;又如,两被告人一前一后用同样 凶器伤及被害人的同样部位,伤害程 度也基本相当,则先实施伤害行为的 罪责相对大在犯罪后续阶段,通常 有毁灭罪证、分赃等环节。分析各被 告人在这一阶段的具体行为,对于区 分他们在共同犯罪中的作用具有补充 作用,特别是在无法准确区分备被告 人在前两个阶段的作用时,区分各被 告人在此阶段的作用大小,有利于准 确适用死刑:在一般情况下,可通过 下列环节比较所起作用的大小:抛尸、 分尸或实施其他毁灭罪证行为的被告 比没有参与这些行为的被告人作用大; 主持分赃的被告人比其他被告人作用 大;分赃多的被告人比分赃少的被告 人作用大;负责分赃的被告人比其他 被告人作用大。

  第二,区分各被告人在主观恶性、 人身危险性等方面的差异,是确定各 被告人罪责的重要依据。如果通过比 较犯罪的具体作用无法准确区分被告 人罪责大小的,还应当考察各被告人 自身情况、犯罪前后表现等因素,来 确定各被告人的罪责。例如,一般情 况下,成年人和未成年人共同犯罪的, 成年人罪责较大;父子或者兄弟共同 犯罪的,父亲或者兄长的罪责较大; 有累犯、再犯情节或者违法记录的被 告人.比素行良好的初犯的罪责更大。 从犯罪后表现看,作案后自首、立功、 认罪悔罪、积极赔偿、取得被害人谅 解的比不具备这些情节的被告人的罪 责要小。当然,对被告人最终罪责的 认定,均是综合分析判断的结果。对 于犯罪情节十分恶劣、犯罪后果极其 严重的案件,如果被告人在预谋、实 胞、分赃方面作用明显较大,即使其 犯罪后有自首或者立功表现,但该情 节不足以从轻处罚的,也可以依法判 处死刑

  〔参考案例第790号:张甲、张乙 强奸案〕共谋轮奸,一人得逞,如何 区分该类犯罪案件中的主、从犯地位?

  对从犯的认定,应当根据犯意的 形成、犯罪的共谋、是否参与了全部 犯罪活动、是否实施了实行行为、实 行行为在整个犯罪构成要件中的关键 程度和所起的作用、危害后果的发生 与其实行行为的关联程度、分赃情况 等因素综合审查强奸行为未得逞的 行为人是否认定为共同犯罪的从犯, 应当根据其在犯罪中的地位、作用等 多方面因素综合认定。

  第二十七条【从犯及其处罚原 则】在共同犯罪中起次要或者辅助 作用的,是从犯。

  对于从犯,应当从轻、减轻处 罚或者免除处罚。

  【司法指导文件】

  《最高人民法院关于常见犯罪的量刑 指导意见》(法发〔2017〕7号,20170401)

  三、常见量刑情节的适用 对于从犯,应当综合考虑其在 共同犯罪中的地位、作用等情况,予 以从宽处罚,减少基准刑的20% — 50%;犯罪较轻的.减少基准刑的 50%以上或者依法免除处罚 第二十八条【胁从犯的处罚原 则】对于被胁迫参加犯罪的,应当 按照他的犯罪情节减轻处罚或者免 除处罚。

  第二十九条【教唆犯及其处罚 原则】教唆他人犯罪的,应当按照 他在共同犯罪中所起的作用处罚。 教唆不满十八周岁的人犯罪的,应 当从重处罚。

  如果被教唆的人没有犯被教唆 的罪,对于教唆犯,可以从轻或者 减轻处罚。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第200号:吴学友故意 伤害案〕被雇佣人实施的行为未达到 犯罪的程度,对雇佣人如何定罪处罚?

  对雇佣犯罪中的雇佣者而言,只 要其具备了雇佣犯罪的意图,而且实 施了雇佣犯罪的行为,不论被雇佣人 有无'按其雇佣要求实行雇佣犯罪行为, 或实行到何种程度,一般都应按其所 雇佣的犯罪罪名,追究其雇佣犯罪未 遂的刑事责任除非其雇佣犯罪情节 显著轻微,可不认为是犯罪,或不需 要判处刑罚

  〔参考案例第409号:王兴佰、韩 涛、王永央故意伤害案〕共同故意伤 害犯罪中如何判定实行过限行为?

  在教唆犯罪的情形下,判定实行 行为过限的基本原则是看被教唆人的 行为是否超出了教唆范围 司法实践 中,对于教唆故意范围的认定,主要 看教唆者的教唆内容是否明确,即教 唆犯对被教唆人的实行行为有无明确 要求:或正面明确要求用什么犯罪手 段达到什么犯罪后果,如明确要求用 棍棒打断被害人的一条腿;或从反面 明确禁止实行犯采用什么手段,不得 达到什么犯罪结果等,如在伤害中不 得使用刀具、不得击打被害人头部, 不得将被害人打死等。如果教唆内容 明确,则以教唆内容为标准判断实行 者行为是否过限。如果教唆内容不明 确,则属于一种盖然的内容,一般情 况下不应认定实行行为过限,除非实 行行为显而易见地超出教唆内容。

  第四节单位犯罪

  第三十条【单位犯罪的刑事责 任】公司、企业、事业单位、机关、 团体实施的危害社会的行为,法律规 定为单位犯罪的,应当负刑事责任。

  【立法解释】

  《全国人民代表大会常务委员会关 于〈中华人民共和国刑法〉第三十条 的解释》(20140424)

  公司、企业、事业单位、机关、 团体等单位实施刑法规定的危害社会 的行为,刑法分则和其他法律未规定 追究单位的刑事责任的,对组织、策 划、实施该危害社会行为的人依法追 究刑事责任。

  【司法解释I】

  《最高人民法院关于审理单位犯罪 案件具体应用法律有关问题的解释》 (法释〔1999〕14 号,19990703)

  第一条刑法第三十条规定的公 司、企业、事业单位,既包括国有、 集体所有的公司、企业、事业单位, 也包括依法设立的合资经营、合作经 营企业和具有法人资格的独资、私营 等公司、企业、事业单位。

  第二条个人为进行违法犯罪活 动而设立的公司、企业、事业单位实 施犯罪的,或者公司、企业、事业单 位设立后,以实施犯罪为主要活动的, 不以单位犯罪论处,

  第三条 盗用单位名义实施犯罪, 违法所得由实施犯罪的个人私分的, 依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪 处罚。

  【司法解释U】

  《最高人民法院关于审理单位犯罪案 件对其直接负责的主管人员和其他直接责 任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》 (法释〔2000〕31 号,20001010)

  在审理单位故意犯罪案件时,对 其直接负责的主管人员和其他直接责 任人员,可不区分主犯、从犯,按照 其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。

  【司法解释川】

  《最高人民法院关于在审理经济纠 纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的 规定》(法释〔1998〕7号,19980429)

  第二条单位直接负责的主管人 员和其他直接责任人员,以为单位骗 取财物为目的,釆取欺骗手段对外签 订经济合同,骗取的财物被该单位占 有、使用或处分构成犯罪的,除依法 追究有关人员的刑事责任,责令该单 位返还骗取的财物外,如给被害人造 成经济损失的,单位应当承担赔偿 责任。

  第三条 单位直接负责的主管人 员和其他直接责任人员,以该单位的 名义对外签订经济合同,将取得的财 物部分或全部占为己有构成犯罪的, 除依法追究行为人的刑事责任外,该 单位对行为人因签订、履行该经济合 同造成的后果,依法应当承担民事 成任

  第四条个人借用单位的业务介 绍信、合同专用章或者盖有公章的空 白合同书,以出借单位名义签订经济 合同,骗取财物归个人占有、使用、 处分或者进行其他犯罪活动,给对方 造成经济损失构成犯罪的,除依法追 究借用人的刑事责任外,出借业务介 绍信、合同专用章或者盖有公章的空 白合同书的单位,依法应当承担赔偿 责任。但是,有证据证明被害人明知 签订合同对方当事人是借用行为,仍 与之签订合同的除外。

  第五条行为人盗窃、盗用单位 的公章、业务介绍信、盖有公章的空 白合同书,或者私刻单位的公章签订 经济合同,骗取财物归个人占有、使 用、处分或者进行其他犯罪活动构成 犯罪的,单位对行为人该犯罪行为所 造成的经济损失不承担民事责任。

  行为人私刻单位公章或者擅自使 用单位公章、业务介绍信、盖有公章 的空白合同书以签订经济合同的方法 进行的犯罪行为,单位有明显过错, 且该过错行为与被害人的经济损失之 间具有因果关系的,单位对该犯罪行 为所造成的经济损失,依法应当承担 赔偿责任。

  第六条企业承包、租赁经营合 同期满后,企业按规定办理了企业法 定代表人的变更登记,而企业法人未 采取有效措施收回其公章、业务介绍 信、盖有公章的空白合同书.或者没 有及时采取措施通知相对人,致原企 业承包人、租赁人得以用原承包、租 赁企业的名义签订经济合同,骗取财 物占为己有构成犯罪的,该企业对被 害人的经济损失,依法应当承担赔偿 责任。但是,原承包人、承租人利用 擅自保留的公章、业务介绍信、盖有 公章的空白合同书以原承包、租赁企 业的名义签订经济合同,骗取财物占 为己有构成犯罪的,企业一般不承担 民事责任。

  单位聘用的人员被解聘后,或者 受单位委托保管公章的人员被解除委 托后,单位未及时收回其公章,行为 人擅自利用保留的原单位公章签订经 济合同,骗取财物占为己有构成犯罪, 如给被害人造成经济损失的,单位应 当承担赔偿责任。

  第七条单位直接负责的主管人 员和其他直接责任人员,将单位进行 走私或其他犯罪活动所得财物以签订 经济合同的方法r以销售,买方明知 或者应当知道的,如因此造成经济损 失,其损失由买方自负。但是,如果 买方不知该经济合同的标的物是犯罪 行为所得财物而购买的,卖方对买方 所造成的经济损失应当承担民事责任。

  【司法解释IV】

  《最高人民检察院关于涉嫌犯罪单 位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣 告破产的应如何进行追诉问题的批复》 (高检发释字〔2002〕4号,20020715) 涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、 吊销营业执照或者宣告破产的,应当 根据刑法关于单位犯罪的相关规定, 对实施犯罪行为的该单位直接负责的 主管人员和其他直接责任人员追究刑 事责任,对该单位不再追诉。

  【司法指导文件I】

  《全国法院审理金融犯罪案件工作 座谈会纪要》(法〔2001〕8号,20010121)

  (一)关于单位犯罪问题

  根据刑法和《最高人民法院关于 审理单位犯罪案件具体应用法律有关 问题的解释》的规定,以单位名义实 施犯罪,违法所得归单位所有的,是 单位犯罪。 单位的分支机构或者内设机 构、部门实施犯罪行为的处理。以单 位的分支机构或者内设机构、部门的 名义实施犯罪,违法所得亦归分支机 构或者内设机构、部门所有的,应认 定为单位犯罪:不能因为单位的分支 机构或者内设机构、部门没有可供执 行罚金的财产,就不将其认定为单位 犯罪,而按照个人犯罪处理° 单位犯罪直接负责的主管人员 和其他直接责任人员的认定。直接负 责的主管人员,是在单位实施的犯罪 中起决定、批准、授意、纵容、指挥 等作用的人员,一般是单位的主管负 责人,包括法定代表人。其他直接责 任人员,是在单位犯罪中具体实施犯 罪并起较大作用的人员,既可以是单 位的经营管理人员,也可以是单位的 职工,包括聘任、雇佣的人员。应当 注意的是,在单位犯罪中,对于受单 位领导指派或奉命而参与实施了一定 犯罪行为的人员,一般不宜作为直接 责任人员追究刑事责任。对单位犯罪 中的直接负责的主管人员和其他直接 责任人员,应根据其在单位犯罪中的 地位、作用和犯罪情节,分别处以相 应的刑罚,主管人员与直接责任人员, 在个案中,不是当然的主、从犯关系, 有的案件,主管人员与直接责任人员 在实施犯罪行为的主从关系不明显的, 可不分主、从犯。但具体案件可以分 清主、从犯,且不分清主、从犯,在 同一法定刑档次、幅度内量刑无法做 到罪刑相适应的,应当分清主、从犯, 依法处罚。 对未作为单位犯罪起诉的单位 犯罪案件的处理。对于应当认定为单 位犯罪的案件,检察机关只作为自然 人犯罪案件起诉的,人民法院应及时 与检察机关协商,建议检察机关对犯 罪单位补充起诉。如检察机关不补充 起诉的,人民法院仍应依法审理,对 被起诉的自然人根据指控的犯罪事实、 证据及庭审查明的事实,依法按单位 犯罪中的直接负责的主管人员或者其 他直接责任人员追究刑事责任,并应 引用刑罚分则关于单位犯罪追究直接 负责的主管人员和其他直接责任人员 刑事责任的有关条款。 单位共同犯罪的处理。两个以 上单位以共同故意实施的犯罪,应根 据各单位在共同犯罪中的地位、作用 大小,确定犯罪单位的主、从犯。 【司法指导文件n】

  《最高人民法院、最高人民检察院、 海关总署关于办理走私刑事案件适用法 律若干问题的意见》(法〔2002〕139 号,20020708)

  十七、关于单位走私犯罪案件诉 讼代表人的确定及其相关问题

  单位走私犯罪案件的诉讼代表人, 应当是单位的法定代表人或者主要负 责人。单位的法定代表人或者主要负 责人被依法追究刑事责任或者因其他 原因无法参与刑事诉讼的,人民检察 院应当另行确定被告单位的其他负责 人作为诉讼代表人参加诉讼0

  接到出庭通知的被告单位的诉讼 代表人应当出庭应诉拒不出庭的, 人民法院在必要的时候,可以拘传 到庭0

  对直接负责的主管人员和其他直 接责任人员均无法归案的单位走私犯 罪案件,只要单位走私犯罪的事实清 楚、证据确实充分,且能够确定诉讼 代表人代表单位参与刑事诉讼活动的, 可以先行追究该单位的刑事责任G

  被告单位没有合适人选作为诉讼 代表人岀庭的,因不具备追究该单位 刑事责任的诉讼条件,可按照单位犯 罪的条款先行追究单位犯罪中直接负 责的主管人员或者其他直接责任人员 的刑事责任。人民法院在对单位犯罪 中直接负责的主管人员或者直接责任 人员进行判决时,对于扣押、冻结的 走私货物、物品、违法所得以及属于 犯罪单位所有的走私犯罪工具,应当 一并判决予以追缴、没收C

  十八、关于单位走私犯罪及其直 接负责的主管人员和直接责任人员的 认定问题

  具备下列特征的,可以认定为单 位走私犯罪:(1)以单位的名义实施 走私犯罪,即由单位集体研究决定, 或者由单位的负责人或者被授权的其 他人员决定、同意;(2)为单位谋取 不正当利益或者违法所得大部分归单 位所有。

  依照《最高人民法院关于审理单 位犯罪案件具体应用法律有关问题的 解释》第二条的规定,个人为进行违 法犯罪活动而设立的公司、企业、事 业单位实施犯罪的,或者个人设立公 司、企业、事业单位后,以实施犯罪 为主要活动的,不以单位犯罪论处。 单位是否以实施犯罪为主要活动,应 根据单位实施走私行为的次数、频度、 持续时间、单位进行合法经营的状况 等因素综合考虑认定。

  根据单位人员在单位走私犯罪活 动中所发挥的不同作用,对其直接负 责的主管人员和其他直接责任人员, 可以确定为一人或者数人。对于受单 位领导指派而积极参与实施走私犯罪 行为的人员,如果其行为在走私犯罪 的主要环节起重要作用的,可以认定 为单位犯罪的直接责任人员。

  十九、关于单位走私犯罪后发生 分立、合并或者其他资产重组情形以 及单位被依法注销、宣告破产等情况 下,如何追究刑事责任的问题

  单位走私犯罪后,单位发生分立、 合并或者其他资产重组等情况的,只 要承受该单位权利义务的单位存在, 应当追究单位走私犯罪的刑事责任。 走私单位发生分立、合并或者其他资 产重组后,原单位名称发生更改的, 仍以原单位(名称)作为被告单位。 承受原单位权利义务的单位法定代表 人或者负责人为诉讼代表人。

  单位走私犯罪后,发生分立、合 并或者其他资产重组情形,以及被依 法注销、宣告破产等情况的,无论承 受该单位权利义务的单位是否存在, 均应追究原单位直接负责的主管人员 和其他直接责任人员的刑事责任

  人民法院对原走私单位判处罚金 的,应当将承受原单位权利义务的单 位作为被执行人。罚金超出新单位所 承受的财产的,可■在执行中予以减除

  二十、关于单位与个人共同走私 普通货物、物品案件的处理问题

  单位和个人(不包括单位直接负 责的主管人员和其他直接责任人员) 共同走私的,单位和个人均应对共同 走私所偷逃应缴税额负责

  对单位和个人共同走私偷逃应缴 税额为5万元以上不满25万元的,应 当根据其在案件中所起的作用,区分 不同情况做出处理’单位起主要作用 的,对单位和个人均不追究刑事责任, 由海关予以行政处理;个人起主要作 用的,对个人依照刑法有关规定追究 刑事责任,对单位由海关予以行政处 理。无法认定单位或个人起主要作用 的,对个人和单位分别按个人犯罪和 单位犯罪的标准处理)

  单位和个人共同走私偷逃应缴税 额超过25万元且能区分主、从犯的, 应当按照刑法关于主、从犯的有关规 定.对从犯从轻、减轻处罚或者免除 处罚。

  【司法指导文件111】

  《最高人民法院研究室关于外国公 司、企业、事业单位在我国领域内犯 罪如何适用法律问题的答复》(法研 〔2003〕153 号,20031015)

  符合我国法人资格条件的外国公 司、企业、事业单位,在我国领域内 实施危害社会的行为,依照我国《刑 法》构成犯罪的,应当依照我国《刑 法》关于单位犯罪的规定追究刑事 责任。

  个人为在我国领域内进行违法犯 罪活动而设立的外国公司、企业、事 业单位实施犯罪的,或者外国公司、 企业、事业单位设立后在我国领域内 以实施违法犯罪为主要活动的,不以 単位犯罪论处°

  【司法指导文件IV】

  《最高人民法院研究室关于企业犯 罪后被合并应当如何追究刑事责任问 题的答复》( 19981118)

  人民检察院起诉时该犯罪企业已 被合并到一个新企业的,仍应依法追 究原犯罪企业及其直接负责的主管人 员和其他直接人员的刑事责任。人民 法院审判时,对被告单位应列原犯罪 企业名称,但注明已被并入新的企业, 对被告单位所判处的罚金数额以其并 入新的企业的财产及收益为限。

  【公安文件】

  《公安部关于村民委员会可否构成 单位犯罪主体问题的批复》(公复字 〔2007〕I 号,20070301)

  根据刑法第三十条的规定,单位 犯罪主体包括公司、企业、事业单位、 机关、团体。按照村民委员会组织法 第二条的规定,村民委员会是村民自 我管理、自我教育、自我服务的基层 群众性自治组织,不属于刑法第三十 条列举的范围。因此,对以村民委员 会名义实施犯罪的,不应以单位犯罪 论,可以依法追究直接负责的主管人 员和其他直接责任人员的刑事责任。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第455号:张俊等走私 普通货物案)单位责任人员在实施单 位犯罪的同时,其个人又犯与单位犯 罪相同之罪的,应如何处理?

  单位责任人员在实施单位犯罪的 同时,其个人又犯与单位犯罪相同之 罪的,应数罪并罚:

  〔参考案例第725号:上海新客派 信息技术有限公司、王志强虚开增值 税专用发票案〕依法成立的一人公司 能否成为单位犯罪主体?

  并不是所有的一人公司都可以成 为单位犯罪的主体 只有依法成立, 取得法人地位,具有独立人格的一人 公司,才有可能成为单位犯罪的主体。

  〔参考案例第726号:周敏合同诈 骗案〕如何理解和把握一人公司单位 犯罪主体的认定?

  一人公司实施犯罪情况下,应从 是否具有独立的财产利益、是否具有 独立的意志、是否具有公司法所要求 的法人治理结构、是否依照章程规定 的宗旨运转、是否依照法定条件和程 序成立等方面,综合判断一人公司是 否具有独立人格,

  第三十一条【单位犯罪的处罚 原则】单位犯罪的,对单位判处罚 金,并对其直接负责的主管人员和 其他直接责任人员判处刑罚。本法 分则和其他法律另有规定的,依照 规定。

  【司法解释】

  《最高人民法院关于适用〈中华人 民共和国刑事诉讼法〉的解释》(法释 〔2012〕21 号.20130101 )

  第二百八十三条对应当认定为 单位犯罪的案件,人民检察院只作为 自然人犯罪起诉的,人民法院应当建 议人民检察院对犯罪单位补充起诉: 人民检察院仍以自然人犯罪起诉的, 人民法院应当依法审理,按照单位犯 罪中的直接负责的主管人员或者其他 直接责任人员追究刑事责任,并援引 刑法分则关于追究单位犯罪中直接负 责的主管人员和其他直接责任人员刑 事责任的条款,

  第二百八十六条审判期间,被 告单位被撤销、注销、吊销营业执照 或者宣告破产的,对单位犯罪直接负 责的主管人员和其他直接责任人员应 当继续审理。

  第二百八十七条审判期间,被 告单位合并、分立的,应当将原单位 列为被告单位,并注明合并、分立情 况。对被告单位所判处的罚金以其在 新单位的财产及收益为限。 第三章刑 罚 第一节刑罚的种类

  第三十二条【刑罚种类】刑罚 分为主刑和附加刑。

  【立法-要点注释】

  "主刑”是对犯罪分子进行惩罚 的主要刑种它只能独立适用,不能 相互附加适用。对一个犯罪,只能判 处一个主刑:“附加刑”是补充主刑 惩罚罪犯的刑种。它既能附加主刑适 用,又可以独立适用「

  第三十三条【主刑的种类】主 刑的种类如下:

  (一) 管制;

  (二) 拘役;

  (三) 有期徒刑;

  (四) 无期徒刑;

  (五) 死刑。

  第三十四条【附加刑的种类及 其适用】附加刑的种类如下:

  (-)罚金;

  (-)剥夺政治权利;

  (三)没收财产。

  附加刑也可以独立适用。

  【立法-要点注释】

  “可以独立适用"是指依照刑法 分则单处附加刑的规定适用,而不是 随意适用。它适用于犯罪性质、情节 较轻的犯罪,罪行比较严重的,不独 立适用附加刑,如果需要适用附加刑, 只能附加适用。

  【司法解释】

  《最高人民法院关于刑事第二审判 决改变第一审判决认定的罪名后能否 加重附加刑的批复》(法释〔2008〕8 号,20080612)

  ……第二审人民法院审判被告人 或者他的法定代理人、辩护人、近亲 属上诉的案件,不得加重被告人的刑 罚。因此,第一审人民法院没有判处 附加刑的,第二审人民法院判决改变 罪名后,不得判处附加刑;第一审人 民法院原判附加刑较轻的,第二审人 民法院不得改判较重的附加刑,也不 得以事实不清或者证据不足发回第一 审人民法院重新审理;必须依法改判 的,应当在第二审判决、裁定生效后, 按照审判监督程序重新审判。

  第三十五条【驱逐出境】对于 犯罪的外国人,可以独立适用或者 附加适用驱逐出境。

  【立法-要点注释】

  “可以独立适用或者附加适用驱逐 出境”是指对于犯罪的外国人不是一 律适用驱逐出境,而是根据其犯罪的 性质、情节及犯罪分子本人的情况, 结合国际关系和形势等,可以适用驱 逐出境,也可以不驱逐出境;可以独 立适用驱逐出境,也可以附加驱逐 出境。

  【司法指导文件】

  《最高人民法院、最高人民检察院、 公安部、司法部关于依法惩治性侵害未 成年人犯罪的意见》(法发〔2013〕12 号,20131023)

  四、其他事项

  29.外国人在我国领域内实施强 奸、猥亵未成年人等犯罪的,应当依 法判处,在判处刑罚时,可以独立适 用或者附加适用驱逐出境。对于尚不 构成犯罪但构成违反治安管理行为的, 或者因实施性侵害未成年人犯罪不适 宜在中国境内继续停留居留的,公安 机关可以依法适用限期出境或者驱逐 出境。

  第三十六条【赔偿经济损失与 民事优先原则】由于犯罪行为而使 被害人遭受经济损失的,对犯罪分 子除依法给予刑事处罚外,并应根 据情况判处赔偿经济损失。

  承担民事赔偿责任的犯罪分子, 同时被判处罚金,其财产不足以全 部支付的,或者被判处没收财产的, 应当先承担对被害人的民事赔偿 责任。

  【立法-要点注释】 “由于犯罪行为而使被害人遭 受经济损失的”,既包括由犯罪行为直 接造成被害人物质损失的,如毁坏财 物、盗窃、诈骗等直接侵害财产的犯 罪行为,也包括由于犯罪行为的侵害 间接造成的被害人经济上的损失,如 伤害行为,不仅使被害人身体健康受 到损害,而且使被害人遭受支出医疗 费用等经济损失。 “并应根据情况判处赔偿经济 损失”是指人民法院在对犯罪分子判 处刑事处罚的同时,根据犯罪分子的 犯罪性质、情节、被害人遭受损失的 程度,被告人的经济状况等具体情况, 一并判处犯罪分子赔偿被害人遭受的 经济损失° 【司法解释1】

  《最高人民法院关于刑事裁判涉财产 部分执行的若干规定》(法释〔2014〕 13 号,20141106)

  第十三条 被执行人在执行中同 时承担刑事责任、民事责任,其财产 不足以支付的,按照下列顺序执行:

  (一) 人身损害赔偿中的医疗 费用;

  (二) 退赔被害人的损失;

  (三) 其他民事债务;

  (四) 罚金;

  (五) 没收财产。

  债权人对执行标的依法享有优先 受偿权,其主张优先受偿的,人民法 院应当在前款第(一)项规定的医疗 费用受偿后,予以支持。

  【司法解释II】

  《最高人民法院关于审理人身损害 赔偿案件适用法律若干问题的解释》 (法释〔2003〕20 号,20040501)

  第一条 因生命、健康、身体遭 受侵害,赔偿权利人起诉请求赔偿义 务人赔偿财产损失和精神损害的,人 民法院应予受理,;

  本条所称“赔偿权利人”,是指 因侵权行为或者其他致害原因直接遭 受人身损害的受害人、依法由受害人 承担扶养义务的被扶养人以及死亡受 害人的近亲属.

  本条所称“赔偿义务人”,是指 因自己或者他人的侵权行为以及其他 致害原因依法应当承担民事责任的自 然人、法人或者其他组织。

  第二条受害人对同一损害的发 生或者扩大有故意、过失的,依照民 法通则第一百三十一条的规定,可以 减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。 但侵权人因故意或者重大过失致人损 害,受害人只有一般过失的,不减轻 赔偿义务人的赔偿责任,

  适用民法通则第一百零六条第三 款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时、 受害人有重大过失的,可以减轻赔偿 义务人的赔偿责任。

  第三条二人以上共同故意或者 共同过失致人损害,或者虽无共同故 意、共同过失,但其侵害行为直接结 合发生同一损害后果的,构成共同侵 权,应当依照民法通则第一百三十条 规定承担连带责任―

  二人以上没有共同故意或者共同 过失,但其分别实施的数个行为间接 结合发生同一损害后果的,应当根据 过失大小或者原因力比例各自承担相 应的赔偿责任

  第四条二人以上共同实施危及 他人人身安全的行为并造成损害后果. 不能确定实际侵害行为人的,应当依 照民法通则第一百三十条规定承担连 带责任。共同危险行为人能够证明损 害后果不是由其行为造成的,不承担 赔偿责任。

  第五条赔偿权利人起诉部分共 同侵权人的,人民法院应当追加其他 共同侵权人作为共同被告。赔偿权利 人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的 诉讼请求的,其他共同侵权人对被放 弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份 额不承担连带责任。责任范围难以确 定的,推定各共同侵权人承担同等 责任。

  人民法院应当将放弃诉讼请求的 法律后果告知赔偿权利人,并将放弃 诉讼请求的情况在法律文书中叙明n

  第六条从事住宿、餐饮、娱乐 等经营活动或者其他社会活动的自然 人、'法人、其他组织,未尽合理限度 范围内的安全保障义务致使他人遭受 人身损害,赔偿权利人请求其承担相 应赔偿责任的,人民法院应予支持。

  因第三人侵权导致损害结果发生 的,由实施侵权行为的第三人承担赔 偿责任。安全保障义务人有过错的, 应当在其能够防止或者制止损害的范 围内承担相应的补充赔偿责任。安全 保障义务人承担责任后,可以向第三 人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义 务人的,应当将第三人作为共同被告, 但第三人不能确定的除外,

  第七条对未成年人依法负有教 育、管理、保护义务的学校、幼儿园 或者其他教育机构,未尽职责范围内 的相关义务致使未成年人遭受人身损 害,或者未成年人致他人人身损害的, 应当承担与其过错相应的赔偿责任。

  第三人侵权致未成年人遭受人身 损害的,应当承担赔偿责任。学校、 幼儿园等教育机构有过错的,应当承 担相应的补充赔偿责任"

  第八条法人或者其他组织的法 定代表人、负责人以及工作人员, 在执行职务中致人损害的,依照民 法通则第一百二十一条的规定,由 该法人或者其他组织承担民事责任。 上述人员实施与职务无关的行为致 人损害的,应当由行为人承担赔偿 责任。

  属于《国家赔偿法》赔偿事由的, 依照《国家赔偿法》的规定处理。

  第九条雇员在从事雇佣活动中 致人损害的、雇主应当承担赔偿责任; 雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主 承担连带赔偿责任的.可以向雇员 追偿。

  前款所称“从事雇佣活动”,是 指从事雇主授权或者指示范围内的生 产经营活动或者其他劳务活动。雇员 的行为超岀授权范围,但其表现形式 是履行职务或者与履行职务有内在联 系的,应当认定为“从事雇佣活动”。

  第十条承揽人在完成工作过程 中对第三人造成损害或者造成自身损 害的,定作人不承担赔偿责任。但定 作人对定作、指示或者选任有过失的, 应当承担相应的赔偿责任°

  第十一条雇员在从事雇佣活动 中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿 责任。雇佣关系以外的第三人造成雇 员人身损害的,赔偿权利人可以请求 第三人承担赔偿责任,也可以请求雇 主承担赔偿责任,雇主承担赔偿责任 后,可以向第三人追偿。

  雇员在从事雇佣活动中因安全生 产事故遭受人身损害,发包人、分包 人知道或者应当知道接受发包或者分 包业务的雇主没有相应资质或者安全 生产条件的,应当与雇主承担连带赔 偿责任。

  属于《工伤保险条例》调整的劳 动关系和工伤保险范围的,不适用本 条规定匚

  第十二条依法应当参加工伤保 险统筹的用人单位的劳动者,因工伤 事故遭受人身损害,劳动者或者其近 亲属向人民法院起诉请求用人单位承 担民事赔偿责任的,告知其按《工伤 保险条例》的规定处理。

  因用人单位以外的第三人侵权造 成劳动者人身损害,赔偿权利人请求 第三人承担民事赔偿责任的,人民法 院应予支持。

  第十三条为他人无偿提供劳务 的帮工人,在从事帮工活动中致人损 害的,被帮工人应当承担赔偿责任。 被帮工人明确拒绝帮工的,不承担赔 偿责任:帮工人存在故意或者重大过 失,赔偿权利人请求帮工人和被帮工 人承担连带责任的,人民法院应予 支持。

  第十四条帮工人因帮工活动遭 受人身损害的,被帮工人应当承担赔 偿责任;被帮工人明确拒绝帮工的, 不承担赔偿责任;但可以在受益范围 内予以适当补偿-

  帮工人因第三人侵权遭受人身损 害的,由第三人承担赔偿责任 第三 人不能确定或者没有赔偿能力的,可 以由被帮工人予以适当补偿。

  第十五条 为维护国家、集体或 者他人的合法权益而使自己受到人身 损害,因没有侵权人、不能确定侵权 人或者侵权人没有赔偿能力,赔偿权 利人请求受益人在受益范围内予以适 当补偿的,人民法院应予支持。

  第十六条下列情形,适用民法 通则第一百二十六条的规定,由所有 人或者管理人承担赔偿责任,但能够 证明自己没有过错的除外:

  (一) 道路、桥梁、隧道等人工 建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人 损害的;

  (二) 堆放物品滚落、滑落或者 堆放物倒塌致人损害的;

  (三) 树木倾倒、折断或者果实 坠落致人损害的。

  前款第(一)项情形,因设计、 施工缺陷造成损害的,由所有人、管 理人与设计、施工者承担连带责任,

  第十七条受害人遭受人身损害, 因就医治疗支出的各项费用以及因误 工减少的收入,包括医疗费、误工费、 护理费、交通费、住宿费、住院伙食 补助费、必要的营养费,赔偿义务人 应当予以赔偿。

  受害人因伤致残的,其因增加生 活上需要所支出的必要费用以及因丧 失劳动能力导致的收入损失,包括残 疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养 人生活费,以及因康复护理、继续治 疗实际发生的必要的康复費、护理费、 后续治疗费,赔偿义务人也应当予以 赔偿:

  受害人死亡的,赔偿义务人除应 当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款 规定的相关费用外,还应当赔偿丧葬 费、被扶养人生活费、死亡补偿费以 及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交 通费、住宿费和误工损失等其他合理 费用。

  第十八条受害人或者死者近亲 属遭受精神损害,赔偿权利人向人民 法院请求赔偿精神损害抚慰金的,适 用《最高人民法院关于确定民事侵权 精神损害赔偿责任若干问题的解释》 予以确定。

  精神损害抚慰金的请求权,不得 让与或者继承 但赔偿义务人已经以 书面方式承诺给予金钱赔偿,或者赔 偿权利人已经向人民法院起诉的除外。

  第十九条医疗费根据医疗机构 出具的医药费、住院费等收款凭证, 结合病历和诊断证明等相关证据确定。 赔偿义务人对治疗的必要性和合理性 有异议的,应当承担相应的举证责任。

  医疗费的赔偿数额,按照一审法 庭辩论终结前实际发生的数额确定「 器官功能恢复训练所必要的康复费、 适当的整容费以及其他后续治疗费, 赔偿权利人可以待实际发生后另行起 诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确 定必然发生的费用、可以与已经发生 的医疗费一并予以赔偿。

  第二十条误工费根据受害人的 误工时间和收入状况确定。

  误工时间根据受害人接受治疗的 医疗机构出具的证明确定。受害人因 伤致残持续误工的,误工时间可以计 算至定残日前一天。

  受害人有固定收入的,误工费按 照实际减少的收入计算口受害人无固 定收入的,按照其最近三年的平均收 入计算;受害人不能举证证明其最近 三年的平均收入状况的,可以参照受 诉法院所在地相同或者相近行业上一 年度职工的平均工资计算。

  第二十一条护理费根据护理人 员的收入状况和护理人数、护理期限 确定。

  护理人员有收入的,参照误工费 的规定计算;护理人员没有收入或者 雇佣护工的,参照当地护工从事同等 级别护理的劳务报酬标准计算。护理 人员原则上为一人,但医疗机构或者 鉴定机构有明确意见的,可以参照确 定护理人员人数。

  护理期限应计算至受害人恢复生 活自理能力时止.受害人因残疾不能 恢复生活自理能力的,可以根据其年 龄'健康状况等因素确定合理的护理 期限,但最长不超过二十年。

  受害人定残后的护理,应当根据 其护理依赖程度并结合配制残疾辅助 器具的情况确定护理级别“

  第二十二条交通费根据受害人 及其必要的陪护人员因就医或者转院 治疗实际发生的费用计算,交通费应 当以正式票据为凭;有关凭据应当与 就医地点、时间、人数、次数相符合。

  第二十三条 住院伙食补助费可 以参照当地国家机关一般工作人员的 出差伙食补助标准予以确定。

  受害人确有必要到外地治疗,因 客观原因不能住院,受害人本人及其 陪护人员实际发生的住宿费和伙食费, 其合理部分应予赔偿。

  第二十四条营养费根据受害人 伤残情况参照医疗机构的意见确定。

  第二十五条残疾赔偿金根据受 害人丧失劳动能力程度或者伤残等级, 按照受诉法院所在地上一年度城镇居 民人均可支配收入或者农村居民人均 纯收入标准,自定残之日起按二十年 计算。但六十周岁以上的,年龄每增 加一岁减少一年;七十五周岁以上的, 按五年计算。

  受害人因伤致残但实际收入没有 减少,或者伤残等级较轻但造成职业 妨害严重影响其劳动就业的,可以对 残疾赔偿金作相应调整。

  第二十六条 残疾辅助器具费按 照普通适用器具的合理费用标准计算。 伤情有特殊需要的,可以参照辅助器 具配制机构的意见确定相应的合理费 用标准。

  辅助器具的更换周期和赔偿期限 参照配制机构的意见确定。

  第二十七条 丧葬费按照受诉法 院所在地上一年度职工月平均工资标 准,以六个月总额计算。

  第二十八条 被扶养人生活费根 据扶养人丧失劳动能力程度、按照受 诉法院所在地上一年度城镇居民人均 消费性支出和农村居民人均年生活消 费支出标准计算。被扶养人为未成年 人的,计算至十八周岁;被扶养人无 劳动能力又无其他生活来源的,计算 二十年<;但六十周岁以上的,年龄每 增加一岁减少一年;七十五周岁以上 的,按五年计算。

  被扶养人是指受害人依法应当承 担扶养义务的未成年人或者丧失劳动 能力又无其他生活来源的成年近亲属 被扶养人还有其他扶养人的,赔偿义 务人只赔偿受害人依法应当负担的部 分。被扶养人有数人的,年赔偿总额 累计不超过上一年度城镇居民人均消 费性支出额或者农村居民人均年生活 消费支出额。

  第二十九条死亡赔偿金按照受 诉法院所在地上一年度城镇居民人均 可支配收入或者农村居民人均纯收入 标准,按二十年计算。但六十周岁以 上的,年龄每增加一岁减少一年;七 十五周岁以上的,按五年计算。

  第三十条赔偿权利人举证证明 其住所地或者经常居住地城镇居民人 均可支配收入或者农村居民人均纯收 入高于受诉法院所在地标准的,残疾 赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住 所地或者经常居住地的相关标准计算。

  被扶养人生活费的相关计算标准, 依照前款原则确定。

  第三十一条人民法院应当按照 民法通则第一百三十一条以及本解释 第二条的规定,确定第十九条至第二 十九条各项财产损失的实际赔偿金额。

  前款确定的物质损害赔偿金与按 照第十八条第一款规定确定的精神损 害抚慰金,原则上应当一次性给付。

  第三十二条超过确定的护理期 限、辅助器具费给付年限或者残疾赔 偿金给付年限,赔偿权利人向人民法 院起诉请求继续给付护理费、辅助器 具费或者残疾赔偿金的.人民法院应 予受理赔偿权利人确需继续护理、 配制辅助器具,或者没有劳动能力和 生活来源的,人民法院应当判令赔偿 义务人继续给付相关费用五至十年。

  第三十三条赔偿义务人请求以 定期金方式给付残疾赔偿金、被扶养 人生活费、残疾辅助器具费的,应当 提供相应的担保。人民法院可以根据 赔偿义务人的给付能力和提供担保的 情况,确定以定期金方式给付相关费 用,但一审法庭辩论终结前已经发生 的费用、死亡赔偿金以及精神损害抚 慰金,应当一次性给付。

  第三十四条人民法院应当在法 律文书中明确定期金的给付时间、方 式以及每期给付标准。执行期间有关 统计数据发生变化的,给付金额应当 适时进行相应调整。

  定期金按照赔偿权利人的实际生 存年限给付,不受本解释有关赔偿期 限的限制。

  第三十五条本解释所称“城镇 居民人均可支配收入”、“农村居民人 均纯收入”、“城镇居民人均消费性支 出”、“农村居民人均年生活消费支 出”、“职工平均工资”,按照政府统 计部门公布的各省、自治区、直辖市 以及经济特区和计划单列市上一年度 相关统计数据确定。

  “上一年度”,是指一审法庭辩论 终结时的上一统•年度。

  第三十六条本解释自2004年5 月1日起施行。2004年5月1日后新 受理的一审人身损害赔偿案件,适用 本解释的规定。已经作出生效裁判的 人身损害赔偿案件依法再审的,不适 用本解释的规定。

  在本解释公布施行之前已经生效 施行的司法解释,其内容与本解释不 一致的,以本解释为准。

  【司法解释in ]

  《最高人民法院关于行政机关工作 人员执行职务致人伤亡构成犯罪的赔偿 诉讼程序问题的批复》(法释〔2002〕 28 号,20020830)

  一、 行政机关工作人员在执行职 务中致人伤、亡已构成犯罪,受害人 或其亲属提起刑事附带民事赔偿诉讼 的,人民法院对民事赔偿诉讼请求不 予受理。但应当告知其可以依据《中 华人民共和国国家赔偿法》的有关规 定向人民法院提起行政赔偿诉讼O

  二、 本批复公布以前发生的此类 案件,人民法院已作刑事附带民事赔 偿处理,受害人或其亲属再提起行政 赔偿诉讼的,人民法院不予受理a

  【司法解释IV】

  《最高人民法院关于审理未成年人 刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》(法释〔2006〕1 号,20060123)

  第十九条刑事附带民事案件的 未成年被告人有个人财产的,应当由 本人承担民事赔偿责任,不足部分由 监护人予以赔偿,但单位担任监护人 的除外C

  被告人对被害人物质损失的赔偿 情况,可以作为量刑情节予以考虑。

  【司法指导文件I】

  《最高人民法院关于常见犯罪的量刑 指导意见》(法发〔2017〕7号,20170401)

  三、 常见量刑情节的适用 对于退赃、退赔的,综合考虑 犯罪性质,退赃、退赔行为对损害结 果所能弥补的程度,退赃、退赔的数 额及主动程度等情况,可以减少基准 刑的30%以下°其中抢劫等严重危害 社会治安犯罪的应从严掌握。 对于积极赔偿被害人经济损失 并取得谅解的,综合考虑犯罪性质、 赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪 程度等情况,可以减少基准刑的40% 以下;积极赔偿但没有取得谅解的, 可以减少基准刑的30%以下;尽管没 有赔偿,但取得谅解的,可以减少基 准刑的20%以下。其中抢劫、强奸等 严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。 对于当事人根据刑事i丿卜松法•••••• 达成刑事和解协议的,综合考虑犯罪 性质、赔偿数额、赔礼道歉以及真诚 悔罪等情况,可以减少基准刑的50% 以下;犯罪较轻的,可以减少基准刑 的50%以上或者依法免除处罚。 【司法指导文件U】

  《全国法院维护农村稳定刑事审判工 作座谈会纪要》(法(1999J217号,19991027)

  (五)关于刑事附带民事诉讼 问题

  人民法院审理附带民事诉讼案件 的受案范围,应只限于被害人因人身 权利受到犯罪行为侵犯和财物被犯罪 行为损毁而遭受的物质损失,不包括 因犯罪分子非法占有、处置被害人财 产而使其遭受的物质损失。对因犯罪 分子非法占有、处置被害人财产而使 其遭受的物质损失,应当根据刑法第 六十四条的规定处理,即应通过追缴 赃款赃物、责令退赔的途径解决。如

  赃款赃物尚在的,应一律追缴;已被 用掉、毁坏或挥霍的,应责令退赔。 无法退赃的,在决定刑罚时,应作为 酌定从重处罚的情节予以考虑。

  关于附带民事诉讼的赔偿范围, 在没有司法解释规定之前,应注意把 握以下原则:一是要充分运用现有法 律规定,在法律许可的范围内最大限 度地补偿被害人因被告人的犯罪行为 而遭受的物质损失。物质损失应包括 已造成的损失,也包括将来必然遭受 的损失。二是赔偿只限于犯罪行为直 接造成的物质损失,不包括精神损失 和间接造成的物质损失。三是要适当 考虑被告人的赔偿能力c被告人的赔 偿能力包括现在的赔偿能力和将来的 赔偿能力,对未成年被告人还应考虑 到其监护人的赔偿能力,以避免数额 过大的空判引起的负面效应,被告人 的民事赔偿情况可作为量刑的酌定情 节u四是要切实维护被害人的合法权 益。附带民事原告人提出起诉的,对 于没有构成犯罪的共同致害人,也要 追究其民事赔偿责任Q未成年致害人 由其法定代表人或者监护人承担赔偿 责任。但是,在逃的同案犯不应列为 附带民事诉讼的被告人。关于赔偿责 任的分担:共同致害人应当承担连带 赔偿责任;在学校等单位内部发生犯 罪造成受害人损失,在管理上有过错 责任的学校等单位有赔偿责任,但不 承担连带赔偿责任;交通肇事犯罪的 车辆所有人(单位)在犯罪分子无赔 偿能力的情况下,承担代为赔偿或者 垫付的责任。

  【司法指导文件ID】

  《最高人民法院关于充分发挥刑事 审判职能作用深入推进社会矛盾化解 的若干意见》(法发〔2010〕63号, 20101231)

  三、进一步做好附带民事诉讼审 理工作 审理附带民事诉讼案件,应 当依照刑法的有关规定,根据情况判 处赔偿经济损失c确定赔偿数额,要 根据被害人因犯罪行为遭受的物质损 失并适当考虑被告人的赔偿能力。附 带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达 成的调解协议,只要不违反法律规定, 应当予以确认,以有利社会矛盾化解, 更好慰藉被害人一方。 妥善处理附带民事赔偿与量 刑的关系。被告人案发后对被害人积 极赔偿,并认罪、悔罪的,依法可以 作为酌定量刑情节予以考虑,对轻微 刑事案件的被告人,应当考虑适用非 监禁刑。被告人认罪、悔罪、赔礼道 歉、积极赔偿,取得被害人谅解的, 依法可以从宽处理。对于严重危害社 会治安、人民群众反映强烈、依法应 当从严惩处的犯罪,不能仅以经济赔 偿作为决定从轻处罚的条件 【司法指导文件IV】

  《最高人民法院研究室关于对参加 聚众斗殴受重伤或者死亡的人及其家 属提出的民事赔偿请求能否予以支持 问题的答复》(法研〔2004〕179号, 20041111)

  根据刑法第二百九十二条第一款 的规定,聚众斗殴的参加者,无论是 否首要分子,均明知自己的行为有可 能产生伤害他人以及自己被他人的行 为伤害的后果,其仍然参加聚众斗殴 的,应当自行承担相应的刑事和民事 责任G根据刑法第二百九十二条第二 款的规定,对于参加聚众斗殴,造成 他人重伤或者死亡的,行为性质发生 变化,应认定为故意伤害罪或者故意 杀人罪.聚众斗殴中受重伤或者死亡 的人,既是故意伤害罪或者故意杀人 罪的受害人,又是聚众斗殴犯罪的行 为人。对于参加聚众斗殴受重伤或者 死亡的人或其家属提出的民事赔偿请 求,依法应予支持,并适用混合过错 责任原则。

  【司法指导文件V】

  《最高人民法院、最高人民检察院、 公安部、司法部关于依法惩治性侵害未 成年人犯罪的意见》(法发〔2013〕12 号,20131023)

  四、其他事项 对于未成年人因被性侵害而 造成的人身损害,为进行康复治疗所 支付的医疗费、护理费、交通费、误 工费等合理费用,未成年被害人及其 法定代理人、近亲属提出赔偿请求的, 人民法院依法予以支持。 未成年人在幼儿园、学校或 者其他教育机构学习、生活期间被性 侵害而造成人身损害,被害人及其法 定代理人、近亲属据此向人民法院起 诉要求上述单位承担赔偿责任的,人 民法院依法予以支持。 【司法指导文件VI】

  《最高人民法院研究室关于交通肇 事刑事案件附带民事赔偿范围问题的答 复》(法研〔2014〕30 号,20140224)

  ……交通肇事刑事案件的附带民 事诉讼当事人未能就民事赔偿问题达 成调解、和解协议的,无论附带民事 诉讼被告人是否投保机动车第三者强 制责任保险,均可将死亡赔偿金、残 疾赔偿金纳入判决赔偿的范围。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第913号:李广欣以危 险方法危害公共安全案〕醉酒驾驶机 动车致使被害人遭受人身伤害的,被 害方能否基于交通事故责任强制保险 向相关保险公司主张赔偿责任?

  行为人因醉驾、毒驾等原因发生 交通事故的刑事案件中,被害方向相 关保险公司在交强险责任范围内主张 人身损害赔偿的,人民法院应予支持号 被告人全额赔偿受害人损失的,保险 公司无须再承担赔偿责任;若被告人 未能足额赔偿受害人损失的,保险公 司在交强险范围内仍须赔偿不足部分

  〔参考案例第1060号:周凯章等 人组织出卖人体器官案〕在获得被害 人承诺的犯罪案件中,如何确定被告 人的附带民事赔偿责任?

  对获得被害人承诺的犯罪,被害 人仍可提起附带民事诉讼,可以适当 减轻被告人的附带民事赔偿责任。

  第三十七条【免予刑事处罚与 非刑罚处置措施】对于犯罪情节轻 微不需要判处刑罚的,可以免予刑 事处罚,但是可以根据案件的不同 情况,予以训诫或者责令具结悔过、 赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管 部门予以行政处罚或者行政处分。

  【立法-要点注释】

  “犯罪情节轻微”是指已经构成 犯罪,但犯罪的性质、情节及危害后 果都很轻。“不需要判处刑罚的”是 指犯罪情节轻微,犯罪人认罪、悔罪, 对其没有判处刑罚必要的。

  【司法指导文件】

  《最高人民法院关于贯彻宽严相济 刑事政策的若干意见》(法发〔2010〕 9 号,20100208)

  15.被告人的行为已经构成犯罪, 但犯罪情节轻微,或者未成年人、在 校学生实施的较轻犯罪.或者被告人 具有犯罪预备、犯罪中止、从犯、胁 从犯、防卫过当、避险过当等情节, 依法不需要判处刑罚的,可以免予刑 事处罚。对免予刑事处罚的,应当根 据刑法第三十七条规定,做好善后、 帮教工作或者交由有关部门进行处理, 争取更好的社会效果。

  【法院公报案例】

  〔陕西省府谷县人民检察院诉郝卫 东盗窃案,GB2011 -5]

  《中华人民共和国刑法》第三十 七条规定,对于犯罪情节轻微不需要 判处刑罚的,可以免予刑事处罚。在 审理盗窃案件中,盗窃数额是判断犯 罪情节及社会危害性的車要依据,但 不是唯一依据,还应综合考虑案件其 他情节及被告人的主观恶性和人身危 险性等因素°如果盗窃犯罪的案情特 殊,综合判断犯罪情节确属轻微的, 即使犯罪数额巨大,也可以免予刑事 处罚。

  判断某一盗窃犯罪行为是否属于 刑法第三十七条的“情节轻微”,要 根据刑法及相关司法解释的规定,综 合考虑犯罪手段、犯罪对象、退赃情 况及社会反应等情况,客观评价刑罚 处罚的必要性在案件具有特殊的事 实、情节等情况下,要切实贯彻落实 宽严相济的刑事政策,真正做到正确 裁量、罪刑相当:

  第三十七条之一【从业禁止】 因利用职业便利实施犯罪,或者实 施违背职业要求的特定义务的犯罪 被判处刑罚的,人民法院可以根据 犯罪情况和预防再犯罪的需要,禁 止其自刑罚执行完毕之日或者假释 之日起从事相关职业,期限为三年 至五年。

  被禁止从事相关职业的人违反 人民法院依照前款规定作出的决定 的,由公安机关依法给予处罚;情 节严重的,依照本法第三百一十三 条的规定定罪处罚。

  其他法律、行政法规对其从事 相关职业另有禁止或者限制性规定 的,从其规定。

  【修正说明】

  本条由刑法修正案(九)第一条 增设。

  【立法-要点注释】 实施违背职业要求的特定义务 的犯罪,是指违背一些特定行业、领 域有关特定义务的要求,违背职业道 德、职业信誉所实施的犯罪。如从事 食品行业的人实施生产、销售不符合 安全标准的食品罪或生产、销售有毒、 有害食品罪,从事工程建设施工、特 种安全设备生产的人违背特定的义务 要求实施重大安全事故罪或重大责任 事故罪,从事化学品生产、销售、运 输或者储存的人违反有关要求,实施 有关污染环境罪或安全生产事故罪等。 利用职业便利实施犯罪和实施违背职 业要求的特定义务的犯罪两者之间, 在范围上可能有相互覆盖、相互交叉 的地方。 对于依照本法第三十七条规定 予以定罪,但免予刑事处罚的犯罪分 子,不适用从业禁止的规定C 从业禁止的预防性措施,其起 始时间是自刑罚执行完毕或者假释之 日起。从业禁止的效力当然适用于刑 罚执行期间。对于被判处有期徒刑、 无期徒刑被假释的犯罪分子,从业禁 止从假释之日起计算。从业禁止的期 限是三年至五年。人民法院可以根据 派罪情况和预防再犯罪的需要,在三 年和五年之间,酌情确定从业禁止的 “情节严重”,主要是指违反 人民法院从业禁止决定,经有关方面 劝告、纠正仍不改正的,因违反从业 禁止决定受到行政处罚又违反的,或 者违反从业禁止决定且在从业过程中 又有违法行为的等情形 【相关立法】

  《中华人民共和国慈善法》(20160901) 第十六条有下列情形之一的, 不得担任慈善组织的负责人:

  (二)因故意犯罪被判处刑罚, 自刑罚执行完毕之日起未逾五年的; 【司法解释I】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理危害生产安全刑事案件适用法 律若干问题的解释》(法释〔2015〕22 号,20151216 )

  第十六条对于实施危害生产安 全犯罪适用缓刑的犯罪分子,可以根 据犯罪情况,禁止其在缓刑考验期限 内从事与安全生产相关联的特定活动; 对于被判处刑罚的犯罪分子,可以根 据犯罪情况和预防再犯罪的需要,禁 止其自刑罚执行完毕之日或者假释之 日起三年至五年内从事与安全生产相 关的职业。

  【司法解释I・注释】

  考虑到司法惯例,借鉴禁止令的 裁判文书格式,从业禁止措施宜在裁 判文书主文部分作为一项单独内容予 以宣告,即不宜在裁判文书之外另行 制定从业禁止措施文书。具体可考虑 采取以下方式:

  “一、被告人X X X犯X X罪,判 处……(写明主刑、附加刑)。(刑期 从判决执行之日起计算。判决以前先 行羁押的,羁押一日折抵刑期一日, 即自X X X X年X X月X X日起至X XXX年XX月XX日止)Q

  “二、禁止被告人XXX在X X X (写明期限)内……(写明禁止从事 相关职业)(从业禁止期限从刑罚执 行完毕或者假释之日起计算

  此外,适用从业禁止措施的,裁 判文书应当引用相关法律条文,并说 明理由。

  【司法解释II]

  《最高人民法院关于〈中华人民共和 国刑法修正案(九)〉时间效力问题的解 释》(法释〔2015〕19 号,20151101)

  第一条 对于2015年10月31日 以前因利用职业便利实施犯罪,或者 实施违背职业要求的特定义务的犯罪 的,不适用修正后刑法第三十七条之 一第一款的规定。其他法律、行政法 规另有规定的,从其规定。

  第二节管 制

  第三十八条【管制的期限、禁 止令和社区矫正】管制的期限,为 三个月以上二年以下。

  判处管制,可以根据犯罪情况, 同时禁止犯罪分子在执行期间从事 特定活动,进入特定区域、场所, 接触特定的人。

  对判处管制的犯罪分子,依法 实行社区矫正。

  违反第二款规定的禁止令的, 由公安机关依照《中华人民共和国 治安管理处罚法》的规定处罚。

  【修正前条文】

  第三十八条 【管制的期限及执 行HL关】管制的期限,为三个月以上 二年以下。

  被判处管制的犯罪分子,由公安 机关执行。

  【修正说明】

  刑法修正案(八)第二条对原条 文作出下述修改:一是规定“对被判 处管制的犯罪分子,依法实行社区矫 正”;二是增加了对被判处管制的犯罪 分子可以同时禁止其在执行期间从事 活动,进入特定区域、场所,接 触特定的人的规定;三是进一步明确 了被判处管制的犯罪分子在管制期间 违反上述禁止令的法律责任

  【立法-要点注释】 法律规定“可以”根据案件情 况作出禁止令,并非所有案件均要作 出禁止令。是否作出禁止令,裁量权 赋予人民法院,根据则在于根据案件 情况确有需要,并非所有判处管制的 案件均要作出禁止令。 人民法院作出禁止令,可以只 涉及一个方面的事项,如只禁止行为 人从事特定活动,也可以同时涉及三 个方面的事项,即同时禁止其从事特 定活动,进入特定区域、场所,接触 特定的人,具体根据案件情况和需要 确定Q 何为“特定",需要人民法院 根据每一起案件的具体情况,主要是 根据个案中犯罪的性质、情节,行为 人犯罪的原因,维护社会秩序、保护 被害人免遭再次侵害、预防行为人再 次犯罪的需要等情况,在判决时作出 具体的禁止性规定 社区矫正是一项综合性很强的 工作,需要各有关部门分工配合,并 充分动员社会各方面力量,共同做好 工作。虽然刑法修正案(八)将刑法 原来规定的“由公安机关执行'’修改 为“依法实行社区矫正",但这并非 意味着公安机关不再承担对被判处管 制的犯罪分子的监督管理职责。在正 在试行的社区矫正工作中,公安机关 承担着重要的监督管理职责。将来出 台社区矫正法以后,公安机关作为主 要的社会治安管理部门,仍然需要承 担相应的职责,发挥重要作用。

  【相关立法】

  《中华人民共和国治安管理处罚 法》(20130101)

  第六十条有下列行为之一的, 处五日以上十日以下拘留,并处二百 元以上五百元以下罚款:

  (四)被依法执行管制、剥夺政 治权利或者在缓刑、暂予监外执行中 的罪犯或者被依法采取刑事强制措施 的人,有违反法律、行政法规或者国 务院有关部门的监督管理规定的行为。

  【司法解释】

  《最高人民法院关于〈中华人民共和 国刑法修正案(八)〉时间效力问题的解 释》(法释〔2011〕9 号,20110501)

  第一条对于2011年4月30日 以前犯罪,依法应当判处管制或者宣 告缓刑的,人民法院根据犯罪情况, 认为确有必要同时禁止犯罪分子在管 制期间或者缓刑考验期内从事特定活 动,进入特定区域、场所,接触特定 人的,适用修正后刑法第三十八条第 二款或者第七十二条第二款的规定。

  犯罪分子在管制期间或者缓刑考 验期内,违反人民法院判决中的禁止 令的,适用修正后刑法第三十八条第 四款或者第七十七条第二款的规定°

  【司法指导文件1】

  《最高人民法院、最高人民检察 院、公安部、司法部关于对判处管制、 宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关 问题的规定(试行)》(法发〔2011〕 9 号,20110501)

  为正确适用《中华人民共和国刑 法修正案(八)》,确保管制和缓刑的 执行效果,根据刑法和刑事诉讼法的 有关规定,现就判处管制、宣告缓刑 的犯罪分子适用禁止令的有关问题规 定如下:

  第一条对判处管制、宣告缓刑 的犯罪分子,人民法院根据犯罪情况, 认为从促进犯罪分子教育矫正、有效 维护社会秩序的需要出发,确有必要 禁止其在管制执行期间、缓刑考验期 限内从事特定活动,进入特定区域、 场所,接触特定人的,可以根据刑法 第三十八条第二款、第七十二条第二 款的规定,同时宣告禁止令。

  第二条人民法院宣告禁止令, 应当根据犯罪分子的犯罪原因、犯罪 性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、 个人一贯表现等情况,充分考虑与犯 罪分子所犯罪行的关联程度,有针对 性地决定禁止其在管制执行期间、缓 刑考验期限内“从事特定活动,进入 特定区域、场所,接触特定的人”的 一项或者几项内容。

  第三条人民法院可以根据犯罪 情况,禁止判处管制、宣告缓刑的犯 罪分子在管制执行期间、缓刑考验期 限内从事以下一项或者几项活动:

  (一) 个人为进行违法犯罪活动 而设立公司、企业、事业单位或者在 设立公司、企业、事业单位后以实施 犯罪为主要活动的,禁止设立公司、 企业、事业单位;

  (二) 实施证券犯罪、贷款犯罪、 票据犯罪、信用卡犯罪等金融犯罪的, 禁止从事证券交易、申领贷款、使用 票据或者申领、使用信用卡等金融 活动;

  (三) 利用从事特定生产经营活 动实施犯罪的,禁止从事相关生产经 营活动;

  (四) 附带民事赔偿义务未履行 完毕,违法所得未追缴、退赔到位, 或者罚金尚未足额缴纳的,禁止从事 高消费活动;

  (五) 其他确有必要禁止从事的 活动□

  第四条人民法院可以根据犯罪 情况,禁止判处管制、宣告缓刑的犯 罪分子在管制执行期间、缓刑考验期 限内进入以下一类或者几类区域、 场所:

  (一) 禁止进入夜总会、酒吧、 迪厅、网吧等娱乐场所;

  (二) 未经执行机关批准,禁止 进入举办大型群众性活动的场所;

  (三) 禁止进入中小学校区、幼 儿园园区及周边地区,确因本人就学、 居住等原因,经执行机关批准的除外;

  (四) 其他确有必要禁止进入的 区域、场所。

  第五条人民法院可以根据犯罪 情况,禁止判处管制、宣告缓刑的犯 罪分子在管制执行期间、缓刑考验期 限内接触以下一类或者几类人员:

  (一) 未经对方同意,禁止接触 被害人及其法定代理人、近亲属;

  (二) 未经对方同意,禁止接触 证人及其法定代理人、近亲属;

  (三) 未经对方同意,禁止接触 控告人、批评人、举报人及其法定代 理人、近亲属;

  (四) 禁止接触同案犯;

  (五) 禁止接触其他可能遭受其 侵害、滋扰的人或者可能诱发其再次 危害社会的人。

  第六条禁止令的期限,既可以 与管制执行、缓刑考验的期限相同, 也可以短于管制执行、缓刑考验的期 限,但判处管制的,禁止令的期限不 得少于三个月,宣告缓刑的,禁止令 的期限不得少于二个月。

  判处管制的犯罪分子在判决执行 以前先行羁押以致管制执行的期限少 于三个月的,禁止令的期限不受前款 规定的最短期限的限制。

  禁止令的执行期限,从管制、缓 刑执行之日起计算。

  第七条人民检察院在提起公诉 时,对可能判处管制、宣告缓刑的被 告人可以提出宣告禁止令的建议。当 事人、辩护人、诉讼代理人可以就应 否对被告人宣告禁止令提出意见,并 说明理由。

  公安机关在移送审査起诉时,可 以根据犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的情况, 就应否宣告禁止令及宣告何种禁止令, 向人民检察院提出意见。

  第八条人民法院对判处管制、 宣告缓刑的被告人宣告禁止令的,应 当在裁判文书主文部分单独作为一项 予以宣告。

  第九条禁止令由司法行政机关 指导管理的社区矫正机构负责执行。

  第十条人民检察院对社区矫正 机构执行禁止令的活动实行监督c发 现有违反法律规定的情况,应当通知 社区矫正机构纠正。

  第十一条判处管制的犯罪分子 违反禁止令,或者被宣告缓刑的犯罪 分子违反禁止令尚不属情节严重的, 由负责执行禁止令的社区矫正机构所 在地的公安机关依照《中华人民共和 国治安管理处罚法》第六十条的规定 处罚。

  第十三条被宣告禁止令的犯罪 分子被依法减刑时,禁止令的期限可 以相应缩短,由人民法院在减刑裁定 中确定新的禁止令期限。

  【司法指导文件I・注释】 禁止令应当具有针对性和可行 性。例如,犯罪分子是因长期在网吧 上网,形成网瘾,进而走上犯罪道路 的,可作出禁止其进入网吧的决定; 如果犯罪分子是因为在夜总会、酒吧 沾染恶习实施犯罪的,则可作出禁止 其进入夜总会、酒吧的决定;犯罪分 子在犯罪前后有滋扰证人行为的,可 作出禁止其接触证人的决定;犯罪分 子是在酒后犯罪,且有酗酒习性的, 可作出禁止其饮酒的决定;等等。禁 止令的内容不能妨害犯罪分子的正常 生活。例如,不能作出“禁止进入公 共场所”等决定。 关于禁止令的裁判文书格式。 考虑到禁止令在性质上属于管制、缓 刑的执行监管措施,宣告禁止令的, 应当在裁判文书主文部分单独作为一 项予以宣告。对此,要注意把握如下 几点:一是宣告禁止令的,不能在裁 判文书之外另行制作禁止令文书,而 是应当作为裁判文书主文部分的单独 一项内容,具体表述应采取以下方式: “一、被告人X X X犯X X罪,判 处……(写明主刑、附加刑)。(刑期 从判决执行之日起计算。判决以前先 行羁押的,羁押一日折抵刑期一日, 即自XXXX年X X月X X日起至X XXX年XX月XX日止)。

  “二、禁止被告人XXX在X个月 内……(写明禁止从事的活动,进入 的区域、场所,接触的人)(禁止令 期限从判决生效之日起计算)丁

  二是宣告禁止令的,裁判文书应 当援引相关法律和司法解释条文,并 说明理由。 关于人民法院、人民检察院、 公安机关、司法行政机关如何分工负 责,互相配合,互相制约。判决生效 后,人民法院应当将裁判文书及时送 达社区矫正机构,并抄送同级人民检 察院。人民检察院在提起公诉时,对 可能判处管制、宣告缓刑的被告人可 以同时提出适用禁止令的建议。同时, 对社区矫正机构执行禁止令的活动实 行监督。发现有违反法律规定的情况, 应当通知社区矫正机构纠正。公安机 关在移送审查起诉时,可以根据犯罪 嫌疑人涉嫌犯罪的情况,就应否宣告 禁止令及宣告何种禁止令,向人民检 察院提出意见。对违反禁止令的管制 犯,或者违反禁止令但情节不严重的 缓刑犯,应当依照治安管理处罚法第 六十条的规定给予处罚。

  司法行政机关指导管理的社区矫 正机构负责禁止令的执行,对被宣告 禁止令的犯罪分子依法监督管理。对 违反禁止令,情节严重的缓刑犯,应 当依法提请撤销缓刑,执行原判刑罚。 原作出缓刑裁判的人民法院应当自收 到当地社区矫正机构提出的撤销缓刑 建议书之日起一个月内依法作出裁定“ 人民法院撤销缓刑的裁定一经作出, 立即生效。

  【司法指导文件

  《最高人民法院、最高人民检察院、 公安部、司法部关于印发〈社区矫正实 施办法〉的通知》(司发通〔2012〕12 号,20120301)

  第二条司法行政机关负责指导 管理、组织实施社区矫正工作。

  人民法院对符合社区矫正适用条 件的被告人、罪犯依法作出判决、裁 定或者决定口

  人民检察院对社区矫正各执法环 节依法实行法律监督。

  公安机关对违反治安管理规定和 重新犯罪的社区矫正人员及时依法 处理。

  第三条 县级司法行政机关社区 矫正机构对社区矫正人员进行监督管 理和教育帮助。司法所承担社区矫正 日常工作。

  社会工作者和志愿者在社区矫正 机构的组织指导下参与社区矫正工作。

  有关部门、村(居)民委员会、 社区矫正人员所在单位、就读学校、 家庭成员或者监护人、保证人等协助 社区矫正机构进行社区矫正。

  第四条人民法院、人民检察院、 公安机关、监狱对拟适用社区矫正的 被告人、罪犯,需要调査其对所居住 社区影响的,可以委托县级司法行政 机关进行调査评估。

  受委托的司法行政机关应当根据 委托机关的要求,对被告人或者罪犯 的居所情况、家庭和社会关系、一贯 表现、犯罪行为的后果和影响、居住 地村(居)民委员会和被害人意见、 拟禁止的事项等进行调査了解,形成 评估意见,及时提交委托机关。

  第十一条社区矫正人员应当定 期向司法所报告遵纪守法、接受监督 管理、参加教育学习、社区服务和社 会活动的情况。发生居所变化、工作 变动、家庭重大变故以及接触对其矫 正产生不利影响人员的,社区矫正人 员应当及时报告。

  保外就医的社区矫正人员还应当 每个月向司法所报告本人身体情况, 每三个月向司法所提交病情复查情况.

  第十二条对于人民法院禁止令 确定需经批准才能进入的特定区域或 者场所,社区矫正人员确需进入的, 应当经县级司法行政机关批准,并告 知人民检察院。

  第十三条社区矫正人员未经批 准不得离开所居住的市、县(旗)。

  社区矫正人员因就医、家庭重大 变故等原因,确需离开所居住的市、 县(旗),在七日以内的,应当报经 司法所批准;超过七日的,应当由司 法所签署意见后报经县级司法行政机 关批准。返回居住地时,应当立即向 司法所报告。社区矫正人员离开所居 住市、县(旗)不得超过一个月。

  第十四条社区矫正人员未经批 准不得变更居住的县(市、区、旗)。

  社区矫正人员因居所变化确需变 更居住地的,应当提前一个月提出书 面申请,由司法所签署意见后报经县 级司法行政机关审批。县级司法行政 机关在征求社区矫正人员新居住地县 级司法行政机关的意见后作出决定。

  经批准变更居住地的,县级司法 行政机关应当自作出决定之日起三个 工作日内,将有关法律文书和矫正档 案移交新居住地县级司法行政机关。 有关法律文书应当抄送现居住地及新 居住地县级人民检察院和公安机关。 社区矫正人员应当自收到决定之日起 七日内到新居住地县级司法行政机关 报到。

  第十五条社区矫正人员应当参 加公共道德、法律常识、时事政策等 教育学习活动,增强法制观念、道德 素质和悔罪自新意识。社区矫正人员 每月参加教育学习时间不少于八小时。

  第十六条有劳动能力的社区矫 正人员应当参加社区服务,修复社会 关系,培养社会责任感、集体观念和 纪律意识。社区矫正人员每月参加社 区服务时间不少于八小时

  第二+三条社区矫正人员有下 列情形之一的,县级司法行政机关应 当给予警告,并岀具书面决定:

  (一) 未按规定时间报到的;

  (二) 违反关于报告、会客、外 出、居住地变更规定的;

  (三) 不按规定参加教育学习、 社区服务等活动,经教育仍不改正的;

  (四) 保外就医的社区矫正人员 无正当理由不按时提交病情复査情况, 或者未经批准进行就医以外的社会活 动且经教育仍不改正的;

  (五) 违反人民法院禁止令,情 节轻微的;

  (六) 其他违反监督管理规定的。

  第二十四条社区矫正人员违反 监督管理规定或者人民法院禁止令, 依法应予治安管理处罚的,县级司法 行政机关应当及时提请同级公安机关 依法给予处罚。公安机关应当将处理 结果通知县级司法行政机关。

  第二十五条缓刑、假释的社区 矫正人员有下列情形之一的,由居住 地同级司法行政机关向原裁判人民法 院提出撤销缓刑、假释建议书并附相 关证明材料,人民法院应当自收到之 日起一个月内依法作出裁定:

  (一) 违反人民法院禁止令,情 节严重的;

  (二) 未按规定时间报到或者接 受社区矫正期间脱离监管,超过一个 月的;

  (三) 因违反监督管理规定受到 治安管理处罚,仍不改正的;

  (四) 受到司法行政机关三次警 告仍不改正的;

  (五) 其他违反有关法律、行政 法规和监督管理规定,情节严重的,

  司法行政机关撤销缓刑、假释的 建议书和人民法院的裁定书同时抄送 社区矫正人员居住地同级人民检察院 和公安机关。

  第二十六条暂予监外执行的社 区矫正人员有下列情形之一的,由居 住地县级司法行政机关向批准、决定 机关提出收监执行的建议书并附相关 证明材料,批准、决定机关应当自收 到之日起十五日内依法作出决定:

  (-)发现不符合暂予监外执行 条件的;

  (二) 未经司法行政机关批准擅 自离开居住的市、县(旗),经警告 拒不改正,或者拒不报告行踪,脱离 监管的;

  (三) 因违反监督管理规定受到 治安管理处罚,仍不改正的;

  (四) 受到司法行政机关两次警 告,仍不改正的;

  (五) 保外就医期间不按规定提 交病情复查情况,经警告拒不改正的;

  (六) 暂予监外执行的情形消失 后,刑期未满的;

  (七) 保证人丧失保证条件或者 因不履行义务被取消保证人资格,又 不能在规定期限内提出新的保证人的;

  (八) 其他违反有关法律、行政 法规和监督管理规定,情节严重的。

  司法行政机关的收监执行建议书 和决定机关的决定书,应当同时抄送 社区矫正人员居住地同级人民检察院 和公安机关。

  第二十七条人民法院裁定撤销 缓刑、假释或者对暂予监外执行罪犯 决定收监执行的,居住地县级司法行 政机关应当及时将罪犯送交监狱或者 看守所,公安机关予以协助。

  监狱管理机关对暂予监外执行罪 犯决定收监执行的,监狱应当立即赴 羁押地将罪犯收监执行。

  公安机关对暂予监外执行罪犯决 定收监执行的,由罪犯居住地看守所 将罪犯收监执行。

  第二十八条 社区矫正人员符合 法定减刑条件的,由居住地县级司法 行政机关提出减刑建议书并附相关证 明材料,经地(市)级司法行政机关 审核同意后提清社区矫正人员居住地 的中级人民法院裁定。人民法院应当 自收到之日起一个月内依法裁定;暂 予监外执行罪犯的减刑,案情复杂或 者情况特殊的,可以延长一个月。司 法行政机关减刑建议书和人民法院减 刑裁定书副本,应当同时抄送社区矫 正人员居住地同级人民检察院和公安 机关。

  第二十九条社区矫正期满前, 社区矫正人员应当作出个人总结,司 法所应当根据其在接受社区矫正期间 的表现、考核结果、社区意见等情况 作出书面鉴定,并对其安置帮教提出 建议,

  第三十条社区矫正人员矫正期 满,司法所应当组织解除社区矫正宣 告。宣告由司法所工作人员主持,按 照规定程序公开进行。

  司法所应当针对社区矫正人员不 同情况,通知有关部门、村(居)民 委员会、群众代表、社区矫正人员所 在单位、社区矫正人员的家庭成员或 者监护人、保证人参加宣告。

  宣告事项应当包括:宣读对社区 矫正人员的鉴定意见;宣布社区矫正 期限届满,依法解除社区矫正;对判 处管制的,宣布执行期满,解除管制; 对宣告缓刑的,宣布缓刑考验期满, 原判刑罚不再执行;对裁定假释的, 宣布考验期满,原判刑罚执行完毕。

  县级司法行政机关应当向社区矫 正人员发放解除社区矫正证明书,并 书面通知决定机关,同时抄送县级人 民检察院和公安机关。

  暂予监外执行的社区矫正人员刑 期届满的,由监狱、看守所依法为其 办理刑满释放手续。

  第三十一条社区矫正人员死亡、 被决定收监执行或者被判处监禁刑罚 的,社区矫正终止C

  社区矫正人员在社区矫正期间死 亡的,县级司法行政机关应当及时书 面通知批准、决定机关,并通报县级 人民检察院。

  第三十二条对于被判处剥夺政 治权利在社会上服刑的罪犯,司法行 政机关配合公安机关,监督其遵守刑 法第五十四条的规定,并及时掌握有 关信息。被剥夺政治权利的罪犯可以 自愿参加司法行政机关组织的心理辅 导、职业培训和就业指导活动°

  第四十条 本办法自2012年3月 1日起施行。最高人民法院、最高人 民检察院、公安部、司法部之前发布 的有关社区矫正的规定与本办法不一 致的,以本办法为准。

  【司法指导文件ID】

  《最高人民法院、最高人民检察 院、公安部、司法部关于依法办理家庭 暴力犯罪案件的意见》(法发〔2015〕 4 号,20150302)

  21.充分运用禁止令措施。人民 法院对实施家庭暴力构成犯罪被判处 管制或者宣告缓刑的犯罪分子,为了 确保被害人及其子女和特定亲属的人 身安全,可以依照刑法第三十八条第 二款、第七十二条第二款的规定,同 时禁止犯罪分子再次实施家庭暴力, 侵扰被害人的生活、工作、学习,进 行酗酒、赌博等活动;经被害人申请 且有必要的,禁止接近被害人及其未 成年子女。

  【指导性案例-法院】

  〔董某某、宋某某抢劫案,F7D2013 -14〕

  对判处管制或者宣告缓刑的未成 年被告人,可以根据其犯罪的具体情 况以及禁止事项与所犯罪行的关联程 度,时其适用“禁止令气对于未成 年人因上网诱发犯罪的,可以禁止其 在一定期限内进入网吧等特定场所。

  第三十九条【管制犯的义务和 劳动报酬】被判处管制的犯罪分子, 在执行期间,应当遵守下列规定:

  (一) 遵守法律、行政法规,服 从监督;

  (二) 未经执行机关批准,不得 行使言论、出版、集会、结社、游 行、示威自由的权利;

  (三) 按照执行机关规定报告自 己的活动情况;

  (四) 遵守执行机关关于会客的 规定;

  (五) 离开所居住的市、县或者 迁居,应当报经执行机关批准。

  对于被判处管制的犯罪分子, 在劳动中应当同工同酬。

  【司法指导文件I】

  《最高人民法院、最高人民检察院、 公安部、劳动人事部关于被判处管制、剥 夺政治权利和宣告缓刑、假释的犯罪分子 能否外出经商等问题的通知》[〔86〕高 检会(三)字第2号,19861108]

  一、 对被判处管制、剥夺政治权 利和宣告缓刑、假释的犯罪分子,公 安机关和有关单位要依法对其实行经 常性的监督改造或考察。被管制' 假 释的犯罪分子,不能外岀经商;被剥 夺政治权利和宣吿缓刑的犯罪分子, 按现行规定.属于允许经商范围之内 的,如外岀经商,需事先经公安机关 允许。

  二、 犯罪分子在被管制、剥夺政 治权利、缓刑、假释期间,若原所在 单位确有特殊情况不能安排工作的, 在不影响对其实行监督考察的情况下, 经工商管理部门批准,可以在常住户 口所在地自谋生计;家在农村的,亦 可就地从事或承包一些农副业生产。

  三、 犯罪分子在被管制、剥夺政 治权利、缓刑、假释期间,不能担任 国营或集体企事业单位的领导职务。

  【司法指导文件II】

  《最高人民检察院关于被判处管 制、剥夺政治权利和宣告缓刑、假释 的犯罪分子能否担任中外合资、合作 经营企业领导职务问题的答复》(髙 检发研字〔1991〕4 号,19910925)

  最高人民法院、最髙人民检察院、 公安部、劳动人事部〔86〕高检会

  (三)字第2号《关于被判处管制、 剥夺政治权利和宣告缓刑、假释的犯 罪分子能否外出经商等问题的通知》 第三条所规定的不能担任领导职务的 原则,可适用于中外合资、中外合作 企业(包括我方与港、澳、台客商合 资、合作企业)。

  第四十条【解除管制】被判处 管制的犯罪分子,管制期满,执行 机关应即向本人和其所在单位或者 居住地的群众宣布解除管制。

  第四十一条【管制刑期的计算 和折抵】管制的刑期,从判决执行 之日起计算;判决执行以前先行羁 押的,羁押一日折抵刑期二日。 【相关立法】

  《中华人民共和国刑事诉讼法》 (20181026)

  第七十六条指定居所监视居住 的期限应当折抵刑期。被判处管制的, 监视居住一日折抵刑期一日;被判处 拘役、有期徒刑的,监视居住二日折 抵刑期一日。

  【司法解释】

  《最高人民法院关于刑事裁判文书 中刑期起止日期如何表述问题的批复》 (法释〔2000〕7 号,20000304)

  根据刑法第四十一条、第四十四 条、第四十七条和《法院刑事诉讼文 书样式》(样本)的规定,判处管制、 拘役、有期徒刑的,应当在刑事裁判 文书中写明刑种、刑期和主刑刑期的 起止日期及折抵办法。刑期从判决执 行之日起计算。判决执行以前先行羁 押的,羁押一日折抵刑期一日(判处 管制刑的,羁押一日折抵刑期二日), 即自X X X X年XX月XX日(羁押 之日)起至X X X X年XX月X X 0 止”羁押期间取保候审的,刑期的终 止日顺延.

  【司法指导文件1】

  《最高人民法院研究室关于行政拘留日 期折抵刑期问题的电话答复> (19880223) 我院1957年法研字第20358号批 复规定:“如果被告人被判处刑罚的犯 罪行为和以前受行政拘留处分的行为 系同一行为,其被拘留的日期,.应予 折抵刑期。”这里所说的“同一行 为”,既可以是判决认定同一性质的全 部犯罪行为,也可以是同一性质的部 分犯罪行为。只要是以前受行政拘留 处分的行为,后又作为犯罪事实的全 部或者一部分加以认定,其行政拘留 的日期即应予折抵刑期。

  【司法指导文件n】

  《最高人民法院研究室关于因错判 在服刑期“脱逃"后确有犯罪其错判 服刑期限可否与后判刑期折抵问题的 电话答复》(19830831)

  ……对被错判徒刑的在服刑期间 “脱逃”的行为.可不以脱逃论罪判 刑;但在脱逃期间犯罪的,应依法定 罪判刑;对被错判已服刑的日期与后 来犯罪所判处的刑期不宜折抵,可在 量刑时酌情考虑从轻或减轻处罚。

  第三节拘 役

  第四十二条【拘役的期限】拘 役的期限,为一个月以上六个月 以下。

  第四十三条【拘役的执行】被 判处拘役的犯罪分子,由公安机关 就近执行。

  在执行期间,被判处拘役的犯 罪分子每月可以回家一天至两天; 参加劳动的,可以酌量发给报酬。

  【公安文件】

  《公安部关于对被判处拘役的罪犯 在执行期间回家问题的批复》(公复 字〔2001〕2 号,20010131)

  刑法第四十三条第二款规定,“在 执行期间,被判处拘役的犯罪分子每 月可以回家一至两天”。根据上述规 定,是否准许被判处拘役的罪犯回家, 应当根据其在服刑期间表现以及准许 其回家是否会影响剩余刑期的继续执 行等情况综合考虑,由负责执行的拘 役所、看守所提出建议,报其所属的 县级以上公安机关决定。被判处拘役 的外国籍罪犯提出回家申请的,由地 市级以上公安机关决定,并由决定机 关将有关情况报上级公安机关备案 对于准许回家的,应当发给国家证明, 告知其应当按时返回监管场所和不按 时返回将要承担的法律责任,并将准 许回家的决定送同级人民检察院匚,被 判处拘役的罪犯在决定机关辖区内有 固定住处的,可允许其回固定住处, 没有固定住处的,可在决定机关为其 指定的居所每月与其家人团聚一天至 两天。拘役所、看守所根据被判处拘 役的罪犯在服刑及回家期间表现,认 为不宜继续准许其回家的,应当提出 建议,报原决定机关决定。对于被判 处拘役的罪犯在回家期间逃跑的,应 当按照刑法第三百一十六条的规定以 脱逃罪追究其刑事责任。

  第四十四条【拘役刑期的计算 和折抵】拘役的刑期,从判决执行 之日起计算;判决执行以前先行羁 押的,羁押一日折抵刑期一日。

  第四节有期徒刑、无期徒刑

  第四十五条【有期徒刑的期 限】有期徒刑的期限,除本法第五 十条、第六十九条规定外,为六个 月以上十五年以下。

  第四十六条【有期徒刑与无期 徒刑的执行】被判处有期徒刑、无 期徒刑的犯罪分子,在监狱或者其 他执行场所执行;凡有劳动能力的, 都应当参加劳动,接受教育和改造。 【司法解释I】

  《最高人民法院关于审理未成年人 刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》(法释〔2006〕I 号,20060123)

  第十三条未成年人犯罪只有罪 行极其严重的,才可以适用无期徒刑。 对已满十四周岁不满十六周岁的人犯 罪一般不判处无期徒刑。

  【司法解释H】

  《最高人民法院关于人民法院办理 接收在台湾地区服刑的大陆居民回大陆 服刑案件的规定》(法释[2016] 11号, 20160501)

  第一条人民法院办理接收在台 湾地区服刑的大陆居民(以下简称被 判刑人)回大陆服刑案件(以下简称 接收被判刑人案件),应当遵循一个中 国原则,遵守国家法律的基本原则, 秉持人道和互惠原则,不得违反社会 公共利益。

  第二条 接收被判刑人案件由最 高人民法院指定的中级人民法院管辖。

  第三条申请机关向人民法院申 请接收被判刑人回大陆服刑,应当同 时提交以下材料:

  (一) 申请机关制作的接收被判 刑人申请书,其中应当载明: 台湾地区法院认定的被判刑人 实施的犯罪行为及判决依据的具体条 文内容; 该行为在大陆依据刑法也构成 犯罪、相应的刑法条文、罪名及该行 为未进入大陆刑事诉讼程序的说明; 建议转换的具体刑罚; 其他需要说明的事项. (二) 被判刑人系大陆居民的身 份证明;

  (三) 台湾地区法院对被判刑人 定罪处刑的裁判文书、生效证明和执 行文书;

  (四) 被判刑人或其法定代理人 申请或者同意回大陆服刑的书面意见, 且法定代理人与被判刑人的意思表 示一致;

  (五) 被判刑人或其法定代理人 所作的关于被判刑人在台湾地区接受 公正审判的权利已获得保障的书面 声明;

  (六) 两岸有关业务主管部门均 同意被判刑人回大陆服刑的书面意见;

  (七) 台湾地区业务主管部门出 具的有关刑罚执行情况的说明,包括 被判刑人交付执行前的羁押期、已服 刑期、剩余刑期,被判刑人服刑期间 的表现、退赃退赔情况,被判刑人的 健康状况、疾病与治疗情况;

  (A)根据案件具体情况需要提 交的其他材料

  申请机关提交材料齐全的,人民 法院应当在七日内立案。提交材料不 全的,应当通知申请机关在十五日内 补送,至迟不能超过两个月;逾期未 补送的,不予立案,并于七日内书面 告知申请机关。

  第四条人民法院应当组成议 庭审理接收被判刑人案件。

  第五条人民法院应当在立案后 一个月内就是否准予接收被判刑人作 出裁定,情况复杂、特殊的,可以延 长一个月。

  人民法院裁定准予接收的,应当 依据台湾地区法院判决认定的事实并 参考其所定罪名,根据刑法就相同或 者最相似犯罪行为规定的法定刑,按 照下列原则对台湾地区法院确定的无 期徒刑或者有期徒刑予以转换:

  (一) 原判处刑罚未超过刑法规 定的最高刑,包括原判处刑罚低于刑 法规定的最低刑的,以原判处刑罚作 为转换后的刑罚;

  (二) 原判处刑罚超过刑法规定 的最高刑的,以刑法规定的最高刑作

  为转换后的刑罚;

  (三)转换后的刑罚不附加适用 剥夺政治权利。

  前款所称的最高刑,如台湾地区 法院认定的事实依据刑法应当认定为 一个犯罪的,是指刑法对该犯罪规定 的最高刑;如应当认定为多个犯罪的. 是指刑法对数罪并罚规定的最高刑G

  对人民法院立案前,台湾地区有 关业务主管部门对被判刑人在服刑期 间作出的减轻刑罚决定,人民法院应 当一并予以转换,并就最终应当执行 的刑罚作出裁定。

  第六条被判刑人被接收回大陆 服刑前被实际羁押的期间,应当以一 日折抵转换后的刑期一日。

  第七条被判刑人被接收回大陆 前已在台湾地区被假释或保外就医的, 或者被判刑人或其法定代理人在申请 或者同意回大陆服刑的书面意见中同 时申请暂予监外执行的,人民法院应 当根据刑法、刑事诉讼法的规定一并 审査,并作出是否假释或者暂予监外 执行的决定。

  第八条人民法院作出裁定后, 应当在七日内送达申请机关。裁定一 经送达,立即生效。

  第九条被判刑人回大陆服刑后, 有关减刑、假释、暂予监外执行、赦 免等事项,适用刑法、刑事诉讼法及 相关司法解释的规定。

  第十条被判刑人回大陆服刑后, 对其在台湾地区已被判处刑罚的行为, 人民法院不再审理。

  第十一条 本规定自2016年5月 I日起施行。

  【司法解释II・注释】 第五条第二款第一项和第二项 中规定的“刑法规定的最高刑”或 “刑法规定的最低刑”是指法定最高 刑或最低刑,而不是某一具体量刑幅 度。如我国台湾地区法院对被判刑人 走私毒品行为判处了十年有期徒刑, 即使该行为依据大陆方面刑法第三百 四十七条第四款规定本来最高只能判 处七年有期徒刑,但依据该条规定, 走私毒品罪的法定最高刑是死刑,故 仍应按照台湾地区法院判处的十年有 期徒刑转换刑罚a 应当将我国台湾地区裁判文书 确定的刑罚转换为刑法规定的最相类 似的刑罚。原判刑种与人民法院应判 处的刑种相同的,转换为相同的刑种; 原判刑种与人民法院应判处的刑种不 同时,转换后的刑罚应当符合刑法的 规定。具体转换方法为:(1)原被判 处无期徒刑的一个行为,人民法院依 法也应判处无期徒刑的,转换为无期 徒刑执行。(2)原被判处无期徒刑的 一个行为,人民法院依法应判处有期 徒刑的,转换为对该行为依法能判处 的最重的有期徒刑执行,但最髙刑期 不得超过有期徒刑十五年。(3)原被 判处有期徒刑的一个行为,人民法院 依法应判处无期徒刑的,转换为有期 徒刑执行,但不能超过原判刑期且最 高刑期不得超过有期徒刑十五年。 (4)原被判处有期徒刑的一个行为, 人民法院依法应判处有期徒刑的,转 换为有期徒刑执行,但不能超过原判 刑期且最高刑期不得超过有期徒刑十 五年o (5)原被判处无期徒刑的数个 行为,人民法院依法也应判处无期徒 刑的,转换为无期徒刑执行。(6)原 被判处无期徒刑的数个行为,人民法 院依法应判处有期徒刑的,首先将原 被判处无期徒刑的数个行为刑期逐一 转换为对该行为依法能判处的最重的 有期徒刑,然后在所有数个行为的总 和刑期以下、数刑中最高刑期以上, 酌情决定转换执行的有期徒刑刑期, 但是总和刑期不满三十五哗的,最高 不能超过二十年,总和刑期在三十五 年以上的,最高不能超过二十五年。 (7)原被判处有期徒刑的数个行为, 人民法院依法应判处无期徒刑或者有 期徒刑的,首先将原被判处刑罚的数 个行为的刑期逐一转换为对该行为依 法能判处的最重的有期徒刑,然后在 所有数个行为的总和刑期以下、数刑 中最高刑期以上,酌情决定转换执行 的有期徒刑刑期,但是总和刑期不满 三十五年的,最高不能超过二十年, 总和刑期在三十五年以上的,最高不 能超过二十五年。以上转换执行的有 期徒刑刑期不能超过原判处的刑期C 第五条第二款第三项规定了 “转换后的刑罚不附加适用剥夺政治权 利”,主要是考虑到刑法第五十七条规 定了对于被判处死刑、无期徒刑的犯 罪分子,应当剥夺政治权利终身。因 此,如果将台湾地区判处被判刑人的 无期徒刑转换执行,势必面临是否应 当附加剥夺政治权利的问题。从我国 台湾地区有关规定来看,我国台湾地 区“刑法"中有“褫夺公权"的从 刑,主要内容是褫夺“为公务员之资 格”和“为公职候选人之资格”,同 “法"第三十七条同时规定“宣告死 刑或无期徒刑者,宣告褫夺公权终 身”,亦即如果我国台湾地区对被判刑 人判处无期徒刑,也将同时附加适用 “褫夺公权”刑。基于以下几点考虑, 既不宜通过直接转换的方式也不宜通 过附加适用的方式对被判刑人适用剥 夺政治权利刑:第一,“剥夺政治权 利"与“褫夺公权"并非完全等同, 不宜直接转换◎第二,“剥夺政治权 利”与“褫夺公权”涉及问题较为敏 感,不做转换较为稳妥。第三,在被 判刑人移管实践中,一般也不规定资 格刑、财产刑等附加刑之间的转换问 题。第四,在不能直接转换的情况下, 如果对被判刑人附加适用剥夺政治权 利,相当于对其加重刑罚,不符合被 判刑人移管制度理念C

  【司法指导文件】

  《最高人民法院研究室关于原判有 期徒刑的罪犯被再审改判无期徒刑应 如何计算实际执行刑期问题的研究意 见》(2012)

  原判有期徒刑的罪犯经再审改判 为无期徒刑的,无期徒刑的执行期间 从再审判决确定之日起计算。但是, 改判前原判确定之日起已经执行的刑 期,在决定假释时应当计算为无期徒 刑实际执行的刑期。

  第四十七条【有期徒刑刑期的 计算与折抵】有期徒刑的刑期,从 判决执行之日起计算;判决执行以 前先行羁押的,羁押一日折抵刑期 —日。

  【司法解释】

  《最高人民法院关于撤销缓刑时罪 犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵 刑期问题的批复》(法释〔2002〕11号, 20020418)

  根据刑法第七十七条的规定,对 被宣告缓刑的犯罪分子撤销缓刑执行 原判刑罚的,对其在宣告缓刑前羁押 的时间应当折抵刑期。

  【司法指导文件】

  《最高人民法院研究室关于对刑罚已执 行完毕,由于发现新的证据,又因同一事 实被以新的罪名重新起诉的案件,应适用 何种程序进行审理等问题的答复》(法研 〔2002〕105 号,20020731)

  ……对于先行判决且刑罚已经执 行完毕,由于同案犯归案发现新的证 据,又因同一事实被以新的罪名重新 起诉的被告人,原判人民法院应当按 照审判监督程序撤销原判决、裁定, 并将案件移送有管辖权的人民法院, 按照第一审程序与其他同案被告人并 案审理■

  该被告人已经执行完毕的刑罚, 由收案的人民法院在对被指控的新罪 作出判决时依法折抵,被判处有期徒 刑的,原执行完毕的刑期可以折抵 刑期°

  【公安文件】

  《公安部关于刑事拘留时间可否折抵 行政拘留时间问题的批复》(20040304)

  如果行为人依法被刑事拘留的行 为与依法被行政拘留的行为系同一行 为,公安机关在依法对其裁决行政拘 留时,应当将其刑事拘留的时间折抵 行政拘留时间。如果行为人依法被刑 事拘留的时间已超过依法被裁决的行 政拘留时间的,则其行政拘留不再执 行,但必须将行政拘留裁决书送达被 处罚人。

  对没有犯罪事实或者没有事实证 明有犯罪重大嫌疑的人错误刑事拘留 的,应当依法给予国家赔偿c但是, 如果因同一行为依法被裁决行政拘留, 且刑事拘留时间已经折抵行政拘留时 间的,已经折抵的刑事拘留时间不再 给予国家赔偿。

  自本批复下发之日起,《公安部关于 对刑事拘留时间可否折抵治安拘留时间有 关问题的批复》(公复字〔1997〕9号) 同时废止。

  第五节死 刑

  第四十八条【死刑的适用条 件、执行方式和核准程序】死刑只 适用于罪行极其严重的犯罪分子。 对于应当判处死刑的犯罪分子,如 果不是必须立即执行的,可以判处 死刑同时宣告缓期二年执行。

  死刑除依法由最高人民法院判 决的以外,都应当报请最高人民法 院核准。死刑缓期执行的,可以由 高级人民法院判决或者核准。

  【指导性案例-检察】

  〔郭明先参加黑社会性质组织、故 意杀人、故意伤害案,JZD2014-18)

  死刑依法只适用于罪行极其严重 的犯罪分子。对故意杀人、故意伤害、 绑架、爆炸等涉黑、涉恐、涉暴刑事 案件中罪行极其严重,严重危害国家 安全和公共安全、严重危害公民生命 权,或者严重危害社会秩序的被告人, 依法应当判处死刑,人民法院未判处 死刑的,人民检察院应当依法提出 抗诉。

  第四十九条【不适用死刑的情 况及其例外】犯罪的时候不满十八 周岁的人和审判的时候怀孕的妇女, 不适用死刑。

  审判的时候已满七十五周岁的 人,不适用死刑,但以特别残忍手 段致人死亡的除外。

  【修正前条文】

  第四十九条 【不适用死刑的情 况】犯罪的时候不满十八周岁的人和 审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑。 【修正说明】

  本条第二款由刑法修正案(A) 第三条增设。

  【立法-要点注释】 不满十八周岁,是决定是否适 用死刑的年龄界限,在司法实践中应 当一律按公历年、月、日计算实足年 龄。必须是过了十八岁生日的第二天 起,才认为已满十八周岁。 “审判的时候怀孕的妇女”, 是指在人民法院审判的时候被告人是 怀孕的妇女,也包括审判前在羁押受 审时已是怀孕的妇女。因此,对于犯 罪的怀孕妇女,在她被羁押或者受审 期间,无论其怀孕是否属于违反国家 计划生育政策,也不论其是否自然流 产或者经人工流产,以及流产后移送 起诉或审判期间的长短,仍应视同审 判时怀孕的妇女,不能适用死刑。 “审判的时候年满七十五周岁 的人”,是指按照刑事诉讼法的规定, 在人民法院审判的时候被告人是年满 七十五周岁的老年人。“以特别残忍手 段致人死亡”是指犯罪手段令人发指, 如以肢解、残酷折磨、毁人容貌、挖 人眼睛'砍掉人双脚等特别残忍的手 段致使被害人死亡的。只要被告人在 人民法院作出判决前,巳年满七十五 周岁的,就应适用本条第二款规定' 【司法解释】

  《最高人民法院关于对怀孕妇女在 羁押期间自然流产审判时是否可以适用 死刑问题的批复》(法释〔1998〕18 号,19980813)

  怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间 自然流产后,又因同一事实被起诉、 交付审判的,应当视为“审判的时候 怀孕的妇女”,依法不适用死刑。

  【司法指导文件】

  《最高人民法院研究室关于如何理 解“审判的时候怀孕的妇女不适用死 刑"问题的电话答复》(19910318)

  在羁押期间已是孕妇的被告人, 无论其怀孕是否属于违反国家计划生 育政策,也不论其是否自然流产或者 经人工流产以及流产后移送起诉或审 判期间的长短,仍应执行我院(83) 法研字第18号《关于人民法院审判严 重刑事犯罪案件中具体应用法律的若 干问题的答复》中对第三个问题的答 复:“对于这类案件,应当按照刑法第 四十四条和刑事诉讼法第一百五十四 条①的规定办理,即:人民法院对 '审判的时候怀孕的妇女.不适用死 刑如果人民法院在审判时发现,在 羁押受审时已是孕妇的,仍应依照上 述法律规定,不适用死刑丁

  【法院参考案例】

  〔参考案例第240号:张怡懿故意 杀人案〕公安机关待犯罪嫌疑人分娩 后再采取强制措施的,能否视为审判 时怀孕的妇女?

  公安机关待犯罪嫌疑人分娩后再 采取强制措施的,应视为“审判时怀 孕的妇女气

  〔参考案例第250号:韩雅利贩卖 毒品、韩镇平窝藏毒品案〕被告人在 羁押期间做人工流产后脱逃,多年后 又被抓获交付审判的,能否适用死刑?

  所谓“审判时怀孕的妇女”,不 仅包括审判时正在怀孕的妇女,而且 也应包括因犯罪被羁押时已怀孕,但 在审判前因某种原因自然或人工流产 的妇女,即适用于刑事诉讼的整个过 程勺也就是说,只要刑事诉讼程序已 经启动,尚未结束,对此期间怀孕的 妇女,无论基于何种原因,均不适用 死刑。羁押期间做人工流产后脱逃, 多年后又被抓获交付审判的,不能适 用死刑°

  〔参考案例第830号:胡金亭故意 杀人案〕如何理解和认定刑法第四十 九条“以特别残忍手段致人死亡”? 一般手段杀人与以特别残忍手 ①即现行刑法第四十九条和修正后的 刑事诉讼法第二百六十二条。——编者注 段杀人,两者的相同之处在于侵害了 被害人的生命权,两者的区别在于对 善良风俗、伦理底线、人类恻隐心的 侵犯程度不同。因此,对故意杀人罪 中“特别残忍手段”的理解和认定, 应当符合社会民众一般的观念。在具 体案件中,对“特别残忍手段”可以 综合从以下几个方面理解和认定: 杀人手段:使用焚烧、冷冻、油 煎、毒蛇猛兽撕咬、分解肢体、剥皮 等凶残狠毒方法杀死被害人的。 行为过程:犯罪行为持续时间 长、次数频繁、折磨被害人的主观故 意强 如用凶器数十次捅刺被害人的; 长时间暴力折磨被害人,故意加重其 痛苦程度的;在被害人失去反抗能力 后求饶、逵跑、呼救的过程中,仍然 执意追杀被害人的 (3)以其他让社 会民众普遍难以接受的手段和方式杀 害被害人的a 实践中,对“特别残忍手段” 与“情节特别恶劣”应当区别认定。 “以特别残忍手段致人死亡”仅仅是 “情节特别恶劣”的情形之一,“情节 特别恶劣”涵盖的范围更广。如果将 “以特别残忍手段致人死亡”替换为 “情节特别恶劣”,无疑扩大了已满七 十五周岁的老年人适用死刑的限制范 围,有违刑法第四十九条第二款的立 法初衷: 在认定不属于“以特别残忍手 段致人死亡”的前提下:时于年满七 十五周岁的老年人故意犯罪无须同时 适用刑法第十七条之一和第四十九条 第二款规定的情形,可以对年满七十 五周岁的老年人判处无期徒刑;对于 年满七十五周岁的老年人故意犯罪同 时适用刑法第十七条之一和第四十九 条第二款规定的情形,对年满七十五 周岁的老年人不应判处无期徒刑。 第五十条【死缓的法律后果】 判处死刑缓期执行的,在死刑缓期 执行期间,如果没有故意犯罪,二 年期满以后,减为无期徒刑;如果 确有重大立功表现,二年期满以后, 减为二十五年有期徒刑;如果故意 犯罪,情节恶劣的,报请最高人民 法院核准后执行死刑;对于故意犯 罪未执行死刑的,死刑缓期执行的 期间重新计算,并报最高人民法院 备案O

  对被判处死刑缓期执行的累犯 以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑 架、放火、爆炸、投放危险物质或 者有组织的暴力性犯罪被判处死刑 缓期执行的犯罪分子,人民法院根 据犯罪情节等情况可以同时决定对 其限制减刑。

  【第二次修正前条文】

  第五十条 【死缓的法律后果】 判处死刑缓期执行的,在死刑缓期执 行期间,如果没有故意犯罪,二年期 满以后,减为无期徒刑;如果确有重 大立功表现,.二年期满以后,减为二 十五年有期徒刑;如果故意犯罪,查 证属实的,由最高人民法院核准,执 行死刑。

  对被判处死刑缓期执行的累犯以 及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、 放火、爆炸、投放危险物质或者有组 织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行 的犯罪分子.人民法院根据犯罪情肖 等情况可以同时决定对其限制减刑。

  【第一次修正前条文】

  第五十条【死缓的法律后果】 判处死刑缓期执行的,在死刑缓期执 行期间,如果没有故意犯罪,二年期 满以后,减为无期徒刑;如果确有重 大立功表现,二年期满以后,减为十 五年以上二十年以下有期徒刑;如果 故意犯罪,查证属实的,由最高人民 法院核准,执行死刑-

  【修正说明】 刑法修正案(八)第四条对原 条文作出下述修改:一是将原规定中 确有重大立功表现.二年期满以后, “减为十五年以上二十年以下有期徒 刑”修改为“减为二十五年有期徒 刑”;二是增加规定第二款内容,即对 被判处死刑缓期执行的累犯以及因故 意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、 爆炸、投放危险物质或者有组织的暴 力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪 分子,人民法院根据犯罪情节等情况 可以同时决定对其限制减刑。 刑法修正案(九)第二条对本 条进行第二次修订,对死刑缓期执行 的罪犯执行死刑的条件作了修改,进 一步提高了执行死刑的门槛,将死刑 缓期执行期间“故意犯罪,査证属实 的,由最高人民法院核准,执行死刑” 修改为“故意犯罪,情节恶劣的,报 请最髙人民法院核准后执行死刑气同 时,增加规定对于故意犯罪未执行死 刑的,死刑缓期执行的期间重新计算, 并报最高人民法院备案。 【立法-要点注释】 第一款所谓“情节恶劣”,需 要结合犯罪的动机、手段、危害、造 成的后果等犯罪情节,以及舉犯在缓 期执行期间的改造、悔罪表现等综合 确定c对干故意犯罪、情节恶劣的, 在认定构成故意犯罪的判决、裁定发 生法律效力后,应当层报最高人民法 院核准执行死刑后,执行死刑。 第一款规定的故意氾罪,必须 发生在死刑缓期执行期间.如果发生 在死刑缓期执行期满后,不适用本款 规定,而应当依照刑法第六十九条、 第七十一条有关数罪并罚的规定处理。 故意犯罪发生在死刑缓期执行期间, 司法机关在缓期执行期满以后发现犯 罪事实的,适用本款的规定。 笫二款中的“同时",是指判 处死刑缓期执行的同时,不是在死刑 缓期执行二年期满以后减刑的“同 时”。“限制减刑”是指对犯罪分子虽 然可以适用减刑,但其实际执行刑期 比其他死缓犯减刑后的实际执行刑期 更长。 【司法解释丨】

  《最高人民法院关于死刑缓期执行 限制减刑案件审理程序若干问题的规 定》(法释〔2011〕8 号,20110501)

  为正确适用《中华人民共和国刑 法修正案(八)》关于死刑缓期执行 限制减刑的规定,根据刑事诉讼法的 有关规定,结合审判实践,现就相关 案件审理程序的若干问题规定如下:

  第一条 根据刑法第五十条第二 款的规定,对被判处死刑缓期执行的 累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、 绑架、放火、爆炸、投放危险物质或 者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓 期执行的犯罪分子,人民法院根据犯 罪情节、人身危险性等情况,可以在 作岀裁判的同时决定对其限制减刑°

  第二条被告人对第一审人民法 院作出的限制减刑判决不服的,可以 提出上诉技被告人的辩护人和近亲属, 经被告人同意,也可以提出上诉。

  第三条高级人民法院审理或者 复核判处死刑缓期执行并限制减刑的 案件,认为原判对被告人判处死刑缓 期执行适当,但判决限制减刑不当的, 应当改判,撤销限制减刑。

  第四条高级人民法院审理判处 死刑缓期执行没有限制减刑的上诉案 件,认为原判事实清楚、证据充分, 但应当限制减刑的,不得直接改判, 也不得发回重新审判。确有必要限制 减刑的,应当在第二审判决、裁定生 效后,按照审判监督程序重新审判。

  高级人民法院复核判处死刑缓期 执行没有限制减刑的案件,认为应当 限制减刑的,不得以提高审级等方式 对被告人限制减刑。

  第五条高级人民法院审理判处 死刑的第二审案件,对被告人改判死 刑缓期执行的,如果符合刑法第五十 条第二款的规定,可以同时决定对其 限制减刑

  高级人民法院复核判处死刑后没 有上诉、抗诉的案件,认为应当改判 死刑缓期执行并限制减刑的,可以提 审或者发回重新审判。

  第六条最高人民法院复核死刑 案件,认为对被告人可以判处死刑缓 期执行并限制减刑的,应当裁定不予 核准,并撤销原判,发回重新审判。

  一案中两名以上被告人被判处死 刑,最高人民法院复核后,对其中部 分被告人改判死刑缓期执行的,如果 符合刑法第五十条第二款的规定,可 以同时决定对其限制减刑。

  第七条人民法院对被判处死刑 缓期执行的被告人所作的限制减刑决 定,应当在判决书主文部分单独作为 一项予以宣告。

  第八条死刑缓期执行限制减刑 案件审理程序的其他事项,依照刑事 诉讼法和有关司法解释的规定执行。

  【司法解释II】

  《最高人民法院关于〈中华人民共和 国刑法修正案(八)〉时间效力问题的解 释》(法释〔2011〕9 号,20110501)

  第二条2011年4月30日以前犯 罪,判处死刑缓期执行的,适用修正 前刑法第五十条的规定。

  被告人具有累犯情节,或者所犯 之罪是故意杀人、强奸、抢劫、绑架、 放火、爆炸、投放危险物质或者有组 织的暴力性犯罪,罪行极其严重,根 据修正前刑法判处死刑缓期执行不能 体现罪刑相适应原则,而根据修正后 刑法判处死刑缓期执行同时决定限制 减刑可以罚当其罪的,适用修正后刑 法第五十条第二款的规定◎

  【司法解释ni】

  《最高人民法院关于〈中华人民 共和国刑法修正案(九)〉时间效力 问题的解释》(法释〔2015〕19号, 20151101)

  第二条对于被判处死刑缓期执 行的犯罪分子,在死刑缓期执行期间, 且在2015年10月31日以前故意犯罪 的,适用修正后刑法第五十条第一款 的规定。

  【指导性案例-法院】

  〔王志才故意杀人案,FZD2011 -4〕

  因恋爱、婚姻矛盾激化引发的故 意杀人案件,被告人犯罪手段残忍, 论罪应当判处死刑,但被告人具有坦 白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节, 同时被害人亲属要求严惩的,人民法 院根据案件性质、犯罪情节、危害后 果和被告人的主观恶性及人身危险性, 可以依法判处被告人死刑,缓期二年 执行,同时决定限制减刑,以有效化 解社会矛盾,促进社会和谐。

  〔李飞囈杀人案,FZD2012-12〕

  对于因民间矛盾引发的故意杀人 案件,被告人犯罪手段残忍,且系累 犯,论罪应当判处死刑,但被告人亲 属主动协助公安机关将其抓捕归案, 并积极赔偿的,人民法院根据案件具 体情节,从尽量化解社会矛盾角度考 虑,可以依法判处被告人死刑,缓期 二年执行,同时决定限制减刑。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第402号:范昌平抢 劫、盗窃案〕死刑缓期执行期间发现 漏罪被判决后仍决定执行死刑缓期二 年执行的是否要重新核准?

  被判处死刑缓期二年执行的犯罪 分子,在死缓执行期间发现判决宣告 前还有其他犯罪没有判决,经对漏罪 判决后,仍决定执行死刑缓期二年执 行的,新的死缓判决应报请高级人民 法院重新核准七被判处死刑缓期二年 执行的犯罪分子,在死缓执行期间发 现判决宣告前还有其他犯罪没有判决, 经对漏罪判决后,仍决定执行死刑缓 期二年执行的,死刑缓期执行的期间 应从新的死缓判决确定之日起计算, 已经执行的死缓期间不应计算在新的 死缓判决的执行期间之内。

  〔参考案例第739号:宋江平、平 建卫抢劫、盗窃案〕对共同犯罪中判 处死刑缓期执行的被告人如何决定限 制减刑?

  在有些案件中,数名主犯之间罪 责差别不大,罪责相对•略小的主犯被 判处了死刑緩期执行对这类主犯是 否限制减刑,关键看其主观恶性和人 身危险性的大小。如果被判处死刑缓 期执行的被告人犯罪手段残忍,犯罪 性质和情节恶劣,或者是累犯或者有 前科,表现出较大的主观恶性和人身 危险性的,在符合刑法第五十条第二 款规定的前提下,可以决定对其限制 减刑:反之,如果判处死刑缓期执行 的被告人犯罪手段和情节一般,也没 有前科,不能认定其主观恶性深、人 身危险性大的,则判处死刑缓期执行 就已经体现严惩,并能实现与判处死 刑立即执行主犯之间的量刑平衡,自 然也就不应当再对其限制减刑-

  〔参考案例第775号:陈黎明故意 伤害案〕死刑缓期执行期间因有漏罪 而被起诉,在漏罪审理期间又故意犯 新罪,是否属于死刑缓期执行期间故 意犯罪情形?

  在死刑缓期执行期间因有漏罪而 被起诉,在漏罪审理期间又故意犯新 罪,属于在死刑缓期执行期间故意犯 罪情形,并不改变罪犯因前罪被判处 死刑缓期执行期间的起算日期,

  第五十一条【死缓执行的期间 及死缓减为有期徒刑的刑期计算】 死刑缓期执行的期间,从判决确定 之日起计算。死刑缓期执行减为有 期徒刑的刑期,从死刑缓期执行期 满之日起计算。

  第六节罚金

  第五十二条【罚金数额的确 定】判处罚金,应当根据犯罪情节 决定罚金数额。

  【司法解释I ]

  《最高人民法院关于适用财产刑若 干问题的规定》(法释〔2000〕45号, 20001219)

  第一条刑法规定“并处”没收 财产或者罚金的犯罪,人民法院在对犯 罪分子判处主刑的同时,必须依法判处 相应的财产刑;刑法规定“可以并处” 没收财产或者罚金的犯罪,人民法院应 当根据案件具体情况及犯罪分子的财产 状况,决定是否适用财产刑。

  第二条人民法院应当根据犯罪 情节,如违法所得数额、造成损失的 大小等,并综合考虑犯罪分子缴纳罚 金的能力,依法判处罚金。刑法没有 明确规定罚金数额标准的,罚金的最 低数额不能少于一千元。

  对未成年人犯罪应当从轻或者减 轻判处罚金,但罚金的最低数额不能 少于五百元e

  第四条犯罪情节较轻,适用单 处罚金不致再危害社会并具有下列情 形之一的,可以依法单处罚金:

  (一) 偶犯或者初犯;

  (二) 自首或者有立功表现的;

  (三) 犯罪时不满十八周岁的;

  (四) 犯罪预备、中止或者未 遂的;

  (五) 被胁迫参加犯罪的;

  (六) 全部退赃并有悔罪表现的;

  (七) 其他可以依法单处罚金的 情形。

  【司法解释U】

  《最高人民法院关于审理未成年人 刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》(法释〔2006〕1 号,20060123)

  第十五条对未成年罪犯实施刑 法规定的“并处”没收财产或者罚金 的犯罪,应当依法判处相应的财产刑; 对未成年罪犯实施刑法规定的“可以 并处”没收财产或者罚金的犯罪,一 般不判处财产刑。

  对未成年罪犯判处罚金刑时,应 当依法从轻或者减轻判处,并根据犯 罪情节,综合考虑其缴纳罚金的能力, 确定罚金数额。但罚金的最低数额不 得少于五百元人民币。

  对被判处罚金刑的未成年罪犯, 其监护人或者其他人自愿代为垫付罚 金的,人民法院应当允许。

  【司法指导文件1】

  《全国法院维护农村稳定刑事审 判工作座谈会纪要》(法〔1999〕217号, 19991027)

  (四)关于财产刑问题

  凡法律规定并处罚金或者没收财 产的,均应当依法并处,被告人的执 行能力不能作为是否判处财产刑的依 据.确实无法执行或不能执行的,可 以依法执行终结或者减免。对法律规 定主刑有死刑、无期徒刑和有期徒刑, 同时并处没收财产或罚金的,如决定 判处死刑,只能并处没收财产;判处 无期徒刑的,可以并处没收财产,也 可以并处罚金;判处有期徒刑的,只 能并处罚金。

  对于法律规定有罚金刑的犯罪, 罚金的具体数额应根据犯罪的情节确 定。刑法和司法解释有明确规定的, 按规定判处;没有规定的,各地可依 照法律规定的原则和具体情况,在总 结审判经验的基础上统一规定参照执 行的数额标准°

  对自由刑与罚金刑均可选择适用 的案件,如盗窃罪,在决定刑罚时, 既要避免以罚金刑代替自由刑,又要 克服机械执法只判处自由刑的倾向。 对于可执行财产刑且罪行又不严重的 初犯、偶犯、从犯等,可单处罚金刑。 对于应当并处罚金刑的犯罪.如被告 人能积极缴纳罚金,认罪态度较好, 且判处的罚金数量较大,自由刑可适 当从轻,或考虑宣告缓刑。这符合罪 刑相适应原则,因为罚金刑也是刑罚。

  被告人犯数罪的,应避免判处罚 金刑的同时,判处没收部分财产。对 于判处没收全部财产,同时判处罚金 刑的,应决定执行没收全部财产,不 再执行罚金刑°

  【司法指导文件II】

  《全国法院审理金融犯罪案件工作座 谈会纪要》(法〔2001〕8号,20010121)

  (五)财产刑的适用

  金融犯罪是图利型犯罪,惩罚和 预防此类犯罪,应当注重同时从经济 上制裁犯罪分子。刑法对金融犯罪都 规定了财产刑、人民法院应当严格依 法判处-罚金的数额,应当根据被告 人的犯罪情节,在法律规定的数额幅 度内确定。对于具有从轻、减轻或者 免除处罚情节的被告人,对于本应并 处的罚金刑原则上也应当从轻、减轻 或者免除a

  单位金融犯罪中直接负责的主管 人员和其他直接责任人员,是否适用 罚金刑,应当根据刑法的具体规定。 刑法分则条文规定有罚金刑,并规定 对单位犯罪中直接负责的主管人员和 其他直接责任人员依照自然人犯罪条 款处罚的,应当判处罚金刑,但是对 直接负责的主管人员和其他直接责任 人员判处罚金的数额,应当低于对单 位判处罚金的数额;刑法分则条文明 确规定对单位犯罪中直接负责的主管 人员和其他直接责任人员只判处自由 刑的,不能附加判处罚金刑。

  第五十三条【罚金的缴纳】罚 金在判决指定的期限内一次或者分 期缴纳。期满不缴纳的,强制缴纳。 对于不能全部缴纳罚金的,人民法 院在任何时候发现被执行人有可以 执行的财产,应当随时追缴。

  由于遭遇不能抗拒的灾祸等原 因缴纳确实有困难的,经人民法院 裁定,可以延期缴纳、酌情减少或 者免除O

  【修正前条文】

  第五十三条【罚金的缴纳】罚 金在判决指定的期限内一次或者分期 缴纳。期满不缴纳的,强制缴纳。对 于不能全部缴纳罚金的,人民法院在 任何时候发现被执行人有可以执行的 财产,应当随时追缴。如果由于遭遇 不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的, 可以酌情减少或者免除。

  【修正说明】

  刑法修正案(九)第三条对原条 文作出下述修改:一是将可以减免罚 金的情形由“遭遇不能抗拒的灾祸” 修改为“遭遇不能抗拒的灾祸等原 因”。二是增加了可以延期缴纳的规 定;明确了由人民法院裁定的程序。 三是将原条文由一款调整规定为两款。

  【立法•要点注释】 遭遇不能抗拒的灾祸等是延期 缴纳或者减免罚金的条件,但并不是 凡有上述情况都可以延期缴纳或者减 免罚金。只有由于遭遇不可抗拒的灾 祸等原因造成缴纳罚金确实有困难的, 才可以延期缴纳、酌情减少罚金数额 或者免除全部罚金° “延期缴纳”,是指期满不能 缴纳或者全部缴纳的,给予一定的延 长期限缴纳罚金。具体延长多长时间, 由人民法院根据犯罪分子的犯罪情节、 经济状况、缴纳困难原因预期消除的 时间等因素确定。延期缴纳罚金、酌 情减少罚金或者免除罚金,均涉及对 原判决的变更,程序上应当严格.根 据本款规定,罚金延期缴纳、减少或 者免除,须经人民法院裁定。 我国刑法不允许用缴纳罚金代 替徒刑、拘役,同样也不允许用徒刑、 拘役代替罚金。 【司法解释I】

  《最高人民法院关于适用财产刑若 干问题的规定》(法释〔2000〕45号, 20001219)

  第五条 刑法第五十三条规定的 “判决指定的期限”应当在判决书中 予以确定;“判决指定的期限”应为 从判决发生法律效力第二日起最长不 超过三个月O

  第六条刑法第五十三条规定的 “由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有 困难的”,主要是指因遭受火灾、水 灾、地震等灾祸而丧失财产;罪犯因 重病、伤残等而丧失劳动能力,或者 需要罪犯抚养的近亲属患有重病,需 支付巨额医药费等,确实没有财产可 供执行的情形。

  具有刑法第五十三条规定“可以 酌情减少或者免除”事由的,由罪犯 本人、亲属或者犯罪单位向负责执行 的人民法院提出书面申请,并提供相 应的证明材料。人民法院审查以后, 根据实际情况,裁定减少或者免除应 当缴纳的罚金数额。

  第八条罚金刑的数额应当以人 民币为计算单位。

  第九条人民法院认为依法应当 判处被告人财产刑的,可以在案件审 理过程中,决定扣押或者冻结被告人 的财产。

  第十条财产刑由第一审人民法 院执行。

  犯罪分子的财产在异地的,第一 审人民法院可以委托财产所在地人民 法院代为执行。

  第十一条自判决指定的期限届 满第二日起,人民法院对于没有法定 减免事由不缴纳罚金的,应当强制其 缴纳D

  对于隐藏、转移、变卖、损毁已 被扣押、冻结财产情节严重的,依照 刑法第三百一十四条的规定追究刑事 责任。

  【司法解释(I]

  《最高人民法院关于刑事裁判涉财 产部分执行的若干规定》(法释〔2014〕 13 号,20141106)

  第九条第二款执行没收财产或 罚金刑,应当参照被扶养人住所地政 府公布的上年度当地居民最低生活费 标准,保留被执行人及其所扶养家属 的生活必需费用。

  第七节剥夺政治权利

  第五十四条【剥夺政治权利的 内容】剥夺政治权利是剥夺下列 权利:

  (-)选举权和被选举权;

  (-)言论、出版、集会、结 社、游行、示威自由的权利;

  (三) 担任国家机关职务的 权利;

  (四) 担任国有公司、企业、事 业单位和人民团体领导职务的权利。 【立法・要点注释】

  夺政治权利的人可以在国有 公司、企业、事业单位和人民团体中 继续工作,但是不能担任领导职务。 应当注意的是,被剥夺政治权利的人 担任集体、私营公司、企业和事业单 位领导职务的权利不属于剥夺政治权 利的范围。

  【司法解释】

  《最高人民法院关于审理未成年人 刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》(法释〔2006〕1 号,20060123)

  第十四条除刑法规定“应当” 附加剥夺政治权利外,对未成年罪犯 一般不判处附加剥夺政治权利。

  如果对未成年罪犯判处附加剥夺 政治权利的,应当依法从轻判处。

  对实施被指控犯罪时未成年、审 判时已成年的罪犯判处附加剥夺政治 权利,适用前款的规定。

  【司法指导文件】

  《最高人民法院研究室关于剥夺政 治权利期间是否可以获准出国定居的 电话答复》(19871201)

  ……依照《中华人民共和国公民 出境入境管理法》第八条的规定,被 判处刑罚正在服刑的,不批准出境。 剥夺政治权利虽属附加刑,仍是我国 刑法规定的一种刑罚。该人虽已服完 主刑,现对他开始执行附加刑,即执 行剥夺政治权利二年的刑罚。因此, 该人仍在服刑。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第101号:方金青惠投 毒案〕对犯罪的外国人能否附加剥夺 政治权利?

  对外国人不能附加剥夺政治权利,

  第五十五条【剥夺政治权利的 期限】剥夺政治权利的期限,除本 法第五十七条规定外,为一年以上 五年以下。

  判处管制附加剥夺政治权利的, 剥夺政治权利的期限与管制的期限 相等,同时执行。

  第五十六条【剥夺政治权利的 适用对象】对于危害国家安全的犯 罪分子应当附加剥夺政治权利;对 于故意杀人、强奸、放火、爆炸、 投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的 犯罪分子,可以附加剥夺政治权利。

  独立适用剥夺政治权利的,依 照本法分则的规定。

  【司法解释1】

  《最高人民法院关于对故意伤害、 盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子 能否附加剥夺政治权利问题的批复》 (法释〔1997〕11 号,19980113)

  根据刑法第五十六条规定,对于 故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、 抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子, 可以附加剥夺政治权利。对故意伤害、 盗窃等其他严重破坏社会秩序的犯罪, 犯罪分子主观恶性较深、犯罪情节恶 劣、罪行严重的,也可以依法附加剥 夺政治权利

  [司法解释n ]

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理组织、利用邪教组织破坏法律 实施等刑事案件适用法律若干问题的解 释》(法释〔2017〕3 号,20170201)

  第十四条对于犯组织、利用邪 教组织破坏法律实施罪、组织、利用 邪教组织致人重伤、死亡罪.严重破 坏社会秩序的犯罪分子,根据刑法第 五十六条的规定,可以附加剥夺政治 权利。

  第五十七条【被判处死刑、无 期徒刑的罪犯附加适用剥夺政治权 利】对于被判处死刑、无期徒刑的 犯罪分子,应当剥夺政治权利终身。

  在死刑缓期执行减为有期徒刑 或者无期徒刑减为有期徒刑的时候, 应当把附加剥夺政治权利的期限改 为三年以上十年以下。

  第五十八条【剥夺政治权利的 刑期计算、效力和执行】附加剥夺 政治权利的刑期,从徒刑、拘役执 行完毕之日或者从假释之日起计算; 剥夺政治权利的效力当然施用于主 刑执行期间。

  被剥夺政治权利的犯罪分子, 在执行期间,应当遵守法律、行政 法规和国务院公安部门有关监督管 理的规定,服从监督;不得行使本 法第五十四条规定的各项权利。

  【立法-要点注释】

  判处有期徒刑、拘役而附加剥夺 政治权利的,剥夺政治权利的刑期, 从主刑执行完毕之日或者从假释之日 起计算。但是,剥夺政治权利的效力 则从主刑执行之日起开始发生,即在 主刑执行期间,也应同时剥夺政治权 利。在这种情况下,被附加剥夺政治 杈利的罪犯被实际剥夺政治权利的时 间要比判决中确定的剥夺政治权利的 期限长,等于罪犯主刑刑期和剥夺政 治权利刑期的总和。应当注意的是, 被判处有期徒刑、拘役而没有附加剥 夺政治权利的,在刑罚执行期间仍应 享有一定的政治权利。依照《全国人 民代表大会常务委员会关于县级以下 人民代表大会代表直接选举的若干规 定》,应准许他们行使选举权。

  第八节没收财产

  第五十九条【没收财产】没收 财产是没收犯罪分子个人所有财产 的一部或者全部。没收全部财产的, 应当对犯罪分子个人及其扶养的家 属保留必需的生活费用。

  在判处没收财产的时候,不得 没收属于犯罪分子家属所有或者应 有的财产。

  【司法解释】

  《最高人民法院关于刑事裁判涉财 产部分执行的若干规定》(法释〔2014〕 13 号,20141106)

  第六条刑事裁判涉财产部分的 裁判内容,应当明确、具体:涉案财 物或者被害人人数较多,不宜在判决 主文中详细列明的,可以概括叙明并 另附清单。

  判处没收部分财产的,应当明确 没收的具体财物或者金额。

  第九条判处没收财产的,应当 执行刑事裁判生效时被执行人合法所 有的财产。

  执行没收财产或罚金刑,应当参 照被扶养人住所地政府公布的上年度 当地居民最低生活费标准,保留被执 行人及其所扶养家属的生活必需费用。

  【司法指导文件】

  《最高人民法院研究室关于如何执 行没收个人全部财产问题的研究意见》 (2012)

  作为附加刑的没收个人全部财产, 应当是没收犯罪分子个人合法所有的 全部财产,如相关财产属于违法所得, 应通过追缴、退赔程序予以追回;如 相关财产确属犯罪分子家属所有或者 应有的财产,也不得作为没收对象。 在没收财产前,如犯罪分子的财产与 其他家庭成员的财产处于共有状态, 应当从中分割出属于犯罪分子个人所 有的财产后予以没收。

  第六十条[犯罪分子所负正当 债务的偿还】没收财产以前犯罪分 子所负的正当债务,需要以没收的 财产偿还的,经债权人请求,应当 偿还。

  【立法-要点注释】

  根据本条规定,以没收的财产偿 还犯罪分子在没收财产以前所负的正 当债务的条件有四个:(1)犯罪分子 所负债务属于正当债务a (2)犯罪分 子所负债务产生于人民法院没收其财 产以前。(3)需要以没收的财产偿 还。如果犯罪分子还有其他财产可用 以偿还债务不是必须以被没收的财产 偿还的,不应适用本条。(4)债权人 提出申请。人民法院接到债权人的申 请后,经审查属实且属于正当债务的, 应当予以偿还。

  【司法解释】

  《最高人民法院关于适用财产刑若 干问题的规定》(法释〔2000〕45号, 20001219)

  第七条刑法第六十条规定的 “没收财产以前犯罪分子所负的正当债 务”,是指犯罪分子在判决生效前所负 他人的合法债务。 第四章刑罚的具体运用 第一节量 刑

  第六十一条【量刑原则】对于 犯罪分子决定刑罚的时候,应当根 据犯罪的事实、犯罪的性质、情节 和对于社会的危害程度,依照本法 的有关规定判处。

  【司法指导文件I】

  《最高人民法院关于常见犯罪的量 刑指导意见》(法发〔2017〕7号, 20170401)

  为进一步规范刑罚裁量权,落实 宽严相济刑事政策,增强量刑的公开 性,实现量刑公正,根据刑法和刑事 司法解释等有关规定,结合审判实践, 制定本指导意见。

  一、量刑的指导原则 量刑应当以事实为根据,以法 律为准绳,根据犯罪的事实、性质、 情节和对于社会的危害程度,决定判 处的刑罚。 量刑既要考虑被告人所犯罪行 的轻重,又要考虑被告人应负刑事责 任的大小,做到罪责刑相适应,实现 惩罚和预防犯罪的目的。 量刑应当贯彻宽严相济的刑事 政策,做到该宽则宽,当严则严,宽 严相济,罚当其罪,确保裁判法律效 果和社会效果的统一。 量刑要客观、全面把握不同时 期不同地区的经济社会发展和治安形 势的变化,确保刑法任务的实现;对 于同一地区同一时期、案情相似的案 件,所判处的刑罚应当基本均衡。 二、量刑的基本方法

  量刑时,应以定性分析为主,定 量分析为辅,依次确定量刑起点、基 准刑和宣告刑。 量刑步骤 根据基本犯罪构成事实在相 应的法定刑幅度内确定量刑起点0 根据其他影响犯罪构成的犯 罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪 事实,在量刑起点的基础上增加刑罚 量确定基准刑。 根据量刑情节调节基准刑,并 综合考虑全案情况,依法确定宣告刑。 调节基准刑的方法 具有单个量刑情节的,根据 量刑情节的调节比例直接调节基准刑。 具有多个量刑情节的,一般 根据各个量刑情节的调节比例,釆用 同向相加、逆向相减的方法调节基准 刑;具有未成年人犯罪、老年人犯罪、 限制行为能力的精神病人犯罪、又聋 又哑的人或者盲人犯罪,防卫过当、 避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯 罪中止,从犯、胁从犯和教唆犯等量 刑情节的,先适用该量刑情节对基准 刑进行调节,在此基础上,再适用其 他量刑情节进行调节。 被告人犯数罪,同时具有适 用于各个罪的立功、累犯等量刑情节 的,先适用该量刑情节调节个罪的基 准刑,确定个罪所应判处的刑罚,再 依法实行数罪并罚,决定执行的刑罚。 3.确定宣告刑的方法 量刑情节对基准刑的调节结 果在法定刑幅度内,且罪责刑相适应 的,可以直接确定为宣告刑;如果具 有应当减轻处罚情节的.应依法在法 定最低刑以下确定宣告刑。 量刑情节对基准刑的调节结 果在法定最低刑以下,具有法定减轻 处罚情节,且罪责刑相适应的,可以 直接确定为宣告刑;只有从轻处罚情 节的,可以依法确定法定最低刑为宣 告刑;但是根据案件的特殊情况,经 最高人民法院核准,也可以在法定刑 以下判处刑罚。 量刑情节对基准刑的调节结 果在法定最高刑以上的,可以依法确 定法定最高刑为宣告刑, 综合考虑全案情况,独任审 判员或合议庭可以在20%的幅度内对 调节结果进行调整.确定宣告刑。当 调节后的结果仍不符合罪责刑相适应 原则的,应提交审判委员会讨论,依 法确定宣告刑。 综合全案犯罪事实和量刑情 节,依法应当判处无期徒刑以上刑罚、 管制或者单处附加刑、缓刑、免刑的, 应当依法适用。 三、常见量刑情节的适用

  量刑时要充分考虑各种法定和酌 定量刑情节,根据案件的全部犯罪事 实以及量刑情节的不同情形,依法确 定量刑情节的适用及其调节比例。对 严重暴力犯罪、毒品犯罪等严重危害 社会治安犯罪,在确定从宽的幅度时, 应当从严掌握对犯罪情节较轻的犯罪, 应当充分体现从宽。具体确定各个量 刑情节的调节比例时,应当综合平衡 调节幅度与实际增减刑罚量的关系, 确保罪责刑相适应。 对于有前科的,综合考虑前 科的性质、时间间隔长短、次数、处 罚轻重等情况,可以增加基准刑的 10%以下,前科犯罪为过失犯罪和未 成年人犯罪的除外。 对于犯罪对象为未成年人、 老年人、残疾人、孕妇等弱势人员的, 综合考虑犯罪的性质、犯罪的严重程 度等情况,可以增加基准刑的20% 以下。 对于在重大自然灾害、预防、 控制突发传染病疫情等灾害期间故意 犯罪的,根据案件的具体情况,可以 增加基准刑的20%以下。 五、附则 本指导意见规范上列十五种犯 罪判处有期徒刑、拘役的案件。其他 判处有期徒刑、拘役的案件,可以参 照量刑的指导原则、基本方法和常见 量刑情节的适用规范量刑。 各高级人民法院应当结合当地 实际制定实施细则。 本指导意见自2017年4月I日 起实施。《最高人民法院关于实施量刑 规范化工作的通知》(法发〔2013〕 14号)同时废止。 【司法指导文件U】

  《最高人民法院关于贯彻宽严相济 刑事政策的若干意见》(法发〔2010〕 9 号,20100208)

  二、准确把握和正确适用依法从 “严”的政策要求 宽严相济刑事政策中的从 “严”,主要是指对于罪行十分严重、 社会危害性极大,依法应当判处重刑 或死刑的,要坚决地判处重刑或死刑; 对于社会危害大或者具有法定、酌定 从重处罚情节-.以及主观恶性深、人 身危险性大的被告人,要依法从严惩 处:在审判活动中通过体现依法从 “严”的政策要求、有效震慑犯罪分 子和社会不稳定分子,达到有效遏制 犯罪、预防犯罪的目的。 贯彻宽严相济刑事政策,必须 毫不动摇地坚持依法严惩严重刑事犯罪 的方针。对于危害国家安全犯罪、恐怖 组织犯罪、邪教组织犯罪、黑社会性质 组织犯罪、恶势力犯罪、故意危害公共 安全犯罪等严重危害国家政权稳固和社 会治安的犯罪,故意杀人、故意伤害致 人死亡、强奸、绑架、拐卖妇女儿童、 抢劫、重大抢夺、重大盗窃等严重暴力 犯罪和严重影响人民群众安全感的犯 罪,走私、贩卖、运输、制造毒品等毒 害人民健康的犯罪,要作为严惩的重 点,依法从重处罚。尤其对于极端仇视 国家和社会,以不特定人为侵害对象, 所犯罪行特别严重的犯罪分子,该重判 的要坚决依法重判,该判处死刑的要坚 决依法判处死刑。 对于国家工作人员贪污贿赂、 滥用职权、失职渎职的严重犯罪,黑 恶势力犯罪、重大安全责任事故、制 售伪劣食品药品所涉及的国家工作人 员职务犯罪,发生在社会保障、征地 拆迁、灾后重建、企业改制、医疗、 教育、就业等领域严重损害群众利益、 社会影响恶劣、群众反映强烈的国家 工作人员职务犯罪,发生在经济社会 建设重点领域、重点行业的严重商业 贿赂犯罪等,要依法从严惩处 对于国家工作人员职务犯罪和商 业贿赂犯罪中性质恶劣、情节严重、 涉案范围广、影响面大的,或者案发 后隐瞒犯罪事实、毁灭证据、订立攻 守同盟、负案潜逃等拒不认罪悔罪的, 要坚决依法从严惩处。

  对于被告人犯罪所得数额不大, 但对国家财产和人民群众利益造成重 大损失、社会影响极其恶劣的职务犯 罪和商业贿赂犯罪案件,也应依法从 严惩处。

  要严格掌握职务犯罪法定减轻处 罚情节的认定标准与减轻处罚的幅度, 严格控制依法减轻处罚后判处三年以 下有期徒刑适用缓刑的范围,切实规 范职务犯罪缓刑、免予刑事处罚的 适用。 当前和今后一段时期,对于集 资诈骗、贷款诈骗、制贩假币以及扰 乱、操纵证券、期货市场等严重危害 金融秩序的犯罪.生产、销售假药、 劣药、有毒有害食品等严重危害食品 药品安全的犯罪,走私等严重侵害国 家经济利益的犯罪,造成严重后果的 重大安全责任事故犯罪,重大环境污 染、非法采矿、盗伐林木等各种严重 破坏环境资源的犯罪等,要依法从严 惩处,维护国家的经济秩序,保护广 大人民群众的生命健康安全。 严惩严重刑事犯罪,必须充 分考虑被告人的主观恶性和人身危险 性。对于事先精心预谋、策划犯罪的 被告人,具有惯犯、职业犯等情节的 被告人,或者因故意犯罪受过刑事处 罚、在缓刑、假释考验期内又犯罪的 被告人,要依法严惩,以实现刑罚特 殊预防的功能C 要依法从严惩处累犯和毒品 再犯凡是依法构成累犯和毒品再犯 的,即使犯罪情节较轻,也要体现从 严惩处的精神尤其是对于前罪为暴 力犯罪或被判处重刑的累犯,更要依 法从严惩处。 三、准确把握和正确适用依法从 “宽”的政策要求

  14.宽严相济刑事政策中的从 “宽”,主要是指对于情节较轻、社会 危害性较小的犯罪,或者罪行虽然严 重,但具有法定、酌定从宽处罚情节, 以及主观恶性相对较小、人身危险性 不大的被告人,可以依法从轻、减轻 或者免除处罚;对于具有一定社会危 害性,但情节显著轻微危害不大的行 为,不作为犯罪处理;对于依法可不 监禁的,尽量适用缓刑或者判处管制、 单处罚金等非监禁刑-

  16.对于所犯罪行不重、主观恶 性不深、人身危险性较小、有悔改表 现、不致再危害社会的犯罪分子,要 依法从宽处理。对于其中具备条件的, 应当依法适用缓刑或者管制、单处罚 金等非监禁刑。同时配合做好社区矫 正,加强教育、感化、帮教、挽救 工作口 对于较轻犯罪的初犯、偶犯, 应当综合考虑其犯罪的动机、手段、 情节、后果和犯罪时的主观状态,酌 情予以从宽处罚,对于犯罪情节轻微 的初犯、偶犯,可以免予刑事处罚; 依法应当予以刑事处罚的,也应当尽 量适用缓刑或者判处管制、单处罚金 等非监禁刑。 对于未成年人犯罪,在具体 考虑其实施犯罪的动机和目的、犯罪 性质、情节和社会危害程度的同时, 还要充分考虑其是否属于初犯,归案 后是否悔罪,以及个人成长经历和一 贯表现等因素,坚持“教育为主、惩 罚为辅”的原则和“教育、感化、挽 救”的方针进行处理。对于偶尔盗窃、 抢夺、诈骗,数额刚达到较大的标准, 案发后能如实交代并积极退赃的,可 以认定为情节显著轻微,不作为犯罪 处理。对于罪行较轻的,可以依法适 当多适用缓刑或者判处管制、单处罚 金等非监禁刑;依法可免予刑事处罚 的,应当免予刑事处罚。对于犯罪情 节严重的未成年人,也应当依照刑法 第十七条第三款的规定予以从轻或者 减轻处罚。对于已满十四周岁不满十 六周岁的未成年犯罪人,一般不判处 无期徒刑。 对于老年人犯罪,要充分考 虑其犯罪的动机、目的、情节、后果 以及悔罪表现等,并结合其人身危险 性和再犯可能性,酌情予以从宽处罚。 对于因恋爱、婚姻、家庭、 邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪, 因劳动纠纷、管理失当等原因引发、 犯罪动机不属恶劣的犯罪,因被害方 过错或者基于义愤引发的或者具有防 卫因素的突发性犯罪,应酌情从宽 处罚。 被告人案发后对被害人积极 进行赔偿,并认罪、悔罪的,依法可 以作为酌定量刑情节予以考虑。因婚 姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪, 被害人及其家属对被告人表示谅解的, 应当作为酌定量刑情节予以考虑。犯 罪情节轻微,取得被害人谅解的,可 以依法从宽处理,不需判处刑罚的, 可以免予刑事处罚一 四、准确把握和正确适用宽严 “相济”的政策要求 宽严相济刑事政策中的“相 济”,主要是指在对各类犯罪依法处罚 时,要善于综合运用宽和严两种手段, 对不同的犯罪和犯罪分子区别对待, 做到严中有宽、宽以济严;宽中有严、 严以济宽a 、 在对严重刑事犯罪依法从严 惩处的同时,对被告人具有自首、立 功、从犯等法定或酌定从宽处罚情节 的,还要注意宽以济严,根据犯罪的 具体情况,依法应当或可以从宽的, 都应当在量刑上予以充分考虑。 在对较轻刑事犯罪依法从轻 处罚的同时,要注意严以济宽,充分 考虑被告人是否具有屡教不改、严重 滋扰社会、群众反映强烈等酌定从严 处罚的情况,对于不从严不足以有效 惩戒者,也应当在量刑上有所体现, 做到济之以严,使犯罪分子受到应有 处罚,切实增强改造效果。 对于被告人同时具有法定、 酌定从严和法定、酌定从宽处罚情节 的案件,要在全面考察犯罪的事实、 性质、情节和对社会危害程度的基础 上,结合被告人的主观恶性、人身危 险性、社会治安状况等因素,综合作 出分析判断,总体从严,或者总体 从宽。 第六十二条【从重、从轻处 罚】犯罪分子具有本法规定的从重 处罚、从轻处罚情节的,应当在法 定刑的限度以内判处刑罚。

  第六十三条【减轻处罚】犯罪 分子具有本法规定的减轻处罚情节 的,应当在法定刑以下判处刑罚; 本法规定有数个量刑幅度的,应当 在法定量刑幅度的下一个量刑幅度 内判处刑罚。

  犯罪分子虽然不具有本法规定 的减轻处罚情节,但是根据案件的 特殊情况,经最高人民法院核准, 也可以在法定刑以下判处刑罚。

  【修正前条文】

  第六十三条 【减轻处罚】犯罪 分子具有本法规定的减轻处罚情节的, 应当在法定刑以下判处刑罚。

  犯罪分子虽然不具有本法规定的 减轻处罚情节,但是根据案件的特殊 情况,经最高人民法院核准,也可以 在法定刑以下判处刑罚。

  【修正说明】

  刑法修正案(八)第五条对原条 文第一款作了修改,明确规定:犯罪 分子具有本法规定的减轻处罚情节的, 应当在法定刑以下判处刑罚;本法规 定有数个量刑幅度的,应当在法定量 刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 【立法-要点注释】 关于“下一个量刑幅度内判处 刑罚刑法规定此罪有两个以上量刑 幅度的,减轻处罚只能在法定量刑幅 度紧接着的下一个量刑幅度内判处刑 罚,而不能跨越一个量刑幅度去判处 刑罚。如果法定量刑幅度巳经是最轻 的一个量刑幅度,则减轻处罚也只能 在此幅度内判处较轻或最轻的刑罚; 对于巳经确定予以减轻处罚,刑法只 规定了一个量刑幅度的,则只能在此 量刑幅度内判处较轻或最轻的刑罚。 “案件特殊情况",主要是指 案件本身的特殊性,如涉及政治、国 防、外交等特殊情况c对于有上述特 殊情况的案件,即使犯罪分子不具有 本法规定的减轻处罚的情节,地方各 级人民法院经报最高人民法院核准, 也可以在法定刑以下判处刑罚。这是 对减轻处罚的特殊规定D 【司法指导文件】

  《最高人民法院研究室关于如何理 解“在法定刑以下判处刑罚''问题的答 复》(法研〔2012) 67 号,20120530)

  刑法第六十三条第一款规定的 “在法定刑以下判处刑罚”,是指在法 定量刑幅度的最低刑以下判处刑罚。 刑法分则中规定的“处十年以上有期 徒刑、无期徒刑或者死刑”,是一个量 刑幅度,而不是“十年以上有期徒 刑”、“无期徒刑”和“死刑”三个量 刑幅度。

  【司法指导文件•注释】 "在法定刑以下判处刑罚"是 指在法定量刑幅度的最低刑以下判处 刑罚a《最高人民法院研究室关于如何 理解和掌握“在法定刑以下减轻”处 罚问题的电话答复》(19900427 )曾 经明确规定:减轻处罚是指“应当在 法定刑以下判处刑罚”。这里所说的 “法定刑”,是指根据被告人所犯罪行 的轻重,应当分别适用的刑法规定的 不同条款或者相应的量刑幅度。在同 一法定刑幅度中适用较轻的刑种或者 较低的刑期,是“从轻处罚",不是 “减轻处罚” a所以,当法定刑有幅度 时,“在法定刑以下判处刑罚”,就是 指在法定量刑幅度的最低刑以下判处 刑罚。 关于特殊情况下的酌定减轻处 罚能否下二档处罚的问题。刑法第六 十三条第二款规定:“犯罪分子虽然不 具有本法规定的减轻处罚情节,但是 根据案件的特殊情况.经最高人民法 院核准,也可以在法定刑以下判处刑 罚了有意见认为,鉴于报最高人民法 院核准是个特殊程序,为了政治、外 交、国防、宗教、统战等国家利益的 需要,以及为了实现极特殊个案的公 正,确有必要的,也可以下二档处罚。 正如许霆虽没有法定减轻处罚情节, 但经最高人民法院核准,对其下二档 处罚,取得了很好的社会效果。 【法院参考案例】

  〔参考案例第1015号:周标受贿 案〕上一级人民法院同意在法定刑以 下判处刑罚的应当制作何种文书?

  上一级人民法院复核下级法院未 上(抗)诉法定刑以下判处刑罚的案 件,同意原判的,不必作出裁定,但 应当制作书面报告层报最高人民法院 核准。

  〔参考案例第829号:朱胜虎等非 法经营案〕如何依据法定情节对罚金 刑减轻适用?

  在对主刑选择从轻的同时,对罚 金刑也可以适用减轻。制作裁判文书 时,应当对罚金刑受量刑情节调节的 结果进行表述,特别是在自由刑与罚 金刑不同时,从轻、减轻处罚更应当 表述清楚,以免引起不必要的争议。

  第六十四条【违禁品和涉案财 物的处理】犯罪分子违法所得的一 切财物,应当予以追缴或者责令退 赔;对被害人的合法财产,应当及 时返还;违禁品和供犯罪所用的本 人财物,应当予以没收。没收的财 物和罚金,一律上缴国库,不得挪 用和自行处理。

  【立法-要点注释】 “追缴”,是指将犯罪分子的 违法所得强制收归国有G如在刑事诉 讼过程中,对犯罪分子的违法所得进 行追查、收缴;对于在办案过程中发 现的犯罪分子已转移、隐藏的赃物追 查下落,予以收缴。 “责令退赔”,是指犯罪分子 已将违法所得使用、挥霍或者毁坏的, 也要责令其按违法所得财物的价值 退赔。 “供犯罪所用的本人财物”, 是指供犯罪分子进行犯罪活动而使用 的属于他本人所有的钱款和物品,如 用于走私的运输工具、赌博用的赌具 等。如果这些财物不是犯罪分子本人 的,而是借用或者擅自使用的他人财 物,财物所有人事前不知是供犯罪使 用的也应当予以返还。但是,司法机 关作为证据扣押的,应当等到案件审 理结束后,再发还给财物所有人° 【司法解释1 I①

  《最高人民法院关于适用刑法第六 十四条有关问题的批复》(法〔2013〕 229 号,20131021)

  ……被告人非法占有、处置被害 人财产的,应当依法予以追缴或者责 令退赔。……追缴或者责令退赔的具 体内容,应当在判决主文中写明;其 中,判决前已经发还被害人的财产, 应当注明。被害人提起附带民事诉讼, 或者另行提起民事诉讼请求返还被非 法占有、处置的财产的,人民法院不 予受理。

  ①该批复未经最高人民法院审判委 员会讨论,也未使用法释号,不是司法解 释,属于具有司法解释性质的规范性文件。 考虑到该批复涉及的问题比较重要,故在 本书中归入司法解释文件一类,但应注意 其并不具有司法解释的效力。一一编者注 【司法解释I・注释】 鉴于法律、司法解释已将被告 人非法占有、处置被害人财产的情形 排除在附带民事诉讼的受案范围之外, 如不在判决主文中写明追缴或者责令 退赔的有关内容,则无法有效维护被 害人的合法权益。追缴或者责令退赔 的具体内容,在判决主文中如何具体 写明,可以根据不同情况处理: (1) 财产已经被査封、扣押、冻 结的,不论是否随案移送,只要查明 属于应当返还被害人的,都应当在判 决主文中写明°涉案财物较多,不宜 在判决主文中详细列明的,可以附 清单。

  (2) 没有查封、扣押、冻结财 产,或者查封、扣押、冻结的财产不 足以弥补被害人损失的,比如,诈骗 100万元,扣押在案的财产只有20万 元,就应当在判决将扣押的财产20万 元发还被害人后,在判决主文中另写 明责令被告人退赔被害人80万元。査 封、扣押、冻结财产的价值在判决时 难以确定的,判决主文可以这样表述: 责令被告人退赔被害人100万元。扣 押的财产x x x发还被害人(以执行 时的实际价值计入已退赔数额)。

  (3) 判决前已经发还被害人全部 或者部分财产的,人民法院应当审查 先行返还是否合理合法,尤其对于被 告人、其他被害人或者第三人对先行 返还提出异议的,应当在法庭上查证 清楚,并在判决主文中予以明确。比 如,诈骗100万元,扣押在案的财产 20万元巳经在判决前发还被害人,经 审理认为先行返还合理合法的,判决 主文可以这样表述:责令被告人退赔 被害人100万元(其中20万元巳 发还)。

  (4)赃款赃物虽然没有查封、扣 押、冻结,但判决时赃款赃物尚在, 且已经查明权属关系,依法应当追缴 返还被害人的,判决主文中可以使用 “追缴” 一词。比如,盗窃一件文物, 巳经查清该物的具体流向和下落,且持 有人不属于善意取得,依法应当追缴 的,判决主文可以这样表述:向XXX 追缴XXX (注明文物名称、特征 等)发还被害人。 对于追缴和责令退赔的区别, 最高人民法院1999年10月27日《全 国法院维护农村稳定刑事审判工作座 谈会纪要》中规定:"如赃款赃物尚 在的,应一律追缴;已被用掉、毁坏 或挥霍的,应责令退赔。'‘但在实践 中,刑事审判部门往往因难以查清赃 物持有人,或者难以查清是否属于善 意取得,一般笼统判决继续追缴赃物 发还被害人;而执行部门反映,如果 没有具体写明向谁追缴,就无法执行, 等于空判。因此,如果部分赃款赃物 尚在部分赃款赃物已经不在的,判决 主文可以不作区分,只写责令退赔; 如果赃物虽然尚在但已被毁坏,或者 不能排除第三方属于善意取得的,宜 判决责令退赔a 经过追缴或者退赔,赃物(原 物)没有全部追缴,赃款(本金)没 有全部退赔,或者兼而有之,被害人 的损失仍未得到弥补。此种情形,一 般表明赃物已无法追缴,被告人也无 退赔能力,类似于无法执行的情况。 但是,由于已经在刑事判决中判决继 续追缴或者责令退赔,任何时候,只 要发现被吿人有财产,司法机关均可 依法追缴或者强制执行。被害人另行 提起民事诉讼的,人民法院应当不予 受理,否则就会造成刑事判决和民事 判决的重复、冲突。即使以前的刑事 判决中没有继续追缴或者责令退赔的 内容,也应当继续通过刑事诉讼途径 予以弥补和解决,不宜通过民事诉讼 程序解决。 【司法解释11】

  《最高人民法院关于刑事裁判涉财 产部分执行的若干规定》(法释〔2014〕 13 号,20141106)

  第一条本规定所称刑事裁判涉 财产部分的执行,是指发生法律效力 的刑事裁判主文确定的下列事项的 执行:

  (一) 罚金、没收财产;

  (二) 责令退赔;

  (三) 处置随案移送的赃款赃物;

  (四) 没收随案移送的供犯罪所 用本人财物;

  (五) 其他应当由人民法院执行 的相关事项。

  刑事附带民事裁判的执行,适用 民事执行的有关规定。

  第四条人民法院刑事审判中可 能判处被告人财产刑、责令退赔的, 刑事审判部门应当依法对被告人的财 产状况进行调査;发现可能隐匿、转 移财产的,应当及时查封、扣押、冻

  结其相应财产。

  第六条刑事裁判涉财产部分的 裁判内容,应当明确、具体。涉案财 物或者被害人人数较多,不宜在判决 主文中详细列明的,可以概括叙明并 另附清单。

  判处没收部分财产的,应当明确 没收的具体财物或者金额。

  判处追缴或者责令退赔的,应当 明确追缴或者退赔的金额或财物的名 称、数量等相关情况.

  第十条对赃款赃物及其收益, 人民法院应当一并追缴。

  被执行人将赃款赃物投资或者置 业,对因此形成的财产及其收益,人 民法院应予追缴.

  被执行人将赃款赃物与其他合法 财产共同投资或者置业,对因此形成 的财产中与赃款赃物对应的份额及其 收益,人民法院应予追缴。

  对于被害人的损失,应当按照刑 事裁判认定的实际损失予以发还或者 赔偿。

  第十一条 被执行人将刑事裁判 认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿 债务、转让或者设置其他权利负担, 具有下列情形之一的,人民法院应予 追缴:

  (一) 第三人明知是涉案财物而 接受的;

  (二) 第三人无偿或者以明显低 于市场的价格取得涉案财物的;

  (三) 第三人通过非法债务清偿 或者违法犯罪活动取得涉案财物的; (四)第三人通过其他恶意方式 取得涉案财物的。

  第三人善意取得涉案财物的,执 行程序中不予追缴。作为原所有人的 被害人对该涉案财物主张权利的,人 民法院应当告知其通过诉讼程序处理「

  第十五条执行过程中,案外人 或被害人认为刑事裁判中对涉案财物 是否属于赃款赃物认定错误或者应予 认定而未认定,向执行法院提出书面 异议,可以通过裁定补正的,执行机 构应当将异议材料移送刑事审判部门 处理;无法通过裁定补正的,应当告 知异议人通过审判监督程序处理C

  【司法解释n -注释】 关于赃款赃物的继续追缴。对 于判决继续追缴的执行主体,由于法 律无明确规定,长期存在争议。《中共 中央办公厅、国务院办公厅关于进一 步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的 意见》规定,未查控在案的违法所得, 应由人民法院判决继续追缴或责令退 赔,并由人民法院负责执行,人民检 察院、公安机关等相关部门予以配合。 从维护判决严肃性的大局出发,规定 第一条第一款第(五)项规定了 “其 他应当由人民法院执行的相关事项”, 个别具备继续追缴条件的案件,人民 法院可以引用此项规定执行追缴。 关于责令退赔。“退赔”是指 当犯罪分子因挥霍或者其他原因无法 追回违法所得财物的情形下,要求其 按照相应的折算价格进行退赔。因此, 责令退赔中的赔偿与财产刑均是执行 被执行人的个人财产,两者执行并无 实质性区别,并且与民事赔偿的执行 相类似,应当由执行机构负责执行。 其中"退"的部分,应当以赃款赃物 的追缴为前提,与处置赃款赃物重合, 应适用本规定第一条第一款第(三) 项的规定。 关于涉案财物的没收。对于随 案移送的赃款赃物或者价值较大的供 犯罪所用本人财物的没收)如走私船 只、运输车辆等需要变现处置的,应 当由执行机构负责执行。对于查控在 案的违禁品或价值不大的作案工具, 一般是由侦查机关直接销毁,其中作 为证据使用而随案移送的,在案件审 结后,亦由刑事审判部门移交有关部 门销毁处理,无须移送执行,故未将 违禁品的没收列入本规定的执行事 项中。 关于执行刑事追赃中适用善意 取得制度。赃物系特定物,赃物的追 缴能否适用善意取得制度,理论界和 实务中尚有不同认识。规定明确赃物 的追缴适用善意取得制度,是基于以 下方面的考虑:(1)作为赃物原所有 人的被害人与善意第三人为平等的民 事主体,应当平等保护,在赃物巳被 善意第三人合法占有的情况下将赃物 追回,对善意第三人显失公平。 (2)从物权法规定看,善意取得问题 集中规定在第九章“所有权取得的特 别规定”中,该章第一百零六条首先 对善意取得制度作出了 一般性规定, 之后分别在第一百零七条、第一百一 十四条对遗失物和漂流物、埋藏物、 隐藏物的善意取得问题作出了特别规 定,并未就犯罪所得财物的善意取得 问题,作出特别规定或者除外规定。 (3) 2011年《最高人民法院、最高人 民检察院关于办理诈骗刑事案件具体 应用法律若干问题的解释》第十条的 规定巳将物权法善意取得的一般规定 引入诈骗犯罪赃款赃物追缴程序中, 鉴此,其他犯罪赃款赃物的追缴亦应 适用善意取得制度o(4)执行实践中, 在赃物已被转让、多次转让或者设置 权利负担的情况下,采取“一追到 底"的追缴原则不具现实性O (5)规 定“第三人善意取得涉案财物的,执 行程序中不予追缴”有利于维护既定 的社会关系,促进社会稳定。 【司法解释皿】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死 亡案件违法所得没收程序若干问题的规 定》(法释〔2017〕1 号,20170105)

  第一条下列犯罪案件,应当认 定为刑事诉讼法第二百八十条①第一 款规定的“犯罪案件”:

  (-)贪污、挪用公款、巨额财 产来源不明、隐瞒境外存款、私分国 有资产、私分罚没财物犯罪案件; 受贿、单位受贿、利用影 响力受贿、行贿、对有影响力的人行 贿、对单位行贿、介绍贿赂、单位行 贿犯罪案件; 组织、领导、参加恐怖组 织,帮助恐怖活动,准备实施恐怖活 动,宣扬恐怖主义、极端主义、煽动 实施恐怖活动,利用极端主义破坏法 律实施,强制穿戴宣扬恐怖主义、极 端主义服饰、标志,非法持有宣扬恐 怖主义、极端主义物品犯罪案件; 危害国家安全、走私、洗 钱、金融诈骗、黑社会性质的组织、 毒品犯罪案件。 电信诈骗' 网络诈骗犯罪案件, 依照前款规定的犯罪案件处理。

  第二条在省、自治区、直辖市 或者全国范围内具有较大影响,或者 犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外的,应 当认定为刑事诉讼法第二百八十条第 一款规定的“重大”。

  第三条犯罪嫌疑人、被告人为 逃避侦査和刑事追究潜逃、隐匿,或 者在刑事诉讼过程中脱逃的,应当认 定为刑事诉讼法第二百八十条第一款 规定的“逃匿气

  犯罪嫌疑人、被告人因意外事故 下落不明满二年,或者因意外事故下 落不明,经有关机关证明其不可能生 存的,依照前款规定处理。

  第四条犯罪嫌疑人、被告人死 亡,依照刑法规定应当追缴其违法所 得及其他涉案财产的,人民检察院可 以向人民法院提出没收违法所得的 申请。

  第五条公安机关发布通缉令或 者公安部通过国际刑警组织发布红色 国际通报,应当认定为刑事诉讼法第 二百八十条第一款规定的“通缉”。

  第六条通过实施犯罪直接或者

  ①本解释中提到的刑事诉讼法第二 百八十条,为2018年修正后的刑事诉讼法 第二百九十八条,:-------------- 编者注 间接产生、获得的任何财产,应当认 定为刑事诉讼法第二百八十条第一款 规定的“违法所得气

  违法所得已经部分或者全部转变、 转化为其他财产的,转变、转化后的 财产应当视为前款规定的“违法 所得气

  来自违法所得转变、转化后的财 产收益,或者来自已经与违法所得相 混合财产中违法所得相应部分的收益, 应当视为第一款规定的“违法所得”。

  第七条刑事诉讼法第二百八十 一条①第三款规定的“利害关系人” 包括犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和 其他对申请没收的财产主张权利的自 然人和单位。

  刑事诉讼法第二百八十一条第二 款、第二百八十二条②第二款规定的 “其他利害关系人”是指前款规定的 “其他对申请没收的财产主张权利的自 然人和单位

  第八条人民检察院向人民法院 提出没收违法所得的申请,应当制作 没收违法所得申请书。

  没收违法所得申请书应当载明以 下内容:

  (一) 犯罪嫌疑人、被告人的基 本情况;

  (二) 案由及案件来源;

  (三) 犯罪嫌疑人、被告人涉嫌 犯罪的事实及相关证据材料;

  (四) 犯罪嫌疑人、被告人逃匿、 被通缉、脱逃、下落不明、死亡的 情况;

  (五) 申请没收的财产的种类、 数量、价值、所在地以及已查封、扣 押、冻结财产清单和相关法律手续;

  (六) 申请没收的财产属于违法 所得及其他涉案财产的相关事实及证 据材料;

  (七) 提出没收违法所得申请的 理由和法律依据;

  (A)有无利害关系人以及利害 关系人的姓名、身份、住址、联系 方式;

  (九)其他应当载明的内容。

  上述材料需要翻译件的,人民检 察院应当将翻译件随没收违法所得申 请书一并移送人民法院■

  第九条对于没收违法所得的申 请,人民法院应当在三十日内审査完 毕,并根据以下情形分别处理:

  (一) 属于没收违法所得申请受 案范围和本院管辖,且材料齐全、有 证据证明有犯罪事实的,应当受理;

  (二) 不属于没收违法所得申请 受案范围或者本院管辖的,应当退回 人民检察院;

  (三) 对于没收违法所得申请不 符合“有证据证明有犯罪事实”标准 要求的,应当通知人民检察院撤回申 请,人民检察院应当撤回;

  (四) 材料不全的,应当通知人 民检察院在七日内补送,七日内不能 补送的,应当退回人民检察院。

  第十条同时具备以下情形的, 应当认定为本规定第九条规定的“有 即2018年修正后的刑事诉讼法第 二百九十九条。---- 编者注 即2018年修正后的刑事诉讼法第 三百条C -- 编者注

  证据证明有犯罪事实”:

  (一) 有证据证明发生了犯罪 事实;

  (二) 有证据证明该犯罪事实是 犯罪嫌疑人、被告人实施的;

  (三) 证明犯罪嫌疑人、被告人 实施犯罪行为的证据真实、合法。

  第十一条人民法院受理没收违 法所得的申请后,应当在十五日内发 布公告,公告期为六个月。公告期间 不适用中止、中断、延长的规定。

  公告应当载明以下内容:

  (一) 案由、案件来源以及属于 本院管辖;

  (二) 犯罪嫌疑人、被告人的基 本情况;

  (三) 犯罪嫌疑人、被告人涉嫌 犯罪的事实;

  (四) 犯罪嫌疑人、被告人逃匿、 被通缉、脱逃、下落不明、死亡的 情况;

  (五) 申请没收的财产的种类、 数量、价值、所在地以及已查封、扣 押、冻结财产的清单和相关法律手续;

  (六) 申请没收的财产属于违法 所得及其他涉案财产的相关事实;

  (七) 申请没收的理由和法律 依据;

  (A)利害关系人申请参加诉讼 的期限、方式以及未按照该期限、方 式申请参加诉讼可能承担的不利法律 后果;

  (九)其他应当公告的情况。

  第十二条公告应当在全国公开 发行的报纸、信息网络等媒体和最高 人民法院的官方网站刊登、发布,并 在人民法院公告栏张贴。必要时,公 告可以在犯罪地、犯罪嫌疑人、被告 人居住地或者被申请没收财产所在地 张贴。公告最后被刊登、发布、张贴 日期为公告日期。人民法院张贴公告 的,应当采取拍照、录像等方式记录 张贴过程Q

  人民法院已经掌握境内利害关系 人联系方式的,应当直接送达含有公 告内容的通知;直接送达有困难的, 可以委托代为送达、邮寄送达。经受 送达人同意的,可以采用传真、电子 邮件等能够确认其收悉的方式告知其 公告内容,并记录在案;人民法院已 经掌握境外犯罪嫌疑人、被告人、利 害关系人联系方式,经受送达人同意 的,可以釆用传真、电子邮件等能够 确认其收悉的方式告知其公告内容, 并记录在案;受送达人未作出同意意 思表示,或者人民法院未掌握境外犯 罪嫌疑人、被告人、利害关系人联系 方式,其所在地国(区)主管机关明 确提出应当向受送达人送达含有公告 内容的通知的,受理没收违法所得申 请案件的人民法院可以决定是否送达, 决定送达的,应当将公告内容层报最 高人民法院,由最髙人民法院依照刑 事司法协助条约、多边公约,或者按 照对等互惠原则,请求受送达人所在 地国(区)的主管机关协助送达。

  第十三条利害关系人申请参加 诉讼的,应当在公告期间内提出,并 提供与犯罪嫌疑人、被告人关系的证 明材料或者证明其可以对违法所得及 其他涉案财产主张权利的证据材料。

  利害关系人可以委托诉讼代理人 参加诉讼。利害关系人在境外委托的, 应当委托具有中华人民共和国律师资 格并依法取得执业证书的律师,依照 《最高人民法院关于适用〈中华人民 共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百 零三条的规定对授权委托进行公证、 认证。

  利害关系人在公告期满后申请参 加诉讼,能够合理说明理由的,人民 法院应当准许。

  第十四条人民法院在公告期满 后由合议庭对没收违法所得申请案件 进行审理。

  利害关系人申请参加及委托诉讼 代理人参加诉讼的,人民法院应当开 庭审理。利害关系人及其诉讼代理人 无正当理由拒不到庭,且无其他利害 关系人和其他诉讼代理人参加诉讼的, 人民法院可以不开庭审理。

  人民法院对没收违法所得申请案 件开庭审理的,人民检察院应当派员 出席。

  人民法院确定开庭日期后,应当 将开庭的时间、地点通知人民检察院、 利害关系人及其诉讼代理人、证人、 鉴定人员、翻译人员。通知书应当依 照本规定第十二条第二款规定的方式 至迟在开庭审理三日前送达;受送达 人在境外的,至迟在开庭审理三十日 前送达a

  第十五条出庭的检察人员应当 宣读没收违法所得申请书,并在法庭 调査阶段就申请没收的财产属于违法 所得及其他涉案财产等相关事实出示、 宣读证据。

  对于确有必要出示但可能妨碍正 在或者即将进行的刑事侦查的证据. 针对该证据的法庭调査不公开进行。

  利害关系人及其诉讼代理人对申 请没收的财产属于违法所得及其他涉 案财产等相关事实及证据有异议的, 可以提出意见;对申请没收的财产主 张权利的,应当出示相关证据。

  第十六条人民法院经审理认为, 申请没收的财产属于违法所得及其他 涉案财产的,除依法应当返还被害人 的以外,应当予以没收;申请没收的 财产不属于违法所得或者其他涉案财 产的,应当裁定驳回申请,解除查封、 扣押、冻结措施。

  第十七条申请没收的财产具有 髙度可能属于违法所得及其他涉案财 产的,应当认定为本规定第十六条规 定的一 “申请没收的财产属于违法所得 及其他涉案财产”。

  巨额财产来源不明犯罪案件中, 没有利害关系人对违法所得及其他涉 案财产主张权利,或者利害关系人对 违法所得及其他涉案财产虽然主张权 利但提供的相关证据没有达到相应证 明标准的,应当视为本规定第十六条 规定的“申请没收的财产属于违法所 得及其他涉案财产气

  第十八条利害关系人非因故意 或者重大过失在第一审期间未参加诉 讼,在第二审期间申请参加诉讼的, 人民法院应当准许,并发回原审人民 法院重新审判

  第十九条犯罪嫌疑人、被告人 逃匿境外,委托诉讼代理人申请参加 诉讼,且违法所得或者其他涉案财产 所在地国(区)主管机关明确提出意 见予以支持的,人民法院可以准许。

  人民法院准许参加诉讼的,犯罪 嫌疑人、被告人的诉讼代理人依照本 规定关于利害关系人的诉讼代理人的 规定行使诉讼权利。

  第二十条人民检察院、利害关 系人对第一审裁定认定的事实、证据 没有争议的,第二审人民法院可以不 开庭审理。

  第二审人民法院决定开庭审理的, 应当将开庭的时间、地点书面通知同 级人民检察院和利害关系人。

  第二审人民法院应当就上诉、抗 诉请求的有关事实和适用法律进行 审査。

  第二—条第二审人民法院对 不服第一审裁定的上诉、抗诉案件, 经审理,应当按照下列情形分别处理:

  (一) 第一审裁定认定事实清楚 和适用法律正确的,应当驳回上诉或 者抗诉,维持原裁定;

  (二) 第一审裁定认定事实清楚, 但适用法律有错误的・应当改变原 裁定;

  (三) 第一审裁定认定事实不清 的,可以在査清事实后改变原裁定, 也可以撤销原裁定,发回原审人民法 院重新审判;

  (四) 第一审裁定违反法定诉讼 程序,可能影响公正审判的,应当撤 销原裁定,发回原审人民法院重新 审判。

  第一审人民法院对于依照前款第 三项规定发回重新审判的案件作出裁 定后,第二审人民法院对不服第一审 人民法院裁定的上诉、抗诉,应当依 法作岀裁定,不得再发回原审人民法 院重新审判。

  第二十二条违法所得或者其他 涉案财产在境外的,负责立案侦査的 公安机关、人民检察院等侦查机关应 当制作查封、扣押、冻结的法律文书 以及协助执行查封、扣押、冻结的请 求函,层报公安、检察院等各系统最 高上级机关后,由公安、检察院等各 系统最高上级机关依照刑事司法协助 条约、多边公约,或者按照对等互惠 原则,向违法所得或者其他涉案财产 所在地国(区)的主管机关请求协助 执行。

  被请求国(区)的主管机关提 岀,查封、扣押、冻结法律文书的制 发主体必须是法院的,负责立案侦査 的公安机关、人民检察院等侦査机关 可以向同级人民法院提出查封、扣押、 冻结的申请,人民法院经审查同意后 制作查封、扣押、冻结令以及协助执 行査封、扣押、冻结令的请求函,层 报最高人民法院后,由最高人民法院 依照刑事司法协助条约、多边公约, 或者按照对等互惠原则,向违法所得 或者其他涉案财产所在地国(区)的 主管机关请求协助执行。

  请求函应当载明以下内容:

  (一) 案由以及查封、扣押、冻 结法律文书的发布主体是否具有管 辖权;

  (二) 犯罪嫌疑人、被告人涉嫌 犯罪的事实及相关证据,但可能妨碍 正在或者即将进行的刑事侦査的证据 除外;

  (三) 已发布公告的,发布公告 情况、通知利害关系人参加诉讼以及 保障诉讼参与人依法行使诉讼权利等 情况;

  (四) 请求查封、扣押、冻结的 财产的种类、数量、价值、所在地等 情况以及相关法律手续;

  (五) 请求査封、扣押、冻结的 财产属于违法所得及其他涉案财产的 相关事实及证据材料;

  (六) 请求查封、扣押、冻结财 产的理由和法律依据;

  (七) 被请求国(区)要求载明 的其他内容。

  第二十三条违法所得或者其他 涉案财产在境外,受理没收违法所得 申请案件的人民法院经审理裁定没收 的,应当制作没收令以及协助执行没 收令的请求函,层报最高人民法院后, 由最高人民法院依照刑事司法协助条 约、多边公约,或者按照对等互惠原 则,向违法所得或者其他涉案财产所 在地国(区)的主管机关请求协助 执行。

  请求函应当载明以下内容:

  (一) 案由以及没收令发布主体 具有管辖权;

  (二) 属于生效裁定;

  (三) 犯罪嫌疑人、被告人涉嫌 犯罪的事实及相关证据,但可能妨碍 正在或者即将进行的刑事侦查的证据 除外;

  (四) 犯罪嫌疑人、被告人逃匿、 被通缉、脱逃、死亡的基本情况;

  (五) 发布公告情况、通知利害 关系人参加诉讼以及保障诉讼参与人 依法行使诉讼权利等情况;

  (六) 请求没收违法所得及其他 涉案财产的种类、数量、价值、所在 地等情况以及查封、扣押、冻结相关 法律手续;

  (七) 请求没收的财产属于违法 所得及其他涉案财产的相关事实及证 据材料;

  (八) 请求没收财产的理由和法 律依据;

  (九) 被请求国(区)要求载明 的其他内容。

  第二十四条单位实施本规定第 一条规定的犯罪后被撤销、注销,单 位直接负责的主管人员和其他直接责 任人员逃匿、死亡,导致案件无法适 用刑事诉讼普通程序进行审理的,依 照本规定第四条的规定处理。

  第二十五条 本规定自2017年1 月5日起施行。之前发布的司法解释 与本规定不一致的,以本规定为准:

  【司法解释IV】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理诈骗刑事案件具体应用法律 若干问题的解释》(法释〔2011〕7 号,20110408)

  第九条案发后查封、扣押、冻 结在案的诈骗财物及其孳息,权属明 确的,应当发还被害人;权属不明确 的,可按被骗款物占査封、扣押、冻 结在案的财物及其孳息总额的比例发 还被害人,但已获退赔的应予扣除°

  第十条 行为人已将诈骗财物用 于清偿债务或者转让给他人,具有下 列情形之一的,应当依法追缴:

  (一)对方明知是诈骗财物而收 取的;

  (二) 对方无偿取得诈骗财物的;

  (三) 对方以明显低于市场的价 格取得诈骗财物的;

  (四) 对方取得诈骗财物系源于 非法债务或者违法犯罪活动的。

  他人善意取得诈骗财物的,不予 追缴“

  【司法解释\】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律 若干问题的解释》(法释〔2016〕9 号,20160418)

  第十二条贿赂犯罪中的“财 物”,包括货币、物品和财产性利益。 财产性利益包括可以折算为货币的物 质利益如房屋装修、债务免除等,以 及需要支付货币的其他利益如会员服 务、旅游等。后者的犯罪数额,以实 际支付或者应当支付的数额计算口

  第十八条贪污贿赂犯罪分子违法 所得的一切财物,应当依照刑法第六十 四条的规定予以追缴或者责令退赔,对 被害人的合法财产应当及时返还。对尚 未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所 得,应当继续追缴或者责令退赔。

  【司法解释VI】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理非法釆矿、破坏性采矿刑事 案件适用法律若干问题的解释》(法 释〔2016〕25 号,20161201)

  第十二条对非法采矿、破坏性 采矿犯罪的违法所得及其收益,应当 依法追缴或者责令退赔

  对用于非法采矿、破坏性采矿犯 罪的专门工具和供犯罪所用的本人财 物,应当依法没收。

  【司法指导文件I】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关办理经济犯罪案件的若干规定》 (公通字〔2017〕25 号,20171124)

  第六章 涉案财物的控制和处置

  第四十六条査封、扣押、冻结 以及处置涉案财物,应当依照法律规 定的条件和程序进行♦除法律法规和 规范性文件另有规定以外,公安机关 不得在诉讼程序终结之前处置涉案财 物。严格区分违法所得、其他涉案财 产与合法财产,严格区分企业法人财 产与股东个人财产.严格区分犯罪嫌 疑人个人财产与家庭成员财产,不得 超权限、超范围、超数额、超时限査 封、扣押、冻结,并注意保护利害关 系人的合法权益。

  对涉众型经济犯罪案件,需要追 缴、返还涉案财物的,应当坚持统一 资产处置原则。公安机关移送审査起 诉时,应当将有关涉案财物及其清单 随案移送人民检察院。人民检察院提 起公诉时,应当将有关涉案财物及其 清单一并移送受理案件的人民法院, 并提出处理意见。

  第四十七条对依照有关规定可 以分割的土地、房屋等涉案不动产, 应当只对与案件有关的部分进行查封。

  对不可分割的土地、房屋等涉案 不动产或者车辆、船舶、航空器以及 大型机器、设备等特定动产,可以査 封、扣押、冻结犯罪嫌疑人提供的与 涉案金额相当的其他财物:,犯罪嫌疑 人不能提供的,可以予以整体查封。

  冻结涉案账户的款项数额,应当 与涉案金额相当。

  第四十八条对自动投案时主动 提交的涉案财物和权属证书等,公安 机关可以先行接收,如实登记并出具 接收财物凭证,根据立案和侦查情况 决定是否查封、扣押、冻结Q

  第四十九条已被依法查封、冻 结的涉案财物,公安机关不得重复査 封、冻结,但是可以轮候查封、冻结,

  已被人民法院采取民事财产保全 措施的涉案财物,依照前款规定办理

  第五十条对不宜查封、扣押、 冻结的经营性涉案财物,在保证侦査 活动正常进行的同时,可以允许有关 当事人继续合理使用、并采取必要的 保值保管措施,以减少侦查办案对正 常办公和合法生产经营的影响。必要 时,可以申请当地政府指定有关部门 或者委托有关机构代管。

  第五十一条 对査封、扣押、冻 结的涉案财物及其孳息,以及作为证 据使用的实物,公安机关应当如实登 记,妥善保管,随案移送,并与人民 检察院及时交接,变更法律手续。

  在査封、扣押、冻结涉案财物时, 应当收集、固定与涉案财物来源、权 属、性质等有关的证据材料并随案移 送。对不宜移送或者依法不移送的实 物,应当将其清单、照片或者其他证 明文件随案移送。

  第五十二条涉嫌犯罪事实查证 属实后,对有证据证明权属关系明确 的被害人合法财产及其孳息,及时返 还不损害其他被害人或者利害关系人 的利益、不影响诉讼正常进行的,可 以在登记、拍照或者录像、估价后, 经县级以上公安机关负责人批准,开 具发还清单,在诉讼程序终结之前返 还被害人。办案人员应当在案卷中注 明返还的理由,将原物照片、清单和 被害人的领取手续存卷备查。

  具有下列情形之一的,不得在诉 讼程序终结之前返还:

  (一) 涉嫌犯罪事实尚未査清的;

  (二) 涉案财物及其孳息的权属 关系不明确或者存在争议的;

  (三) 案件需要变更管辖的;

  (四) 可能损害其他被害人或者 利害关系人利益的;

  (五) 可能影响诉讼程序正常进 行的;

  (六) 其他不宜返还的。

  第五十三条有下列情形之一的, 除依照有关法律法规和规范性文件另 行处理的以外,应当立即解除对涉案 财物的查封、扣押、冻结措施,并及 时返还有关当事人:

  (一) 公安机关决定撤销案件或 者对犯罪嫌疑人终止侦查的;

  (二) 人民检察院通知撤销案件 或者作出不起诉决定的;

  (三) 人民法院作出生效判决、 裁定应当返还的。

  第五十四条犯罪分子违法所得 的一切财物及其孳息,应当予以追缴 或者责令退赔。

  发现犯罪嫌疑人将经济犯罪违法 所得和其他涉案财物用于清偿债务、 转让或者设定其他权利负担,具有下 列情形之一的,应当依法查封、扣押、 冻结:

  (一) 他人明知是经济犯罪违法 所得和其他涉案财物而接受的;

  (二) 他人无偿或者以明显低于 市场价格取得上述财物的;

  (三) 他人通过非法债务清偿或 者违法犯罪活动取得上述财物的;

  (四) 他人通过其他恶意方式取 得上述财物的。

  他人明知是经济犯罪违法所得及 其产生的收益,通过虚构债权债务关 系、虚假交易等方式予以窝藏、转移、 收购、代为销售或者以其他方法掩饰、 隐瞒.构成犯罪的,应当依法追究刑 事责任。

  第五十五条具有下列情形之一, 依照刑法规定应当追缴其违法所得及 其他涉案财物的,经县级以上公安机 关负责人批准,公安机关应当出具没 收违法所得意见书,连同相关证据材 料一并移送同级人民检察院:

  (一) 重大的走私、金融诈骗、 洗钱犯罪案件,犯罪嫌疑人逃匿,在 通缉一年后不能到案的;

  (二) 犯罪嫌疑人死亡的;

  (三) 涉嫌重大走私、金融诈骗、 洗钱犯罪的单位被撤销、注销,直接 负责的主管人员和其他直接责任人员 逃匿、死亡,导致案件无法适用普通 刑事诉讼程序审理的。

  犯罪嫌疑人死亡,现有证据证明 其存在违法所得及其他涉案财物应当 予以没收的,公安机关可以继续调査, 并依法进行查封、扣押、冻结。

  【司法指导文件II】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理职务犯罪案件认定自首、立 功等量刑情节若干问题的意见》(法 发〔2009〕13 号,20090312)

  四、关于赃款赃物追缴等情形的 处理

  贪污案件中赃款赃物全部或者大 部分追缴的,一般应当考虑从轻处罚。

  受贿案件中赃款赃物全部或者大 部分追缴的,视具体情况可以酌定从 轻处罚。

  犯罪分子及其亲友主动退赃或者 在办案机关追缴赃款赃物过程中积极 配合的,在量刑时应当与办案机关査 办案件过程中依职权追缴赃款赃物的 有所区别。

  职务犯罪案件立案后,犯罪分子 及其亲友自行挽回的经济损失,司法 机关或者犯罪分子所在单位及其上级 主管部门挽回的经济损失,或者因客 观原因减少的经济损失,不予扣减, 但可以作为酌情从轻处罚的情节。

  【司法指导文件皿】

  《最高人民法院、最高人民检察 院、公安部、司法部关于办理黑恶势 力犯罪案件若干问题的指导意见》(法 发〔2018〕1 号,20180116)

  七、依法处置涉案财产 公安机关、人民检察院、人 民法院根据黑社会性质组织犯罪案件 的诉讼需要,应当依法査询、查封、 扣押、冻结全部涉案财产。公安机关 侦查期间,要会同工商、税务、国土、 住建、审计、人民银行等部门全面调 查涉黑组织及其成员的财产状况° 对于不宜査封、扣押、冻结的经 营性资产,可以申请当地政府指定有 关部门或者委托有关机构代管或者 托管.

  对黑社会性质组织及其成员聚敛 的财产及其孳息、收益的数额,办案 单位可以委托专门机构评估;确实无 法准确计算的,可以根据有关法律规 定及查明的事实、证据合理估算。 对于依法査封、冻结、扣押 的黑社会性质组织涉案财产,应当全 面收集、审查证明其来源、性质、用 途、权属及价值大小的有关证据。符 合下列情形之一的,应当依法追缴、 没收: 组织及其成员通过违法犯罪 活动或其他不正当手段聚敛的财产及 其孳息、收益; 组织成员通过个人实施违法 犯罪活动聚敛的财产及其孳息、收益; 其他单位、组织、个人为支 持该组织活动资助或主动提供的财产; 通过合法的生产、经营活动 获取的财产或者组织成员个人、家庭 合法资产中,实际用于支持该组织活 动的部分; 组织成员非法持有的违禁品 以及供犯罪所用的本人财物; 其他单位、组织、个人利用 黑社会性质组织及其成员的违法犯罪 活动获取的财产及其孳息、收益; 其他应当追缴、没收的 财产。 违法所得已用于清偿债务或 者转让给他人,具有下列情形之一的, 应当依法追缴: 对方明知是通过违法犯罪活 动或者其他不正当手段聚敛的财产及 其孳息、收益的; 对方无偿或者以明显低于市 场价格取得的; 对方是因非法债务或者违法 犯罪活动而取得的; 通过其他方式恶意取得的。 依法应当追缴、没收的财产 无法找到、被他人善意取得、价值灭 失或者与其他合法财产混合且不可分 割的,可以追缴、没收其他等值财产。 黑社会性质组织犯罪嫌疑人、 被告人逃匿,在通缉一年后不能到案, 或者犯罪嫌疑人、被告人死亡的,应 当依照法定程序没收其违法所得。 对于依法查封、扣押、冻结 的涉案财产,有证据证明确属被害人 合法财产,或者确与黑社会性质组织 及其违法犯罪活动无关的,应当予以 返还。 【司法指导文件N】

  《最高人民法院、最高人民检察院、 海关总署关于办理走私刑事案件适用法 律若干问题的意见》(法〔2002〕139 号,20020708)

  二十三、关于走私货物、物品、 走私违法所得以及走私犯罪工具的处 理问题

  在办理走私犯罪案件过程中,对 发现的走私货物、物品、走私违法所 得以及属于走私犯罪分子所有的犯罪 工具,走私犯罪侦査机关应当及时追 缴,依法予以查扣、冻结。在移送审 査起诉时应当将扣押物品文件清单、 冻结存款证明文件等材料随案移送, 对于扣押的危险品或者鲜活、易腐、 易失效、易贬值等不宜长期保存的货 物、物品,已经依法先行变卖、拍卖 的,应当随案移送变卖、拍卖物品清 单以及原物的照片或者录像资料;人 民检察院在提起公诉时应当将上述扣 押物品文件清单、冻结存款证明和变 卖、拍卖物品清单一并移送;人民法 院在判决走私罪案件时,应当对随案 清单、证明文件中载明的款、物审查 确认并依法判决予以追缴、没收;海 关根据人民法院的判决和海关法的有 关规定予以处理,上缴中央国库。

  二十四、关于走私货物、物品无 法扣押或者不便扣押情况下走私违法 所得的追缴问题

  在办理走私普通货物、物品犯罪 案件中,对于走私货物、物品因流入 国内市场或者投入使用,致使走私货 物、物品无法扣押或者不便扣押的, 应当按照走私货物、物品的进出口完 税价格认定违法所得予以追缴;走私 货物、物品实际销售价格高于进出口 完税价格的,应当按照实际销售价格 认定违法所得予以追缴。

  【司法指导文件V】

  《最高人民法院关于严格执行有关 走私案件涉案财物处理规定的通知》 (法〔2006〕114 号,20060430)

  日前,据海关总署反映,有的地 方法院在审理走私刑事案件中有不判或 部分判决涉案赃款赃物的现象。对人民 法院没有判决追缴、没收的涉案财物, 海关多以行政处罚的方式予以没收或收 缴,从而导致行政诉讼等不良后果。为 严肃规范执法,现就有关规定重申 如下:

  关于刑事案件赃款赃物的处理问 题,相关法律、司法解释已经规定的 很明确。《海关法》第九十二条规定, “海关依法扣留的货物、物品、运输工 具,在人民法院判决或者海关处罚决 定作出之前,不得处理”;“人民法院 判决没收或者海关决定没收的走私货 物、物品、违法所得、走私运输工具、 特制设备,由海关依法统一处理,所 得价款和海关决定处以的罚款,全部 上缴中央国库。”《最高人民法院、最 高人民检察院、海关总署关于办理走 私刑事案件适用法律若干问题的意见》 第二十三条规定,“人民法院在判决走 私罪案件时,应当对随案清单、证明 文件中载明的款、物审查确认并依法 判决予以追缴、没收;海关根据人民 法院的判决和海关法的有关规定予以 处理,上缴中央国库

  据此,地方各级人民法院在审理 走私犯罪案件时,对涉案的款、物等, 应当严格遵循并切实执行上述法律、 司法解释的规定,依法作出追缴、没 收的判决。对于在审理走私犯罪案件 中遇到的新情况、新问题,要加强与 海关等相关部门的联系和协调,对于 遇到的适用法律的新问题,应当及时 报告最高人民法院.

  【司法指导文件VI】

  《最高人民法院、最高人民检察 院、公安部关于办理电信网络诈骗等 刑事案件适用法律若干问题的意见》 (法发〔2016〕32 号,20161219)

  七、涉案财物的处理

  (一) 公安机关侦办电信网络诈 骗案件,应当随案移送涉案赃款赃物, 并附清单。人民检察院提起公诉时. 应一并移交受理案件的人民法院,同 时就涉案赃款赃物的处理提出意见。

  (二) 涉案银行账户或者涉案第 三方支付账户内的款项,对权属明确 的被害人的合法财产,应当及时返还° 确因客观原因无法査实全部被害人, 但有证据证明该账户系用于电信网络 诈骗犯罪,且被告人无法说明款项合 法来源的,根据刑法第六十四条的规 定,应认定为违法所得,予以追缴。

  (三) 被告人已将诈骗财物用于 清偿债务或者转让给他人,具有下列 情形之一的,应当依法追缴: 对方明知是诈骗财物而收 取的; 对方无偿取得诈骗财物的; 对方以明显低于市场的价格取 得诈骗财物的; 对方取得诈骗财物系源于非法 债务或者违法犯罪活动的。 他人善意取得诈骗财物的,不予 追缴。

  【司法指导文件vn】

  《最高人民法院关于充分发挥审判 职能作用为企业家创新创业营造良好 法治环境的通知》(法〔2018〕1号, 20171229)

  二、依法保护企业家的人身自由 和财产权利。……严格区分企业家违 法所得和合法财产,没有充分证据证 明为违法所得的,不得判决追缴或者 责令退赔。严格区分企业家个人财产 和企业法人财产,在处理企业犯罪时 不得牵连企业家个人合法财产和家庭 成员财产。

  【司法指导文件切】

  《最高人民法院研究室关于对诈骗 后抵债的赃款能否判决追缴问题的电 话答复》(19920826)

  犯罪分子以诈骗手段,非法骗取 的赃款,即使用以抵债归还了债权人 的,也应依法予以追缴°追缴赃款赃 物的方式法律规定有多种,判决追缴 只是其中一种。根据最高人民法院、 最高人民检察院、公安部、财政部 1965年12月1日(65)法研字第40 号《关于没收和处理赃款赃物若干问 题的暂行规定》第三条关于“检察 院、公安机关依法移送人民法院判处 案件的赃款赃物,应该随案移送,由 人民法院在判决时一并作出决定”的 规定,人民法院对需要追缴的赃款赃 物,通过判决予以追缴符合法律规定 的原则。

  【司法指导文件IX】

  《最高人民法院关于被告人亲属主 动为被告人退缴赃款应如何处理的批复》 (法研复〔1987〕32 号,19870826)

  一、被告人是成年人,其违法所 得都由自己挥霍,无法追缴的,应责 令被告人退赔,其家属没有代为退赔 的义务。

  被告人在家庭共同财产中有其个 人应有部分的,只能在其个人应有部 分的范围内,责令被告人退赔。

  二、 如果被告人的违法所得有一 部分用于家庭日常生活,对这部分违 法所得,被告人和家属均有退赔义务.

  三、 如果被告人对责令其本人退 赔的违法所得已无实际上的退赔能力, 但其亲属应被告人的请求,或者主动 提出并征得被告人同意,自愿代被告 人退赔部分或者全部违法所得的,法 院也可考虑其具体情况,收下其亲属 自愿代被告人退赔的款项,并视为被 告人主动退赔的款项。

  四、 属于以上三种情况,已作了 退赔的,均可视为被告人退赃较好, 可以依法适用从宽处罚。

  五、 如果被告人的罪行应当判处 死刑,并必须执行,属于以上第一、 二两种情况的,法院可以接收退赔的 款项;属于以上第三种情况的,其亲 属自愿代为退赔的款项,法院不应 接收。

  【公安文件】

  《中国银监会、公安部关于印发电 信网络新型违法犯罪案件冻结资金返还 若干规定的通知》(银监发〔2016〕41 号,20160918)

  第二条本规定所称电信网络新 型违法犯罪案件,是指不法分子利用 电信、互联网等技术,通过发送短 信、拨打电话、植入木马等手段,诱 骗(盗取)被害人资金汇(存)入 其控制的银行账户,实施的违法犯罪 案件。

  本规定所称冻结资金,是指公安 机关依照法律规定对特定银行账户实 施冻结措施,并由银行业金融机构协 助执行的资金。本规定所称被害人, 包括自然人、法人和其他组织。

  第四条公安机关负责查清被害 人资金流向,及时通知被害人,并作 出资金返还决定,实施返还。

  银行业监督管理机构负责督促、 检査辖区内银行业金融机构协助查询、 冻结、返还工作,并就执行中的问题 与公安机关进行协调。

  银行业金融机构依法协助公安机 关査清被害人资金流向,将所涉资金 返还至公安机关指定的被害人账户。

  第五条被害人在办理被骗 (盗)资金返还过程中,应当提供真 实有效的信息,配合公安机关和银行 业金融机构开展相应的工作。

  被害人应当由本人办理冻结资金 返还手续 本人不能办理的,可以委 托代理人办理;公安机关应当核实委 托关系的真实性。

  被害人委托代理人办理冻结资金返 还手续的,应当出具合法的委托手续。

  第八条 冻结资金以溯源返还为 原则,由公安机关区分不同情况按以 下方式返还:

  (一) 冻结账户内仅有单笔汇 (存)款记录,可直接溯源被害人的, 直接返还被害人;

  (二) 冻结账户内有多笔汇(存) 款记录,按照时间戳记载可以直接溯 源被害人的,直接返还被害人;

  (三) 冻结账户内有多笔汇(存) 款记录,按照时间戳记载无法直接溯 源被害人的,按照被害人被骗(盗) 金额占冻结在案资金总额的比例返还 (返还计算公式见附件4)。

  按比例返还的,公安机关应当发 岀公告,公告期为30日,公告期间内 被害人、其他利害关系人可就返还冻 结提出异议,公安机关依法进行审核

  冻结账户返还后剩余资金在原冻 结期内继续冻结:公安机关根据办案 需要可以在冻结期满前依法办理续冻 手续:如査清新的被害人,公安机关 可以按照本规定启动新的返还程序。

  第十一条立案地涉及多地,对 资金返还存在争议的,应当由共同上 级公安机关确定一个公安机关负责返 还工作。

  第二节累 犯

  第六十五条【一般累犯】被判 处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子, 刑罚执行完毕或者赦免以后,在五 年以内再犯应当判处有期徒刑以上 刑罚之罪的,是累犯,应当从重处 罚,但是过失犯罪和不满十八周岁 的人犯罪的除外。

  前款规定的期限,对于被假释的 犯罪分子,从假释期满之日起计算。 【修正前条文】

  第六十五条 【累犯】被判处有 期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执 行完毕或者赦免以后,在五年以内再 犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的, 是累犯,应当从重处罚,但是过失犯 罪除外。

  前款规定的期限,对于被假释的 犯罪分子,从假释期满之日起计算: 【修正说明】

  刑法修正案(八)第六条在原条 文第一款基础上增加了有关未成年人 犯罪不构成累犯的规定;

  【立法-要点注释】

  “刑罚执行完毕”应当是指有期 徒刑以上的刑罚。对于有期徒刑以上 的主刑已经执行完毕,但附加刑尚未 执行完毕的,应以主刑执行完毕之日 为累犯期间的起算时间。

  【司法解释I】

  《最高人民法院关于适用刑法时间 效力规定若干问题的解释》(法释 〔1997〕5 号,19971001)

  第三条 前罪判处的刑罚已经执 行完毕或者赦免,在1997年9月30 日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑 罚之罪,是否构成累犯,适用修订前 的刑法第六十一条的规定;1997年10 月1日以后又犯应当判处有期徒刑以 上刑罚之罪的,是否构成累犯,适用 刑法第六十五条的规定

  【司法解释II】

  《最高人民法院关于〈中华人民 共和国刑法修正案(八)〉时间效力 向题的解释》(法释〔2011〕9号, 20110501)

  第三条第一款被判处有期徒刑 以上刑罚,刑罚执行完毕或者赦免以 后,在2011年4月30日以前再犯应 当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是 否构成累犯,适用修正前刑法第六十 五条的规定;但是.前罪实施时不满 十八周岁的,是否构成累犯,适用修 正后刑法第六十五条的规定

  【司法指导文件I】

  《最高人民法院关于常见犯罪的量 刑指导意见》(法发〔2017〕7号, 20170401)

  三、常见量刑情节的适用

  11.对于累犯,应当综合考虑前 后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以 后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪 行轻重等情况.增加基准刑的10%- 40%, 一般不少于3个月。

  【司法指导文件II】

  《最高人民法院关于审理抢劫刑事 案件适用法律若干问题的指导意见》 (法发〔2016〕2 号,20160106)

  六、累犯等情节的适用

  根据刑法第六十五条第一款的规 定,对累犯应当从重处罚。抢劫犯罪 被告人具有累犯情节的,适用刑罚时 要综合考虑犯罪的情节和后果,所犯 前后罪的性质、间隔时间及判刑轻重 等情况.决定从重处罚的力度对于 前罪系抢劫等严重暴力犯罪的累犯, 应当依法加大从重处罚的力度。

  对于虽不构成累犯,但具有抢劫 犯罪前科的,一般不适用减轻处罚和 缓刑。对于可能判处死刑的罪犯具有 累犯情节的也应慎重,不能只要是累 犯就一律判处死刑立即执行;被吿人 同时具有累犯和法定从宽处罚情节的, 判处死刑立即执行应当综合考虑,从 严掌握。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第122号:买买提盗窃 案〕如何理解累犯制度、数罪并罚制 度中的“刑罚执行完毕”?

  刑法第六十五条中规定的“刑 罚”应当理解为是指“有期徒刑以上 刑罚”,不能扩大理解为包括“主刑 和附加刑数罪并罚制度中的“刑 罚”包括主刑和附加刑,只要行为人 所犯的后罪是在前罪被判处的刑罚, 包括主刑和附加刑执行完毕之前的, 在对后罪作出判决时,均应适用数罪 并罚制度;只有行为人所犯的后罪是 在前罪被判处的所有刑罚,包括主刑 和附加刑都执行完毕之后,对后罪判 决时才不适用数罪并罚制度。

  〔参考案例第202号:丁立军强 奸、抢劫、盗窃案〕在假释考验期间 直至期满后连续实施犯罪是否应撤销 假释并构成累犯?

  被告人在假释考验期间直至期满 后连续犯罪的,应撤销假释,数罪并 罚。假释是附条件的提前释放,犯罪 分子因犯新罪被撤销假释后,其前罪 的余刑仍须执行,而不是前罪的“刑 罚已经执行完毕”因此,整个连续犯 罪就缺乏构成累犯的前提条件,故不 构成累犯。

  〔参考案例第1068号:周崇敏贩 卖毒品案〕二审裁判文书生效后,发 现被告人在因一审判处的有期徒刑届 满被取保候审期间又犯新罪的,在对 新罪进行审判时是否应认定该被告人 构成累犯?

  1.刑罚执行的内容是判决和裁 定,执行的前提条件是裁判发生法律 效力,刑罚执行的起点是裁判发生法 律效力之时。刑罚执行完毕,既包括 有期徒刑实际执行完毕,也包括假释 考验期满;被判处缓刑的犯人,在缓 刑考验期满后再犯罪的,不构成累犯, 系因缓刑考验期满意味着所判处的主 刑不再执行,本质上区别于刑罚执行 完毕。

  2.从我国刑法对数罪并罚的制度 规定来看,被告人属于在判决生效前 又犯新罪,表面上看似符合刑法第六 十九条“判决宣告前犯数罪予以并 罚”的情形,但在前罪二审裁定书宣 告前,并未发现被告人另犯本案新罪 的情况,且前罪判决生效时已无余刑 可执行,故不具备实行数罪并罚的客 观条件和必要性。

  〔参考案例第1082号:石加肆盗 窃案〕前罪刑罚被执行完毕后,因审 判监督程序被加重刑罚,被告人在加 重刑罚执行期间又犯新罪,是否构成 累犯?

  因被告人自己隐瞒个人信息而导 致法院对前罪再审并增加了刑罚量的 情况下,增量刑罚尚未执行完毕的, 不能认定为前罪刑罚执行完毕。被告 人的犯罪行为实施于前罪尚未执行完 毕的期间内,不符合累犯构成的时间 要件,不应认定为累犯。

  〔参考案例第1173号:钟某抢劫 案〕被告人前次犯罪跨越十八周岁且 被判处有期徒刑,在刑罚执行完毕后 五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑 罚之罪的,是否构成累犯?

  行为人因多次盗窃被判处有期徒 刑,而前次犯罪时年龄跨越十八周岁, 其刑满释放后,在五年内故意犯罪的, 应当依循下列原则办理:既不能因为 前罪中有十八周岁前实施的犯罪,就 一概认为不构成累犯,也不能完全不 考虑十八周岁前后数罪的罪质及应判 处的刑罚,只根据宣告刑或合并执行 的刑罚是否是有期徒刑以上刑罚,来 认定是否构成累犯.实践中,应当以 十八周岁后实施的犯罪的罪质及应判 处的刑罚为判断的侧重点,结合十八 周岁前所犯之罪合并执行的刑罚执行 完毕的期限,判断是否构成累犯。

  例如,甲于十八周岁前实施抢劫, 十八周岁后实施盗窃,其中所犯抢劫 罪被判有期徒刑三年,盗窃罪被判处 拘役五个月,合并决定执行有期徒刑 三年三个月。如果甲在刑罚执行完毕 以后五年以内又实施了新的故意犯罪 被判有期徒刑,那么,鉴于甲在十八 周岁后实施的盗窃罪仅判处拘役,就 不能简单以前罪合并执行的刑罚系有 期徒刑为依据,认定甲构成累犯。

  如果前罪即十八周岁前后实施的 数罪为同种数罪或连续犯,即使最终 判处的刑罚不体现每起犯罪独立的宣 告刑,也可以根据其数罪情节分别对 应的量刑幅度,确定十八周岁后实施 的犯罪是否应当判处有期徒刑以上刑 罚。如果应当判处有期徒刑,在其他 条件也符合的情况下,可以认定被告 人系累犯。如果综合考虑被告人十八 周岁前后所实施的全部罪行而对其判 处有期徒刑,但单独考虑十八周岁后 实施的部分犯罪行为的性质、情节, 或者被告人具有自首、立功、从犯等 从轻、减轻处罚情节,处于可判处有 期徒刑与拘役或者管制、单处罚金等 刑罚临界点的,从保护未成年人原则 考虑,一般不宜认定为累犯,

  第六十六条【特别累犯】危害 国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑 社会性质的组织犯罪的犯罪分子, 在刑罚执行完毕或者赦免以后,在 任何时候再犯上述任一类罪的,都 以累犯论处。

  【修正前条文】

  第六十六条【特别累犯】危害 国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕 或者赦免以后,在任何时候再犯危害 国家安全罪的,都以累犯论处。

  【修正说明】

  刑法修正案(八)第七条将恐怖 活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪也 纳入了特殊累犯的范围.

  【立法-要点注释】

  本条不受本法第六十五条关于构 成累犯的前罪和后罪都应是“判处有 期徒刑以上刑罚"的条件限制。即前 罪只要判处刑罚即可,后罪只要构成 犯罪即可。

  【司法解释】

  《最高人民法院关于〈中华人民共和 国刑法修正案(八)〉时间效力问题的解 释》(法释〔2011〕9 号,20110501)

  第三条第二款 曾犯危害国家安 全犯罪,刑罚执行完毕或者赦免以后, 在2011年4月30日以前再犯危害国 家安全犯罪的,是否构成累犯,适用 修正前刑法第六十六条的规定。

  第三条第三款曾被判处有期徒 刑以上刑罚,或者曾犯危害国家安全 犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的 组织犯罪,在2011年5月1日以后再 犯罪的,是否构成累犯,适用修正后 刑法第六十五条、第六十六条的规定。

  第三节自首和立功

  第六十七条【自首和坦白】犯 罪以后自动投案,如实供述自己的 罪行的,是自首。对于自首的犯罪 分子,可以从轻或者减轻处罚。其 中,犯罪较轻的,可以免除处罚。

  被采取强制措施的犯罪嫌疑人、 被告人和正在服刑的罪犯,如实供 述司法机关还未掌握的本人其他罪 行的,以自首论。

  犯罪嫌疑人虽不具有前两款规 定的自首情节,但是如实供述自己 罪行的,可以从轻处罚;因其如实 供述自己罪行,避免特别严重后果 发生的,可以减轻处罚。

  【修正前条文】

  第六十七条 【自首及其处罚】 犯罪以后自动投案,如实供述自己的 罪行的,是自首。对于自首的犯罪分 子,可以从轻或者减轻处罚。其中, 犯罪较轻的,可以免除处罚。

  被采取强制措施的犯罪嫌疑人、 被告人和正在服刑的罪犯,如实供述 司法机关还未掌握的本人其他罪行的, 以自首论。

  【修正说明】

  刑法修正案(八)第八条在原条 文基础上增设了第三款。

  【立法-要点注释】

  本条第三款“因其如实供述自己 罪行,避免特别严重后果发生的”,是 指行为人的行为已经实施,但犯罪绪 果还没有发生或者没有全部发生,由 于行为人的供述,使得有关方面能够 采取措施避免了特别严重后果发生的 情况“

  【司法解释I ]

  《最高人民法院关于处理自首和立 功具体应用法律若干问题的解释》 (法释〔1998〕8 号,19980509)

  第一条根据刑法第六十七条第 一款的规定,犯罪以后自动投案,如 实供述自己的罪行的,是自首。

  (一)自动投案,是指犯罪事实 或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉, 或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受 到讯问、未被采取强制措施时,主动、 直接向公安机关、人民检察院或者人 民法院投案。

  犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡 基层组织或者其他有关负责人员投案 的;犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减 轻犯罪后果,委托他人先代为投案, 或者先以信电投案的;罪行未被司法 机关发觉,仅因形迹可疑被有关组织 或者司法机关盘问、教育后,主动交 代自己的罪行的;犯罪后逃跑,在被 通缉、追捕过程中,主动投案的;经 查实确已准备去投案,或者正在投案 途中,被公安机关捕获的,应当视为 自动投案。

  并非出于犯罪嫌疑人主动,而是 经亲友规劝、陪同投案的;公安机关 通知犯罪嫌疑人的亲友.或者亲友主 动报案后,将犯罪嫌疑人送去投案的, 也应当视为自动投案。

  犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的, 不能认定为自首。

  (二)如实供述自己的罪行,是 指犯罪嫌疑人自动投案后,如实交代 自己的主要犯罪事实。

  犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供 述所犯数罪中部分犯罪的,只对如实 供述部分犯罪的行为,认定为自首。

  共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人, 除如实供述自己的罪行,还应当供述 所知的同案犯,主犯则应当供述所知 其他同案的共同犯罪事实,才能认定 为自首。

  犯罪嫌疑人自动投案并如实供述 自己的罪行后又翻供的,不能认定为 自首,但在一审判决前又能如实供述 的,应当认定为自首。

  第二条根据刑法第六十七条第 二款的规定,被采取强制措施的犯罪 嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如 实供述司法机关尚未掌握的罪行,与 司法机关已掌握的或者判决确定的罪 行属不同种罪行的,以自首论。

  第三条根据刑法第六十七条第 一款的规定,对于自首的犯罪分子, 可以从轻或者减轻处罚;对于犯罪较 轻的,可以免除处罚c具体确定从轻、 减轻还是免除处罚,应当根据犯罪轻 重,并考虑自首的具体情节。

  第四条被釆取强制措施的犯罪 嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如 实供述司法机关尚未掌握的罪行,与 司法机关已掌握的或者判决确定的罪 行属同种罪行的,可以酌情从轻处罚; 如实供述的同种罪行较重的,一般应 当从轻处罚。

  【司法解释11】

  《最高人民法院关于被告人对行为性 质的辩解是否影响自首成立问题的批复》 (法释〔2004〕2 号,20040401)

  根据刑法第六十七条第一款和 《最高人民法院关于处理自首和立功具 体应用法律若干问题的解释》第一条 的规定,犯罪以后自动投案,如实供 述自己的罪行的,是自首,:被告人对 行为性质的辩解不影响自首的成立。

  [司法解释III】

  《最高人民法院关于适用刑法时间 效力规定若干问题的解释》(法释(1997) 5 号.19971001)

  第四条1997年9月30日以前被 采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人 或者1997年9月30日以前犯罪, 1997年10月1日以后仍在服刑的罪 犯.如实供述司法机关还未掌握的本 人其他罪行的,适用刑法第六十七条 第二款的规定。

  【司法解释IV】

  《最高人民法院关于〈中华人民 共和国刑法修正案(八)〉时间效力 问题的解释》(法释〔2011〕9号, 20110501)

  第四条2011年4月30日以前犯 罪,虽不具有自首情节,但是如实供 述自己罪行的,适用修正后刑法第六 十七条第三款的规定。

  【司法解释V】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理行贿刑事案件具体应用法律 若干问题的解释》(法释〔2012〕22 号,20130101)

  第八条行贿人被追诉后如实供 述自己罪行的,依照刑法第六十七条 第三款的规定,可以从轻处罚;因其 如实供述自己罪行,避免特别严重后 果发生的,可以减轻处罚。

  【司法指导文件I】

  《最高人民法院关于处理自首和立 功若干具体问题的意见》(法发[2010] 60 号,20101222)

  一、关于“自动投案”的具体 认定

  《解释》①第一条第(一)项规 定七种应当视为自动投案的情形,体 现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿 性。根据《解释》第一条第(一)项 的规定,犯罪嫌疑人具有以下情形之 一的,也应当视为自动投案: 犯罪后主动报案,虽未表明自 己是作案人,但没有逃离现场,在司 法机关询问时交代自己罪行的;2.明 知他人报案而在现场等待,抓捕时无 拒捕行为,供认犯罪事实的;3.在司 法机关未确定犯罪嫌疑人,尚在一般 性排查询问时主动交代自己罪行的; 4-因特定违法行为被釆取劳动教养、 ① 即《最高人民法院关于处理自首 和立功具体应用法律若干问题的解释》 (法释〔1998〕8 号,19980509 ) 0 ——编 者注 行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒 等行政、司法强制措施期间,主动向 执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为 的;5.其他符合立法本意,应当视为 自动投案的情形。

  罪行未被有关部门、司法机关发 觉,仅因形迹可疑被盘问、教育后, 主动交代了犯罪事实的,应当视为自 动投案,但有关部门、司法机关在其 身上、随身携带的物品、驾乘的交通 工具等处发现与犯罪有关的物品的, 不能认定为自动投案:

  犯罪嫌疑人被亲友釆用捆绑等手 段送到司法机关,或者在亲友带领侦 查人员前来抓捕时无拒捕行为,并如 实供认犯罪事实的,虽然不能认定为 自动投案,但可以参照法律对自首的 有关规定酌情从轻处罚。

  二、关于“如实供述自己的罪 行”的具体认定

  《解释》第一条第(二)项规定 如实供述自己的罪行,除供述自己的 主要犯罪事实外,还应包括姓名、年 龄、职业、住址、前科等情况。犯罪 嫌疑人供述的身份等情况与真实情况 虽有差别,但不影响定罪量刑的,应 认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌 疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份 等情况,影响对其定罪量刑的,不能 认定为如实供述自己的罪行。

  犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的, 应当综合考虑已交代的犯罪事实与未 交代的犯罪事实的危害程度,决定是 否认定为如实供述主要犯罪事实:虽 然投案后没有交代全部犯罪事实,但 如实交代的犯罪情节重于未交代的犯 罪情节,或者如实交代的犯罪数额多 于未交代的犯罪数额,一般应认定为 如实供述自己的主要犯罪事实。无法 区分已交代的与未交代的犯罪情节的 严重程度,或者已交代的犯罪数额与 未交代的犯罪数额相当,一般不认定 为如实供述自己的主要犯罪事实。

  犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有 交代自己的主要犯罪事实,但在司法 机关掌握其主要犯罪事实之前主动交 代的,应认定为如实供述白己的罪行。

  三、关于“司法机关还未掌握的 本人其他罪行”和“不同种罪行”的 具体认定

  犯罪嫌疑人、被告人在被采取强 制措施期间,向司法机关主动如实供 述本人的其他罪行,该罪行能否认定 为司法机关已掌握,应根据不同情形 区别对待。如果该罪行已被通缉,一 般应以该司法机关是否在通缉令发布 范围内作出判断.不在通缉令发布范 围内的,应认定为还未掌握,在通缉 令发布范围内的,应视为已掌握;如 果该罪行已录入全国公安信息网络在 逃人员信息数据库,应视为已掌握。 如果该罪行未被通缉、也未录入全国 公安信息网络在逃人员信息数据库, 应以该司法机关是否已实际掌握该罪 行为标准。

  犯罪嫌疑人、被告人在被釆取强 制措施期间如实供述本人其他罪行, 该罪行与司法机关已掌握的罪行属同 种罪行还是不同种罪行,一般应以罪 名区分,,虽然如实供述的其他罪行的 罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不 同,但如实供述的其他犯罪与司法机 关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在 具有自首或者立功情节的,一般 法律、事实上密切关联,如因受贿被 应依法从轻、减轻处罚;犯罪情节较 釆取强制措施后,又交代因受贿为他 人谋取利益行为,构成滥用职权罪的, 应认定为同种罪行。

  七、 关于自首、立功证据材料的 审査

  人民法院审查的自首证据材料, 应当包括被告人投案经过、有罪供述 以及能够证明其投案情况的其他材料。 投案经过的内容一般应包括被告人投 案时间、地点、方式等。证据材料应 加盖接受被告人投案的单位的印章, 并有接受人员签名。

  人民法院经审查认为证明被告人 自首、立功的材料不规范、不全面的, 应当由检察机关、侦查机关予以完善 或者提供补充材料。

  上述证据材料在被告人被指控的 犯罪一、二审审理时已形成的,应当 经庭审质证。

  八、 关于对自首、立功的被告人 的处罚

  对具有自首、立功情节的被告人 是否从宽处罚、从宽处罚的幅度,应 当考虑其犯罪事实、犯罪性质、犯罪 情节、危害后果、社会影响、被告人 的主观恶性和人身危险性等。自首的 还应考虑投案的主动性、供述的及时 性和稳定性等。立功的还应考虑检举 揭发罪行的轻重、被检举揭发的人可 能或者已经被判处的刑罚、提供的线 索对侦破案件或者协助抓捕其他犯罪 嫌疑人所起作用的大小等。

  轻的,可以免除处罚。类似情况下, 对具有自首情节的被告人的从宽幅度 要适当宽于具有立功情节的被告人。

  虽然具有自首或者立功情节,但 犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严 重、被告人主观恶性深、人身危险性 大,或者在犯罪前即为规避法律、逃 避处罚而准备自首、立功的,可以不 从宽处罚。

  对于被告人具有自首、立功情节, 同时又有累犯、毒品再犯等法定从重 处罚情节的,既要考虑自首、立功的 具体情节,又要考虑被告人的主观恶 性、人身危险性等因素,综合分析判 断,确定从宽或者从严处罚.累犯的 前罪为非暴力犯罪的,一般可以从宽 处罚,前罪为暴力犯罪或者前、后罪 为同类犯罪的,可以不从宽处罚。

  在共同犯罪案件中,对具有自首、 立功情节的被告人的处罚,应注意共 同犯罪人以及首要分子、主犯、从犯 之间的量刑平衡。犯罪集团的首要分 子、共同犯罪的主犯检举揭发或者协 助司法机关抓捕同案地位、作用较次 的犯罪分子的,从宽处罚与否应当从 严掌握,如果从轻处罚可能导致全案 量刑失衡的,一般不从轻处罚;如果 检举揭发或者协助司法机关抓捕的是 其他案件中罪行同样严重的犯罪分子, 一般应依法从宽处罚。对于犯罪集团 的一般成员、共同犯罪的从犯立功的, 特别是协助抓捕首要分子、主犯的, 应当充分体现政策,依法从宽处罚。

  【司法指导文件I・注释】

  】.关于“明知他人报案而在现场 等待的情形如果犯罪嫌疑人系因受 伤、醉酒、被群众包围等客观因素而 未能逃跑,或者滞留现场是寻找作案 机会、继续作案而非等待抓捕,则不 能认定为自动投案。 关于如实供述的时间限制。犯 罪嫌疑人投案后一直未主动如实供述 主要犯罪事实,如在侦查机关掌握证 据后才交代;在一审庭审中才交代; 在二审庭审或二审发回重审中才交代, 这类情形不能认定为自首. 【司法指导文件

  《最高人民法院关于常见犯罪的量 刑指导意见》(法发〔2017〕7号, 20170401)

  三、常见量刑情节的适用 对于自首情节,综合考虑自首 的动机、时间、方式、罪行轻重、如实 供述罪行的程度以及悔罪表现等情况, 可以减少基准刑的40%以下;犯罪较 轻的,可以减少基准刑的40%以上或 者依法免除处罚 恶意利用自首规避法 律制裁等不足以从宽处罚的除外。 对于坦白情节,综合考虑如实 供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以 及悔罪程度等情况,确定从宽的幅度口 (1) 如实供述自己罪行的,可以 减少基准刑的20%以下;

  (2) 如实供述司法机关尚未掌握 的同种较重罪行的,可以减少基准刑 的10%—30% (因如实供述自己罪 行,避免特别严重后果发生的,可以 减少基准刑的30%—50% ) o 对于当庭自愿认罪的,根据犯 罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以 及悔罪表现等情况,可以减少基准刑 的10%以下。依法认定自首、坦白的 除外。 【司法指导文件III】

  《最高人民法院关于贯彻宽严相济 刑事政策的若干意见》(法发〔2010〕 9 号,20100208)

  17.对于自首的被告人,除了罪 行极其严重、主观恶性极族、人身危 险性极大,或者恶意地利用自首规避 法律制裁者以外,--般均应当依法从 宽处罚。

  对于亲属以不同形式送被告人归 案或协助司法机关抓获被告人而认定 为自首的,原则上都应当依法从宽处 罚;有的虽然不能认定为自首,但考 虑到被告人亲属支持司法机关工作, 促使被告人到案、认罪、悔罪,在决 定对被告人具体处罚时,也应当予以 充分考虑。

  【司法指导文件IV】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理职务犯罪案件认定自首、立 功等量刑情节若干问题的意见》(法 发〔2009〕13 号,20090312)

  一、关于自首的认定和处理

  根据刑法第六十七条第一款的规 定,成立自首需同时具备自动投案和 如实供述自己的罪行两个要件。犯罪 事实或者犯罪分子未被办案机关掌握, 或者虽被掌握,但犯罪分子尚未受到 调查谈话、讯问.或者未被宣布采取 调査措施或者强制措施时,向办案机 关投案的,是自动投案 在此期间如 实交代自己的主要犯罪事实的,应当 认定为自首。

  犯罪分子向所在单位等办案机关 以外的单位、组织或者有关负责人员 投案的,应当视为自动投案。

  没有自动投案,在办案机关调查 谈话、讯问、采取调査措施或者强制 措施期间,犯罪分子如实交代办案机 关掌握的线索所针对的事实的,不能 认定为自首。

  没有自动投案,但具有以下情形 之一的,以自首论:(1)犯罪分子如 实交代办案机关未掌握的罪行,与办 案机关已掌握的罪行属不同种罪行的; (2)办案机关所掌握线索针对的犯罪 事实不成立,在此范围外犯罪分子交 代同种罪行的:

  单位犯罪案件中,单位集体决定 或者单位负责人决定而自动投案,如 实交代单位犯罪事实的,或者单位直 接负责的主管人员自动投案,如实交 代单位犯罪事实的,应当认定为单位 自首:单位自首的,直接负责的主管 人员和直接责任人员未自动投案,但 如实交代自§知道的犯罪事实的,可 以视为自首;拒不交代自己知道的犯 罪事实或者逃避法律追究的,不应当 认定为自首。单位没有自首,直接责 任人员自动投案并如实交代自己知道 的犯罪事实的,对该直接责任人员应 当认定为自首。

  对于具有自首情节的犯罪分子, 办案机关移送案件时应当予以说明并 移交相关证据材料。

  对于具有自首情节的犯罪分子, 应当根据犯罪的事实、性质、情节和 对于社会的危害程度,结合自动投案 的动机、阶段、客观环境,交代犯罪 事实的完整性、稳定性以及悔罪表现 等具体情节,依法决定是否从轻、减 轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚 的幅度°

  三、关于如实交代犯罪事实的认 定和处理

  犯罪分子依法不成立自首,但如 实交代犯罪事实,有下列情形之一的, 可以酌情从轻处罚:(1)办案机关掌 握部分犯罪事实,犯罪分子交代了同 种其他犯罪事实的;(2)办案机关掌 握的证据不充分,犯罪分子如实交代 有助于收集定案证据的'

  犯罪分子如实交代犯罪事实,有 下列情形之一的,一般应当从轻处罚: (1)办案机关仅掌握小部分犯罪事 实,犯罪分子交代了大部分未被掌握 的同种犯罪事实的;(2)如实交代对 于定案证据的收集有重要作用的-

  【司法指导文件V】

  《最高人民法院、最高人民检察院、 海关总署关于办理走私刑事案件适用法 律若干问题的意见》(法〔2002〕139 号,20020708)

  二十一、关于单位走私犯罪案件 自首的认定问题

  在办理单位走私犯罪案件中,对 单位集体决定自首的,或者单位直接 负责的主管人员自首的,应当认定单 位自首。认定单位自首后,如实交代 主要犯罪事实的单位负责的其他主管

  人员和其他直接责任人员,可视为自 首,但对拒不交代主要犯罪事实或逃 避法律追究的人员,不以自首论。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第59号:庄保金抢劫 案〕犯罪嫌疑人一经传唤,即如实供 认犯罪事实的,可否认定为自首?

  如果行为人是因形迹可疑受到公 安人员查问,如实供述自己的罪行, 应认定为自首;如果行为人是被作为 犯罪嫌疑人被侦查机关讯问,供认了 犯罪事实的,不应认定为自首。

  〔参考案例第66号:姚伟林、刘 宗培、庄晓华非法制造注册商标标识 案〕举报同案犯并如实交代自己参与 共同犯罪事实的应否认定为自首?

  被告人为泄私愤,向公安机关举 报同案犯的共同犯罪事实,且查证属 实,不属于有立功表现,但被告人在 举报同案犯时如实供述自己参与共同 犯罪的事实、应当认定有自首情节, 并可从轻处罚。

  〔参考案例第80号:王洪斌故意 杀人案〕到公安机关报假案与自动投 案的区别应如何把握?

  案发后到公安机关报假案,编造 虚假情况,欺骗司法机关,被识破后 被抓获的,不属投案自首C

  〔参考案例第134号:明安华抢劫 案〕犯罪后到公安机关了解案情是否 属于自动投案?

  行为人没有投案动机,只是到公 安机关了解被害人是否死亡等案情, 被事先已掌握事实的公安机关抓获的, 即便行为人事后如实供述主要犯罪事 实,也不属于自动投案。

  〔参考案例第172号:刘某诉江某 故意伤害案〕自诉案件中的自首情节 如何认定?

  只要符合自首成立的法定条件, 无论是公诉案件还是自诉案件,都应 当认定为自首,不能因自诉案件的犯 罪事实和犯罪嫌疑人容易被司法机关 发现和掌握,就不适用刑法关于自首 的规定。

  〔参考案例第255号:杜祖斌、周 起才抢劫案〕自动投案后没有如实供 述同案犯是否构成自首?

  共同实行犯成立自首,不仅要求 其在自动投案后,如实供述自己直接 实施的犯罪行为.还应如实供述与其 共同实施犯罪的其他实行犯。否则, 这种供述就是不彻底、不如实的,不 成立自首。

  〔参考案例第381号:董保卫、李 志林等盗窃、收购赃物案〕投案动机 和目的是否影响自首成立?

  被告人基于获取赏金、报复同案 犯等原因到有关部门投案并如实供述 自己罪行的,不影响自首成立。

  〔参考案例第394号:陈国策故意 伤害案〕实施犯罪行为后,滞留犯罪 现场等候警方处理的行为,能否认定 自动投案?

  被告人在故意伤害犯罪过程中多 次用电话报警,但报警内容未涉及自 己的犯罪行为,案发后滞留现场等候 警方处理,并在警方讯问后如实供述 主要犯罪事实的,应当认定为自首。

  〔参考案例第411号:何荣华强 奸、盗窃案〕如何理解“如实供述司 法机关还未掌握的本人其他罪行”?

  刑法第六十七条“如实供述司法 机关还未掌握的本人其他罪行”中的 “司法机关”不仅指正在侦查、起诉、 审判的司法机关,也包括其他司法机 关,实践中可分三种情况灵活掌握: 如果犯罪嫌疑人、被告人所 和余罪尚未被查明、通缉,或者虽已 被通缉,但通缉资料不全面,内容不 准确,正在侦查、起诉、审判当前犯 罪的司法机关并不掌握,或者很难、 几乎不可能通过比对查证等方式掌握 犯罪嫌疑人所犯余罪的,此时的“司 法机关”仅指直接办案机关Q 如果犯罪嫌疑人所犯前罪已 被通缉,正在侦查、起诉、审判当前 犯罪的司法机关可以通过通缉资料掌 握该犯罪嫌疑人、被告人所犯前罪的 情况下,“司法机关”应当包括通缉 令覆盖范围内的所有司法机关。 如果犯罪嫌疑人或被告人先 行实施的犯罪行为虽已被其他司法机 关掌握,但因地处偏僻、路途遥远或 通信不便等原因,客观上使控制犯罪 嫌疑人、被告人的司法机关在侦查、 起诉、审判当前犯罪过程中,难以了 解、发现之前犯罪事实的,可以将之 前的犯罪事实视为司法机关还未掌握 的罪行,这时的“司法机关”仍指直 接办案的司法机关G 〔参考案例第437号:周建龙盗窃 案〕向被害人投案的行为是否认定为 自首?

  仅向被害人承认作案,但没有接 受司法机关处理意愿的行为,不能认 定为自首。

  〔参考案例第465号:刘兵故意杀 人案〕如何认定自动投案中的“形迹 可疑”?

  判断行为人是否属于“形迹可 疑”,关键就是看司法机关能否依凭现 有证据特别是客观性证据在行为人与 具体案件之间建立起直接、明确、紧 密的联系,依据当时证据行为人作案 的可能性已经大大提高,达到了被确 定为“犯罪嫌疑人”的程度”能建立 起这种联系的,行为人就属于犯罪嫌 疑人;建立不起这种联系,而主要是 凭经验、直觉认为行为人有作案可能 的,行为人就属于“形迹可疑”。行 为人在因“形迹可疑”受到盘问、教 育时主动交代自己所犯罪行的,应当 认定为自动投案,构成自首,

  〔参考案例第468号:沈利潮抢劫 案〕行政拘留期间交代犯罪行为的能 否认定为自首?

  侦查机关以侦破刑事案件为目的, 在已掌握部分犯罪线索的情况下,以 行政违法为由将犯罪嫌疑人行政拘留, 后者在行政拘留期间交代自己犯罪行 为的,不能认定为自首。但是,如果 侦查机关事先对犯罪行为不知情,仅 因特定违法行为对某人行政拘留,后 者主动交代侦查机关尚未掌握的犯罪 事实,或者交代侦查机关尚未掌握的 其他非同种犯罪事实,符合自首条件 的,应当认定为自首0

  〔参考案例第476号:赵春昌故意 杀人案〕如何认定“经查实确已准备 去投案”的自首?

  “经查实确已准备去投案”的情形 视为自动投案的,必须具备以下条件: 第一,从主观上讲,犯罪嫌疑人 要有真实的投案意愿,即不论出于何 种投案动机,犯罪嫌疑人本人必须具 有自动投案的意志.具体而言,在认 识因素方面,犯罪嫌疑人要具有主动 到案接受司法机关处理的意思表示; 在意志因素方面,准备投案的行为不 违背其本人的意志G

  第二,从客观上讲,犯罪嫌疑人 要有准备投案的客观表现,这是认定 准备投案的关键,如在投案自首之前 准备钱物,妥善安排后事,在紧急情 况下保护现场、抢救被害人等待警方 到场等,当确有证据充分证明其有为 投案而做准备的行为表现,才可认定 准备投案.

  第三,犯罪嫌疑人没有实施自动 投案行为是因为被公安机关及时抓获, 也就是说,如果没有公安机关的及时 介入,犯罪嫌疑人将会实施向有关机 关主动投案的行为-

  第四,主、客观相一致,且必须 有证据证实.尤其是对于尚未来得及 向有关单位或有关负责人员表明投案 意愿即被抓获的情况,对此,一般应 从抓获时犯罪分子是否进行反抗、是 否有准备外逃的迹象,其他证人关于 犯罪嫌疑人被抓获前言行的证言、犯 罪嫌疑人是否有准备投案的客观表现 等方面进行综合审查判断。

  总体上讲,“准备投案”不能仅 是犯罪嫌疑人的一种纯心理活动,必 须有一定的言语或行为表现来进行佐 证.至于是否必须要有行为表示,则 要看当时的具体情况,如果仅有愿意 投案的言语表示,而时间和条件又允 许,却在没有正当理由的情况下一直 无任何去投案的行为迹象,就难以认 定属于准备投案。

  〔参考案例第525号:王秋明故意 伤害案〕被告人在案发后电话报警的 行为是否成立自首?

  行为人作案后,以电话方式报警 能否成立自首应当结合案情具体分析: (1 )电话中明确表示投案意图,到案 后如实供述犯罪事实的,成立自首; (2)电话报警时虽然没有明确投案意 图,但在警方根据报警线索到达犯罪 现场或抢救现场后,未通过调查将其 列为犯罪嫌疑人或采取强制措施前, 主动向警方供述犯罪事实的,或者展 于因形迹可疑,经盘问主动如实供述 罪行的,成立自首;(3)作案后主动 电话报.警但未明确供述其主要犯罪事 实,或在警方到达后仍未主动供述主 要犯罪事实。警方通过调查工作已将 其列为犯罪嫌疑人后才如实供述罪行 的,不能成立自首

  〔参考案例第565号:闫光富故意 杀人案〕犯罪嫌疑人在公安机关通知 后到案,但在公安机关掌握部分证据 后始供述的,是否成立自首?

  犯罪嫌疑人接到公安机关调查通 知后到案,但未供述犯罪事实,在公 安机关掌握了部分证据后始予供述的, 不能构成自首。

  〔参考案例第593号:彭佳升贩 卖、运输毒品案〕因运输毒品被抓获 后又如实供述司法机关未掌握的贩卖 毒品罪行是否成立自首?

  对如实供述司法机关尚未掌握的 选择性罪名中的某一罪行以自首论, 会导致量刑上的不均衡。因运输毒品 被抓获后,又如实供述司法机关未掌 握的贩卖毒品罪行,不构成自首。

  〔参考案例第598号:张东生故意 杀人案〕被告人具备自首要件,其亲 属不配合抓捕的是否成立自首?

  被告人具备自首要件,其亲属不 配合抓捕的不影响自首的成立。

  〔参考案例第696号;谭继伟交通 肇事案〕交通肇事后报警并留在现场 等候处理的,应认定为自动投案?

  司法实践中,以下几类交通肇事 后报警,并在现场等候处理的行为, 均应认定为自首:(1)交通肇事后, 立即报警,保护现场、抢救伤员和财 产,归案后又如实供述自己罪行的; 交通肇事后,委托他人代为报 警,自己忙于保护现场、抢救伤员和 财产,归案后又如实供述自己罪行的; 交通肇事后,明知他人已经报 警.自己在现场等候交警部门处理, 归案后又如实供述自己罪行的。 〔参考案例第698号:熊华君故意 伤害案〕现场待捕型自首如何认定?

  考虑到犯罪嫌疑人投案的主动性 和自愿性,认定现场待捕型自首还应 该具备以下四个条件:

  第一,现场待捕的非被动性。如 果犯罪嫌疑人•作案后由于被害人阻拦、 群众围堵等客观情况而难以离去,或 因受伤、突发疾病等自身缘故无法离 开现场,或留在现场是为了继续犯罪. 或类似列举情形的,都不应该视为 自首,,

  第二,对于他人报案的明知性。 只要行为人的精神、智力等同于常人, 也可推断行为人应当知道有人已经报 案。例如,案发现场有大量围观群众, 即使行为人没有听到、看到有人报案, 但可以推断其有人已报案或者会报案。 当然,对他人是否报案的合理推断, 应当根据案件当时的实际情况,如案 发的时间是白天还是晚上,案发当时 是否有目击者、目击者的数量、目击 者的行为表现等进行综合判断。犯罪 嫌疑人明知他人已经报案,仍然留在 现场等待抓捕,可以视为犯罪嫌疑人 对他人报案行为的一种追认°

  第三,被抓捕时行为的服从性。 在公安人员到场后主动承认犯罪行为, 表现为基于本人意志,自愿置身于司 法控制之下:犯罪嫌疑人对于公安人 员到现场的抓捕在行为上应表现为顺 从配合,这种顺从配合不仅要表现在 被抓捕时,还应表现在此后的押解过 程中。

  第四,供认犯罪事实的彻底性。 犯罪嫌疑人应如实供述自身罪行,对 犯罪事实供认不讳,这是自首“如实 供述”条件的要求。

  〔参考案例第699号:吕志明故意 杀人、强奸、放火案〕如何认定“送 亲归案”情形下的自动投案? “自动投案”对于投案目的有 特定要求,即行为人必须明确告知其 到司法机关的目的是投案,接受司法 机关的处理:如果行为人主动到司法 机关的目的是为自己开脱罪责或者表 明自己“清白”的,则不符合自动投 案的本质要求,不能认定为自动投案。 将“送亲归案”认定为自动投 案的重要前提条件是,犯罪嫌疑人的 亲友已知道犯罪嫌疑人实施了一种或 几种犯罪行为。即犯罪嫌疑人的亲友 明知犯罪嫌疑人实施了犯罪行为,仍 然主动联系有关机关或人员,亲自 “陪首”或者“送首”,目的是将犯罪 嫌疑人有效地置于司法机关的控制之 下,使犯罪嫌疑人承担相应的法律后 果。如果亲友并不明知犯罪嫌疑人实 施了犯罪行为,亲友主动与司法机关 联系的目的并不是让犯罪嫌疑人接受 司法机关的处理,而是为了撇清犯罪 嫌疑,则不应认定为自动投案以

  〔参考案例第700号:袁翌琳故意 杀人案〕对亲属报警并协助公安机关 抓获被告人行为的认定? 如果犯罪分子并不明知亲属已 向公安机关报警或者公安机关正在前 来抓捕,其主观方面的对抗性或非对 抗性均无从体现,此种情形下即使犯 罪分子没有拒捕行为,也不能认定为 自动投案。 只要亲属的行为产生了将犯罪 分子置于司法机关控制之下的实际效 果,即使犯罪分子不符合自首的条件, 法院在量刑时也可将亲属的行为作为 酌情从轻处罚的情节予以考虑,以体 现刑法的谦抑性、〉 〔参考案例第701号:周元军故意 杀人案〕不明知自己已被公安机关实 际控制而投案的,是否成立自首? 不明知自己已被公安机关实际 控制而投案的,不认定为自首,但可 酌情从轻处罚。 自动投案中的“强制措施”与 刑事诉讼法规定的“强制措施”既有 区别又有联系,两者存在某种程度的 交叉。前者是指时犯罪嫌疑人人身实 施的实际控制或管控,尽管其不要求 履行刑事诉讼法规定的程序,但对犯 罪嫌疑人的实际控制也可能发生在已 经对其适用刑事诉讼法规定的“强制 措施”后,且这种情形在司法实践中 发生的概率更高;另外,即使犯罪嫌 疑人已被采取了刑事诉讼法规定的 “强制措施”,其人身仍有可能并未被 司法机关实际控制,如在犯罪嫌疑人 被取保候审后脱保,监视居住后潜逃, 或者羁押期间脱逃。在这些情况下, 司法机关对犯罪嫌疑人并未形成事实 上的控制,犯罪嫌疑人对其行为和活 动仍能作自由决定,只要其实施了投 案行为,就应当认为其是在尚未被采 取“强制措施”前的自动投案。 司法实践中,还有一些因客观 条件限制类似“逃无可逃”的情形, 同样因为失去自动的客观前提,不能 认定为自动投案。例如,自然环境与 条件限制了犯罪人的行动自由,犯罪 人作案后根本无条件和机会逃避抓捕, 或者犯罪人在作案过程中遭遇生命、 健康的重大危险,别无选择时报案求 助于公安机关的,此类情况下,犯罪 人处于“逃无可逃”、别无选择的情 形,其投案并非主动、自愿所为,而 是因客观条件使其别无选择,迫不得 已而为之的,不能认定为自动投案。 〔参考案例第702号:张某等抢 劫、盗窃案〕接受公安人员盘问时, 当场被搜出与犯罪有关的物品后,才 交代犯罪事实的,能否视为自动投案? 行为人因形迹可疑被盘问时,当 场被搜出与犯罪有关的物品后,行为 人已不属于“形迹可疑”.而是具有 “犯罪嫌疑”的明显证据,其罪行已 被司法机关发觉,故交代犯罪事实对 确定犯罪嫌疑人无实质意义,不能认 定为投案自首。

  〔参考案例第703号:蒋文正爆 炸、敲诈勒索案〕余罪自首中如何认 定“不同种罪行"?

  行为人主动供述的公安机关未掌 握的两起敲诈勒索罪行,与公安机关 已掌握的爆炸后敲诈勒索罪行属同种 罪行,不构成自首。

  〔参考案例第705号:李吉林故意 杀人案〕如实供述杀人罪行后,又翻 供称被害人先实施严重伤害行为的, 能否认定为对主要犯罪事实的翻供?

  被告人如实供述杀人罪行后,义 翻供称被害人先实施严重伤害行为的, 应当视为对主要犯罪事实的翻供,不 能构成自首。

  〔参考案例第709号:吴江、李晓 光挪用公款案〕职务犯罪中如何认定 自首?

  职务犯罪案件中,被告人须在监 察部门对其采取明确的调查措施前投 案,方能构成自动投案,在此前提下 符合自首其他构成要件的,依法应认 定为自首。

  〔参考案例第718号:张春亭故意 杀人、盗窃案〕交代司法机关尚未掌 握的案发起因构成其他犯罪的,是否 属于自首?

  交代司法机关尚未掌握的案发起 因构成其他犯罪,且两个罪行在法律、 事实上并不具有密切关联的,应当认 定为自首。

  〔参考案例第747号:汪某故意杀 人、敲诈勒索案〕如实供述的罪行与 司法机关已经掌握的罪行在事实上密 切关联的,是否构成自首?

  在事实上密切关联的犯罪,是指 不同犯罪之间在犯罪的时间、地点、 方法(手段)、对象、结果等客观事 实特征方面有密切联系。如某人用炸 药报复杀人,其因故意杀人被捕后, 主动供述了其购买了较大数量硝酸饺 等原料制造炸药的行为,其行为又构 成非法制造爆炸物罪,与司法机关此 前掌握的故意杀人罪不是同一罪名, 但因其在供述故意杀人犯罪事实时, 必须如实供述作为犯罪工具的爆炸物 的来源,因而.其所触犯的两个罪名 在事实上有紧密关联,其主动供述制 造炸药的行为不能认定为自首匚,

  〔参考案例第755号:刘某、姚某 挪用公款案〕如何认定职务犯罪案件 中的自首及把握办案机关掌握的线索 范围?

  职务犯罪案件中“办案机关掌握 的线,索”,不限于直接查证犯罪事实的 线索,还包括与查证犯罪事实有关联 的线索。“线索”本身是一个中性概 念,线索不等于犯罪事实本身,有时 甚至不能起到直接查证犯罪事实的作 用。在刑事案件中,“线索”大致可 以分为两种类型:一种是能够直接查 证犯罪事实的线索;另一种是不能直 接查证犯罪事实,但与查证犯罪事实 有关联的线索 如果办案机关掌握了 第一类线索,就应视为掌握了一定的 犯罪事实,犯罪分子在被据此调查谈 话时交代犯罪事实的,不能认定为自 首。如果办案机关掌握了第二类线索, 因该类线索不能直接查证犯罪事实, 犯罪分子在被调查谈话期间交代犯罪 事实的,是否构成自首存在争议。事 实上,根据此类线索虽不能直接认定 犯罪事实,但此类线索具有指向犯罪 事实的作用。办案机关掌握此类线索 后,能够研判行为人可能涉嫌的犯罪 性质和类型。一般而言,办案机关找 行为人调查谈话具有一定的针对性, 行为人由此交待犯罪事实的,应该认 定属于此线索针对的事实,不能认定 为自首“

  〔参考案例第776号:徐凤抢劫 案〕公安机关确定犯罪嫌疑人并以其 他名义通知其到案后,如实供述犯罪 事实,但一审判决前翻供的,是否构 成自首?

  被告人到案后,在侦查、起诉阶 段一直如实供述主要犯罪事实.但在 一审庭审时翻供,不应认定为自首『

  〔参考案例第780号:尚娟盗窃 案〕明知他人报案而留在现场,抓捕 时亦无拒捕行为,且如实供认犯罪事 实的,是否构成自首? 要将“明知他人报案而在现场 等待”的情形认定为自动投案,必须 是犯罪嫌疑人积极主动在现场等待, 是有机会逃走而未选择逃走,即犯罪 嫌疑人属于“能逃而不逃”的情形。 “能逃而不逃”应当依据客观 条件进行认定。对客观上不具备逃走 条件的犯罪嫌疑人,即使存在投案的 主动性、自愿性,也不应认定为自首<= 如对实施盗窃后被人发现报警,不论 是因害怕被追究刑事责任还是为了争 取从轻处罚,只要留在现场等待的, 都应当视为自动投案;而对实施盗窃 后被人发现报警并包围,而留在现场 被抓获的,就不应视为自动投案口因 为后一种情形中,犯罪嫌疑人客观上 逃不掉,故不属于“能逃而不逃"的 情形, “明知他人报案而在现场等 待"中的“现场”不限于作案现场。 在作案现场以外的其他场合,如果犯 罪嫌疑人明知他人报案,而自愿等待 抓捕,且无拒捕行为,如实供述罪行 的,同样体现了犯罪嫌疑人的主动性 和自愿性,也应当认定为自首。 〔参考案例第811号:赵新正故意 杀人案〕如何认定“已准备去投案” 和“正在投案途中”?

  “已准备去投案”表明主动、直 接的投案行为尚未开始,只是在为投 案做准备工作;“正在授案途中”表 明投案的行为已经开始,即已经启程 前往特定机关投案,只是由于时间和 空间的差距而尚未完成投案即被抓获。

  〔参考案例第831号:李国仁故意 杀人案〕杀人后主动报警表示投案, 等待抓捕期间夂实施犯罪的,能否认 定为自首?

  犯罪嫌疑人在其打电话表示投案 后,还继续实施犯罪,表明其主观上 并未彻底放弃和终止继续犯罪的意图, 缺乏自愿将自己置于司法机关的控制 之下,接受审查和裁判的主观意愿, 不属于自动投案,不具备自首的本质 特征,不构成自首:

  〔参考案例第880号:杨金凤、赵 琪等诈骗案)自动投案的行为发生在 犯罪嫌疑人被办案机关控制之后的是 否成立自首?

  犯罪嫌疑人被司法机关控制后, 经允许脱离控制,又按指令自行到案 并如实供述犯罪事实的,不构成自首。

  〔参考案例第926号:喻春等故意 杀人案〕在共同犯罪案件中如何认定 “如实供述主要犯罪事实”?

  在共同犯罪案件中,分析被告人 是否如实供述主要犯罪事实,一是看 交代同案犯关联事实的程度,是否如 实供述其所知的同案犯实施的共同犯 罪事实;二是看如实供述的时间节点, 如果犯罪嫌疑人如实供述的时间节点 是在其他同案犯已作相关供述之后, 其是被迫作出如实供述的,那其实质 上就不具有主动交付于司法机关监管 的意愿,不符合自首制度设立的初衷, 故不能认定构成自首。

  〔参考案例第941号:冯维达、周 峰故意杀人案〕行为人对其主观心态 的辩解是否影响自首的成立?

  “如实供述自己的罪行(主要犯 罪事实)”不仅要求行为人如实供述 客观行为,还要求如实供述其犯罪时 的主观心态,否则就不能认定为自首。 例如,行为人在自动投案后如实交代 了持刀取得被害人财物的犯罪事实, 但辩解其行为不构成抢劫罪,而是抢 夺罪,这其实是行为人对行为法律性 质的一种主观认识,认识的对错不能 否认其如实供述了犯罪事实。反之, 如果行为人自动投案后虽然承认从被 害人处取得财物,但辩称是被害人归 还给他的欠款,否认具有非法占有被 害人财物的主观心态,则属于未如实 供述主要犯罪事实,不能认定为自首。

  〔参考案例第942号:张芳元故意 杀人案〕如何区分“形迹可疑人”与 “犯罪嫌疑人”?

  “形迹可疑”和“犯罪嫌疑”之 间的区别主要在于:一是产生怀疑的 依据不同:对“形迹可疑”的判断主 要是依据工作经验和常识、常情、常 理,有时甚至是依据直觉所形成的猜 测;“犯罪嫌疑”则是对所掌握的证 据分析、判断后形成的推定,有被合 理怀疑的事实根据。二是对证据和线 索的要求程度不同。“形迹可疑”仅 是针对特定行为人的衣着、举止、言 谈或者表情而产生的一般性怀疑,司 法人员无须掌握任何与特定案件相关 联的证据或线索;而“犯罪嫌疑”则 是有针对性的怀疑,强调司法人员必 须以一定的线索、证据为依据,将行 为人与某种具体犯罪相联系。简言之, 行为人如实供述罪行之前司法机关是 否已经掌握足以合理怀疑行为人实施 某种犯罪的证据或者线索,从而在行 为人与具体案件之间建立起直接、明 确的联系,是区分“形迹可疑”与 “犯罪嫌疑”的关键〉

  〔参考案例第1037号:杨文博非 法持有毒品案〕因形迹可疑被盘查时 发现持有可疑物品,在被带至公安机 关接受调查时如实供述了非法持有毒 品事实的,是否成立自首?

  因形迹可疑被盘查时发现随身携 带的挎包内藏有可疑物品,在被带至 公安机关接受调查时,如实供述了非 法持有毒品事实的,不构成自首。

  〔参考案例第1044号:黄光故意 杀人、诈骗案〕打电话报警但未承认 自己实施犯罪行为的是否认定为自首?

  被告人打电话报警,并不必然将 自己置身于犯罪嫌疑人的身份 公安 机关直到经过大量调查工作,取得一 定证据后,才查明真相。被告人的报 警行为与公安机关之后将其作为犯罪 嫌疑人釆取强制措施之间没有关联性, 故不构成自首°

  〔参考案例第1050号:台州市黄 岩恒光金属加工有限公司、周正友污 染环境案〕如何认定行政主管部门与 公安机关联合执法案件中的自动投案? 环保部门是污染环境罪的办案 机关之一,环保部门在进行调查谈话 时已经初步掌握了本案的犯罪事实, 其接受谈话的行为不能认定自动投案。 案件移送到公安机关后,被告人再主 动投案,更不能认定为自动投案,从 而不能成立自首: 行政执法移送案件的自动投案 主要有三种情形:(1)在犯罪事实和 犯罪嫌疑人未被发现或者犯罪事实已 被发觉,犯罪嫌疑人尚未被发觉以前, 向公安、检察、法院等司法机关投案, 或者向相关行政执法部门投案,都可 以认定为自动投案心(2)犯罪事实和 犯罪嫌疑人均已被发觉,但犯罪嫌疑 人尚未受到办案机关调查谈话或者被 宣布调查措施以前,向公安、检察、 法院等■司法机关投案,或者向相关行 政执法部门投案,也可以认定为自动 投案.(3)犯罪事实和犯罪嫌疑人均 已在检查过程中被发觉,并已受到行 政执法部门的调查,再到公安等司法 机关投案的,不能视为自动投案。 [参考案例第1059号:韩永仁故 意伤害案〕“明知他人报案而在现场 等待”情形的具体认定?

  行为人根据现场情况,有合理依 据判断有人及时报案的,属于“明知 他人报案”;行为人在案发后有足够的 时间、条件能逃跑而未逃跑,自愿在 现场等待被抓捕的,属于“在现场等 待”。具体来说,一是需要判断行为人 在当时的情况下是否有条件逃走,如 果行为人因为受伤、意识不清、被群 众包围等客观因素而不得不留在现场, 并非能够自由选择是否留在现场,则 不能认定为自动投案。二是需要判断 行为人不逃走的主观目的是什么,如 果滞留现场是为了寻找作案机会、继 续作案等而非等待抓捕,则不能认定 为自动投案。

  〔参考案例第1078号:徐勇故意 杀人案〕关于自首情节中“确已准备 去投案”的认定?

  对“准备去投案”的认定,应当 强调的不仅仅是被告人的心理活动, 更重要的是已经为投案实施了一定的 准备活动,客观行为已经能够清楚地 反映准备投案的主观心态。具体而言, 可以从以下几个方面认定被告人是否 “确已准备去投案”:

  第一,必须有准备投案的客观行 为。被告人必须在投案意愿的支配下, 为投案实施了一定的准备行为,并且 有客观的事实、证据来加以证明:例 如,被告人已向他人表示将要投案, 但在时间和条件允许的情况下,却一 直没有任何为投案做准备的行为,这 种情形就不能认定为准备投案

  第二,准备行为必须是与投案相 关的必要行为°从司法实践来看,可 以归入投案准备的行为主要有两类: 一是为投案准备工具、创造条件的情 形,如了解投案对象和场所路线,为 投案准备交通工具、生活用具,请求 父母、亲友陪同投案,正在书写供词 准备带去投案,因受伤等原因正在寻 找他人代为投案,等等;二是为投案 解除后顾之忧、安排后事的情形,如 投案前与亲友告别,交代债权债务, 安排赡养老人、抚养子女事宜,等等。 一般来说,以上情形都可以认定为是 与投案相关的必要行为反之,对那 些与投案并无直接关系亦非必要的情 形,则不能认定为准备投案C如被告 人归案后辩称,归案前正在四处查找 同案犯下落,准备找到之后带着立功 线索投案的,即便该辩解有其他证据 支持,但由于此情形并非投案的必要 准备行为,在投案时间上也不可预期, 故一般不能认定为准备投案。

  第三,准备行为必须能够清楚地 反映投案意愿口即便准备行为是与投 案相关的必要行为,也要对•是否能够 清楚地反映出被告人的投案意愿进行 审查,;有的准备行为能够较为明显地 反映出被告人的投案意愿,如请求亲 友陪同投案,但也有一些准备行为具 有双重性质,如准备交通工具、与家 人告别,既可能是为投案创造条件或 者解除后顾之忧,也可能是为潜逃做 准备,对这种情形,如果仅有被告人 供述,缺乏其他证据有力印证的,由 于所谓的准备行为并不能清楚地反映 出投案意愿,一般就不能认定为准备 投案—

  第四,投案意愿必须具有连续性。 被告人的投案意愿必须具有连续性, 产生投案意愿、准备投案之后又改变 初衷的,或者犹豫不决的,一般不能 认定为准备投案。例如,被告人在原 籍地作案后外逃,在亲属的劝说下准 备投案而返回原籍地,但返回后一个 月一直未去投案,后被公安机关抓获, 被告人辩称准备投案,其亲属也能证 明说服被告人返回原籍地准备投案的 过程。但是,所谓的“准备投案”竟 然准备了一个月,这说明其投案意愿 发生了变化。实际上,从客观行为看, 被告人返回原籍地时确实是准备投案, 但之后又放弃了投案意愿,所以不能 认定为准备投案、又如,被告人确实 是在准备投案途中被公安人员抓获, 但在讯问时未能及时、如实供述犯罪 事实,在多次讯问后才如实供述的, 或者在抓捕时拒捕、逃跑的,都说明 其投案意愿存在反复,一般也不能认 定为准备投案。

  第五,准备投案必须有相应的证 据加以证明。对前述四个方面的审查 认定,都离不开相应的证据。对此, 可以从被告人准备投案行为的客观表 现、归案后供述的主动性和及时性、 相关证人对被告人归案前言行的证言 等方面进行综合审查判断 一般来说, 被告人辩称准备投案,却提不出相应 的证据线索,司法机关经查证也未发 现确能证明其已为投案做准备的证据 的,不能认定为准备投案。在有被告 人供述及相关证人证言等证据证明被 告人准备投案的情形下,必须认真审 查言词证据的客观性、真实性、关联 性,如分析供述与证言的印证关系、 有无矛盾之处、供述与证言是否稳定、 证言的制作时间、证人与被告人的亲 疏利害关系,同时将言词证据与其他 证据进行比对,审慎作出判断C,

  〔参考案例第1081号:吴某强奸、 故意伤害案〕行为人在取保候审期间 犯新罪而逃跑,被公安机关依法通缉 后又自动投案并如实供述罪行的,是 否认定全案构成自首?

  行为人因涉嫌犯强奸罪而被取保 候审,在此期间内逃跑,其后自动投 案的行为不应认定为自首;因涉嫌犯 故意伤害罪,在未被讯问、采取强制 措施之前逃跑,后又自动投案并如实 供述自己犯罪事实的,可以认定为自 首C因此,对其所犯故意伤害罪可认 定为自首,对其所犯强奸罪不应认定 为自首。

  〔参考案例第1084号:周某非法 持有毒品案〕非法持有毒品者主动向 公安机关上交毒品的,是否构成自首?

  非法持有毒品者主动向公安机关 上交毒品的,构成自首。

  第六十八条【立功】犯罪分子 有揭发他人犯罪行为,查证属实的, 或者提供重要线索,从而得以侦破 其他案件等立功表现的,可以从轻 或者减轻处罚;有重大立功表现的, 可以减轻或者免除处罚。

  【修正前条文】

  第六十八条 【立功】犯罪分子 有揭发他人犯罪行为、查证属实的, 或者提供重要线索,从而得以侦破其 他案件等立功表现的,可以从轻或者 减轻处罚;有重大立功表现的,可以 减轻或者免除处罚。

  犯罪后自首又有重大立功表现的, 应当减轻或者免除处罚。

  【修正说明】

  刑法修正案(八)第九条删去了 原条文第二款。

  【司法解释!]

  《最高人民法院关于处理自首和立 功具体应用法律若干问题的解释》 (法释〔1998〕8 号,19980509)

  第五条根据刑法第六十八条第 一款的规定,犯罪分子到案后有检举、 揭发他人犯罪行为,包括共同犯罪案 件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪 以外的其他犯罪,经査证属实;提供 侦破其他案件的重要线索,经査证属 实;阻止他人犯罪活动;协助司法机 关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案 犯);具有其他有利于国家和社会的突 出表现的,应当认定为有立功表现。

  第六条 共同犯罪案件的犯罪分 子到案后,揭发同案犯共同犯罪事实 的,可以酌情予以从轻处罚Q

  第七条根据刑法第六十八条第 一款的规定,犯罪分子有检举、揭发 他人重大犯罪行为,经查证属实;提 供侦破其他重大案件的重要线索,经 查证属实;阻止他人重大犯罪活动; 协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑 人(包括同案犯);对国家和社会有 其他重大贡献等表现的,应当认定为 有重大立功表现。

  前款所称“重大犯罪”、“重大案 件”、“重大犯罪嫌疑人”的标准,一 般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判 处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、 自治区、直辖市或者全国范围内有较 大影响等情形。

  【司法解释II]

  《最高人民法院关于适用刑法时间 效力规定若干问题的解释》(法释[1997] 5 号,19971001)

  第五条1997年9月30日以前犯 罪的犯罪分子,有揭发他人犯罪行为, 或者提供重要线索,从而得以侦破其 他案件等立功表现的,适用刑法第六 十八条的规定。

  【司法解释m】

  《最高人民法院关于〈中华人民 共和国刑法修正案(八)〉时间效力 问题的解释》(法释〔2011〕9号, 20110501)

  第五条2011年4月30日以前犯 罪,犯罪后自首又有重大立功表现的, 适用修正前刑法第六十八条第二款的 规定。

  【司法解释IV】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理行贿刑事案件具体应用法律 若干问题的解释》(法释〔2012〕22 号,20130101)

  第九条行贿人揭发受贿人与其 行贿无关的其他犯罪行为,査证属实 的,依照刑法第六十八条关于立功的 规定,可以从轻、减轻或者免除处罚。

  【司法指导文件I】

  《最高人民法院关于处理自首和立 功若干具体问题的意见》(法发〔2010〕 60 号,20101222)

  四、 关于立功线索来源的具体 认定

  犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫 等非法手段,或者被羁押后与律师、 亲友会见过程中违反监管规定,获取 他人犯罪线索并“检举揭发”的,不 能认定为有立功表现a

  犯罪分子将本人以往査办犯罪职 务活动中掌握的,或者从负有查办犯 罪、监管职责的国家工作人员处获取 的他人犯罪线索予以检举揭发的,不 能认定为有立功表现。

  犯罪分子亲友为使犯罪分子“立 功”,向司法机关提供他人犯罪线索、 协助抓捕犯罪嫌疑人的,不能认定为 犯罪分子有立功表现。

  五、 关于“协助抓捕其他犯罪嫌 疑人”的具体认定

  犯罪分子具有下列行为之一,使 司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的,属 于《解释》第五条规定的“协助司法 机关抓捕其他犯罪嫌疑人”:1.按照 司法机关的安排、以打电话、发信息 等方式将其他犯罪嫌疑人(包括同案 犯)约至指定地点的;2.按照司法机 关的安排,当场指认、辨认其他犯罪 嫌疑人(包括同案犯)的;3.带领侦 查人员抓获其他犯罪嫌疑人(包括同 案犯)的;4.提供司法机关尚未掌握 的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、 藏匿地址的,等等。

  犯罪分子提供同案犯姓名、住址、 体貌特征等基本情况,或者提供犯罪 前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络 方式、藏匿地址,司法机关据此抓捕 同案犯的,不能认定为协助司法机关 抓捕同案犯。

  六、关于立功线索的査证程序和 具体认定

  被告人在一、二审审理期间检举 揭发他人犯罪行为或者提供侦破其他 案件的重要线索,人民法院经审査认 为该线索内容具体、指向明确的,应 及时移交有关人民检察院或者公安机 关依法处理。

  侦査机关出具材料,表明在三个 月内还不能查证并抓获被检举揭发的 人,或者不能査实的,人民法院审理 案件可不再等待査证结果。

  被告人检举揭发他人犯罪行为或 者提供侦破其他案件的重要线索经査 证不属实,又重复提供同一线索,且 没有提出新的证据材料的,可以不再 査证。

  根据被告人检举揭发破获的他人 犯罪案件,如果已有审判结果,应当 依据判决确认的事实认定是否查证属 实;如果被检举揭发的他人犯罪案件 尚未进入审判程序,可以依据侦査机 关提供的书面查证情况认定是否查证 属实。检举揭发的线索经查确有犯罪 发生,或者确定了犯罪嫌疑人,可能 构成重大立功,只是未能将犯罪嫌疑 人抓获归案的.对可能判处死刑的被 告人一般要留有余地,对其他被告人 原则上应酌情从轻处罚。

  被告人检举揭发或者协助抓获的 人的行为构成犯罪,但因法定事由不 追究刑事责任、不起诉、终止审理的, 不影响对被告人立功表现的认定;被 告人检举揭发或者协助抓获的人的行 为应判处无期徒刑以上刑罚.但因具 有法定、酌定从宽情节,宣告刑为有 期徒刑或者更轻刑罚的,不影响对被 告人重大立功表现的认定。

  七、 关于自首、立功证据材料的 审査

  人民法院审査的立功证据材料, 一般应包括被告人检举揭发材料及证 明其来源的材料、司法机关的调査核 实材料、被检举揭发人的供述等。被 检举揭发案件已立案、侦破,被检举 揭发人被采取强制措施、公诉或者审 判的,还应审査相关的法律文书证 据材料应加盖接收被告人检举揭发材 料的单位的印章,并有接收人员签名。

  八、 关于对自首、立功的被告人 的处罚(略)①

  【司法指导文件n】

  《最高人民法院关于常见犯罪的量刑 指导意见》(法发〔2017〕7号,20170401)

  三、常见量刑情节的适用

  7.对于立功情节,综合考虑立功 的大小、次数、内容、来源、效果以 及罪行轻重等情况,确定从宽的幅度。 一般立功的,可以减少基准 刑的20%以下。 重大立功的,可以减少基准 刑的20%—50%犯罪较轻的,减少基 准刑的50%以上或者依法免除处罚。 ①参见本法第六十七条【司法指导 文件I】“关于对自首、立功的被告人的 处罚”部分c——编者注

  【司法指导文件ID】

  《最高人民法院关于贯彻宽严相济 刑事政策的若干意见》(法发〔2010〕 9 号,20100208)

  18.对于被告人检举揭发他人犯 罪构成立功的,一般均应当依法从宽 处罚。对于犯罪情节不是十分恶劣, 犯罪后果不是十分严重的被告人立功 的,从宽处罚的幅度应当更大。

  33.在共同犯罪案件中,对于主 犯或首要分子检举、揭发同案地位、 作用较次犯罪分子构成立功的,从轻 或者减轻处罚应当从严掌握,如果从 轻处罚可能导致全案量刑失衡的,一 般不予从轻处罚;如果检举、揭发的 是其他犯罪案件中罪行同样严重的犯 罪分子,或者协助抓获的是同案中的 其他主犯、首要分子的,原则上应予 依法从轻或者减轻处罚。对于从犯或 犯罪集团中的一般成员立功,特别是 协助抓获主犯、首要分子的,应当充 分体现政策,依法从轻、减轻或者免 除处罚。

  【司法指导文件IV】

  《全国部分法院审理毒品犯罪案件 工作座谈会纪要》(法〔2008〕324号, 2(X)81201)

  七、毒品案件的立功问题

  共同犯罪中同案犯的基本情况, 包括同案犯姓名、住址、体貌特征、 联络方式等信息,属于被告人应当供 述的范围。公安机关根据被告人供述 抓获同案犯的,不应认定其有立功表 现。被告人在公安机关抓获同案犯过 程中确实起到协助作用的,例如,经 被告人现场指认、辨认抓获了同案犯; 被告人带领公安人员抓获了同案犯; 被告人提供了不为有关机关掌握或者 有关机关按照正常工作程序无法掌握 的同案犯藏匿的线索,有关机关据此 抓获了同案犯;被告人交代了与同案 犯的联系方式,又按要求与对方联络, 积极协助公安机关抓获了同案犯等, 属于协助司法机关抓获同案犯,应认 定为立功。

  关于立功从宽处罚的把握,应以 功是否足以抵罪为标准。在毒品共同 犯罪案件中,毒枭、毒品犯罪集团首 要分子、共同犯罪的主犯、职业毒犯、 毒品惯犯等,由于掌握同案犯、从犯、 马仔的犯罪情况和个人信息,被抓获 后往往能协助抓捕同案犯,获得立功 或者重大立功对其是否从宽处罚以 及从宽幅度的大小,应当主要看功是 否足以抵罪,即应结合被告人罪行的 严重程度、立功大小综合考虑。要充 分注意毒品共同犯罪人以及上、下家 之间的量刑平衡。对于毒枭等严重毒 品犯罪分子立功的,从轻或者减轻处 罚应当从严掌握。如果其罪行极其严 重,只有一般立功表现,功不足以抵 罪的,可不予从轻处罚;如果其检举、 揭发的是其他犯罪案件中罪行同样严 重的犯罪分子,或者协助抓获的是同 案中的其他首要分子、主犯,功足以 抵罪的,原则上可以从轻或者减轻处 罚;如果协助抓获的只是同案中的从 犯或者马仔,功不足以抵罪,或者从 轻处罚后全案处刑明显失衡的,不予 从轻处罚。相反,对于从犯、马仔立 功,特别是协助抓获毒枭、首要分子、 主犯的,应当从轻处罚,直至依法减 轻或者免除处罚,

  被告人亲属为了使被告人得到从 轻处罚,检举、揭发他人犯罪或者协 助司法机关抓捕其他犯罪人的,不能 视为被告人立功。同监犯将本人或者 他人尚未被司法机关掌握的犯罪事实 告知被告人,由被告人检举揭发的, 如经査证属实,虽可认定被告人立功, 但是否从宽处罚、从宽幅度大小,应 与通常的立功有所区别。通过非法手 段或者非法途径获取他人犯罪信息, 如从国家工作人员处贿买他人犯罪信 息,通过律师、看守人员等非法途径 获取他人犯罪信息,由被告人检举揭 发的,不能认定为立功,也不能作为 酌情从轻处罚情节。

  【司法指导文件IV -注释】

  实践中要注意,凡被告人从非法 渠道获得立功线索的,一律不认定为 立功。“非法来源”的证明责任在司 法机关,如没有证据证明立功线索来 源非法的,就应当认定为立功。对于 有关部门提供的证明被告人立功的书 面材料,应当立足于刑法关于立功的 规定,以有关材料是否足以证实被告 人有立功表现为判断标准。例如,看 守所、公安机关、检察机关或者纪检 监察机关提供书面材料证明被告人有 检举,揭发他人犯罪等表现的,必须 同时提供被检举者犯罪的具体情况。 对于只出具被告人有立功表现的书面 证明,不提供或者不补充具体材料, 致使法院无法作出准确判断的,依法 不能认定立功。

  【司法指导文件V】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理职务犯罪案件认定自首、立 功等量刑情节若干问题的意见》(法 发〔2009〕13 号.20090312)

  二、关于立功的认定和处理

  立功必须是犯罪分子本人实施的 行为.为使犯罪分子得到从轻处理, 犯罪分子的亲友直接向有关机关揭发 他人犯罪行为,提供侦破其他案件的 重要线索,或者协助司法机关抓捕其 他犯罪嫌疑人的,不应当认定为犯罪 分子的立功表现。

  据以立功的他人罪行材料应当指 明具体犯罪事实;据以立功的线索或 者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯 罪嫌疑人要有实际作用。犯罪分子揭 发他人犯罪行为时没有指明具体犯罪 事实的;揭发的犯罪事实与査实的犯 罪事实不具有关联性的;提供的线索 或者协助行为对于其他案件的侦破或 者其他犯罪嫌廃人的抓捕不具有实际 作用的,不能认定为立功表现「,

  犯罪分子揭发他人犯罪行为,提 供侦破其他案件重要线索的,必须经 査证属实,才能认定为立功。审查是 否构成立功,不仅要审査办案机关的 说明材料,还要审査有关事实和证据 以及与案件定性处罚相关的法律文书, 如立案决定书、逮捕决定书、侦査终 结报告、起诉意见书、起诉书或者判 决书等

  据以立功的线索、材料来源有下 列情形之一的,不能认定为立功: (I)本人通过非法手段或者非法途径 获取的;(2)本人因原担任的査禁犯 罪等职务获取的;(3)他人违反监管 规定向犯罪分子提供的;(4)负有查 禁犯罪活动职责的国家机关工作人员 或者其他国家匸作人员利用职务便利 提供的

  犯罪分子检举、揭发的他人犯罪. 提供侦破其他案件的更要线索,阻止 他人的犯罪活动,或者协助司法机关 抓捕的其他犯罪嫌疑人,犯罪嫌疑人、 被告人依法可能被判处无期徒刑以上 刑罚的.应当认定为有重大。功表现 其中.可能被判处无期徒刑以上刑罚. 是指根据犯罪行为的事实、情节可能 判处无期徒刑以上刑罚案件已经判 决的,以实际判处的刑罚为准但是, 根据犯罪行为的專实、情节应当判处 无期徒刑以上刑罚、因被判刑人有法 定情节经依法从轻、减轻处罚后判处 冇期徒刑的,应当认定为垂大立功

  对于具有立功情节的犯罪分子, 应当根据犯罪的事实,性质、情节和 对于社会的危害程度,结含立功表现 所起作用的大小、所破获案件的罪行 轻重、所抓获犯罪嫌疑人可能判处的 法定刑以及立功的时机等具体情节, 依法决定是否从轻、减轻或者免除处 罚以及从轻、减轻处罚的幅度

  【司法指导文件VI】

  《最高人民法院研究室关于带领被 害方抓捕同案犯能否认定为有立功表 现问题的研究意见》(2012)

  共同犯罪嫌疑人带领被害方抓捕 同案犯的行为,在同案犯被抓捕并被 扭送司法机关的情况下,可以认定为 有立功表现

  【法院参考案例】

  〔参考案例第223号:蔡勇、李光 等故意伤害、窝藏案〕被窝藏人主动 供述他人窝藏犯罪的能否成立立功?

  被窝藏人主动揭发他人对本人实 施的窝藏行为的,不成立立功.

  〔参考案例第249号:梁延兵等贩 卖、运输毒品案〕如何认定被告人协 助公安机关抓获同案犯构成立功问题?

  能否认定“协助公安机关抓获同 案犯”构成立功的判断标准是:如果 没有被告人的协助,公安机关难以抓 获同案犯;正是由于有了被告人的协 助,才使公安机关得以抓获同案犯-

  〔参考案例第331号:陆骅、茅顺 君抢劫案〕带领侦查人员抓捕同案犯 未果后,电话劝说对方自首的,是否 属于有立功表现?

  电话劝说同案犯自首的行为,可 以认定为立功

  〔参考案例第414号:田婿、崔永 林等贩卖毒品案〕〔参考案例第713 号:冯绍龙等强奸案〕被告人亲属协 助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人的, 是否认定为立功,能否据此对被告人 从轻处罚?

  被告人亲属协助公安机关抓获其 他犯罪嫌疑人的,不认定为立功,但 在具备一定条件时,可酌情对被告人 从轻处罚这里的“具备一定条件” 是指:(I)被告人亲属的立功结果是 基于被告人提供的线索或者相关信息; (2)被告人及其亲属在获取线索来源 及亲属在代为立功过程中,不能通过 非法手段或有违法行为。在亲属代为 立功过程中,要求被告人必须在某种 程度上亲自参与,这是对其从轻处罚 的前提;代为立功的整个过程具备合 法性是对被告人从轻处罚的法定条件。 如果被告人亲属为使被告人获得从轻 处罚,而单方面地代为立功,因被告 人并未参与,不能体现出被告人主观 上是否有悔罪表现,故不能对被告人 从轻处罚;或者被告人及其亲属的立 功线索或机会系采取非法手段获得的, 也不能认定被告人的行为系立功,不 能据此对被告人从轻处罚

  〔参考案例第438号:陈佳峰等贩 卖、运输毒品案〕协助司法机关稳住 被监控的犯罪嫌疑人,是否构成立功?

  协助司法机关稳住被监控的犯罪 嫌疑人,在协助抓捕其他犯罪嫌疑人 中起到重要作用的,构成立功,

  〔参考案例第499号:吴灵玉等抢 劫、盗窃、窝藏案〕揭发型立功中 “他人犯罪行为”如何认定?

  对于窝藏犯罪而言,窝藏人主观 上明知对方系“犯罪的人”即可,无 须对被窝藏人的具体犯罪行为有明确 的认识:因此,同为窝藏犯的A揭发 被窝藏人B的具体抢劫行为的,超出 了如实供述的范围,应认定为立功

  〔参考案例第539号:马良波、魏 正芝贩卖毒品案〕被告人提供的在逃 犯的藏匿地点与被告人亲属协助公安 机关抓获该人的实际地点不一致的, 能否认定为立功?

  立功中协助抓捕的情形多种多样, 并不以被告人亲自带领抓捕为要件。 如果被告人将准确线索转给亲属,由 亲属根据该线索抓获犯罪嫌疑人,或 者亲属协助公安机关根据该线索将犯 罪嫌疑人抓获,可认定被告人立功。 但是,如果被告人告知亲属的线索并 不准确,亲属是根据其他线索将犯罪 嫌疑人抓获.并扭送公安机关,或被告 人将不准确的线索提供给公安机关, 公安机关是根据被告人亲属提供的其 他线索抓获了犯罪嫌疑人,在这些情 形下,虽然被告人也有提供线索的行 为,但因该行为对抓获犯罪嫌疑人没 有产生实际作用,故不能认定被告人 构成立功。

  〔参考案例第540号:张树林等走 私、贩卖、运输毒品案〕〔参考案例 第541号:吴乃亲贩卖毒品案〕罪行 极其严重,虽有重大立功,但功不抵 罪,如何处理?

  对犯罪分子立功或重大立功是否 从宽处罚,应结合被告人罪行的严重 程度、立功大小综合考虑,即立功是 否足以抵罪。在毒品犯罪中,被告人 罪行极其严重,虽有立功但功不足以 抵罪的,可对其不从轻处罚G

  〔参考案例第607号:汪光斌受贿 案〕没有利用查禁犯罪职责获取的线 索是否构成立功?

  被告人在担任看守所副所长期间 获得的立功线索,只要线索来源不是 基于职务获取,可依法认定为立功。

  〔参考案例第614号:张令、樊业 勇抢劫、盗窃案〕协助抓获盗窃同案 犯,该同案犯因抢劫罪被判处死缓, 能否认定为重大立功?

  行为人明知对方与自己一同参与 盗窃、抢劫,隐瞒两人抢劫事实,但 协助抓获盗窃同案犯,警方经事后调 查得知两人抢劫罪行,且同案犯因抢 劫罪被判处死缓的,行为人仅成立立 功,但不成立重大立功

  〔参考案例第706号:王奕发、刘 演平敲诈勒索案〕“协助司法机关抓 捕其他犯罪嫌疑人”立功情节如何 认定?

  如果被告人只是提供了同案犯的 姓名、住址、体貌特征等基本情况, 或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用 的同案犯联络方式、藏匿地址,而没 有当场辨认、指认同案犯、或者没有 按照司法机关的安排将同案犯约至指 定地点,或者没有带领侦查人员抓获 同案犯的,不能认定为“协助司法机 关抓捕同案犯'

  〔参考案例第707号:沈同贵受贿 案〕阻止他人犯罪活动,他人因未达 刑事责任年龄而未被追究刑事责任的, 行为人的阻止行为是否构成立功?

  阻止他人犯罪活动,他人因未达 刑事责任年龄而未被追究刑事责任的, 行为人的阻止行为仍构成立功,需要 注意的是:(1)只要某人的行为具有 社会危害性,且具备了某种犯罪的客 观外在表现,即可认定其行为是“犯 罪活动” (2) “阻止”不但要求有 “阻”的行为,还要求有“止”的效 果,即他人的犯罪活动停止,或者在 特定时间内不再继续,或者法益受侵 犯的状态或结果及时得到控制或消除 (3)这里的“他人”既包括自然人, 也包括单位(4)如果是在共同犯罪 中阻止共犯犯罪,不属于立功适用 的范畴

  〔参考案例第708号:霍海龙等虚 开用于抵扣税款发票案〕劝说、陪同 同案犯自首的,是否认定为立功?

  劝说、陪同同犯自首的情况,属 于司法解释中“具有其他有利于国家 和社会的突出表现的”的情形,构成 立功表现。

  〔参考案例第710号:石敬伟偷 税、贪污案〕被羁押期间将他人串供 字条交给监管人员,对进一步查证他 人犯罪起了一定的协助作用,是否认 定为立功?

  被羁押期间将他人串供字条交给 监管人员,对进一步查证他人犯罪起 了一定的协助作用,虽不认定为立功, 但可酌情从轻处罚

  〔参考案例第711号:胡国栋抢劫 案〕自首后主动交代获悉的同案犯的 关押场所并予以指认的,是否认定为 立功?

  对于司法机关根据被告人自首时 交代的情况抓获同案犯的,能否同时 认定其有立功表现,可以区分以下情 形具体分析:

  第一,被告人自首时交代同案犯 的姓名或绰号、性别、年龄、体貌特 征、住址、籍贯、联系电话、QQ号等 个人信息的,属于其应供述的范围, 是成立自首所必备的条件,如果被告 人自首时不交代或不如实交代同案犯 的这些基本信息,则不能认定为如实 交代,不能认定为自首.公安机关根 据自首被告人交代的同案犯基本信息 抓获同案犯的,不能在认定自首之外 再认定被告人有立功表现,否则就是 评价过剰,属于适用法律不当。

  第二,被告人自首时交代了同案 犯的姓名、性别、年龄、体貌特征、 住址、联系电话等基本信息,又提供 了同案犯的可能藏匿地等线索,而该 线索是司法机关通过正常工作程序能 够掌握的,则也不能认定被告人有立 功表现,仅应认定其有自首情节一

  第三,被告人自首时交代了同案 犯的罪行和基本信息,又提供了司法 机关无法通过正常工作程序掌握的有 关同案犯的线索,司法机关正是通过 该线索将同案犯抓获归案的,那么, 不论被告人是否带领公安机关前往现 场抓捕,都应当认定其行为对司法机 关抓获同案犯起到了必要的协助作用, 构成立功:

  第四,判断被告人提供的同案犯 信息是否属于司法机关通过正常工作 程序能够掌握的范围,应当立足于已 然事实.对共同犯罪的被告人自首时 所交代的案犯的罪行和基本信息超越 了 “如实供述”的范围,并对抓获同 案犯确实起到必要的协助作用的,应 同时认定具有自首和立功表现,依法 从宽处罚”

  〔参考案例第712号:刘伟等抢劫 案〕带领公安人员抓捕同案犯,未指 认同案犯及其住处的,是否认定为 立功?

  行为人带领公安人员抓捕同案犯 过程中,未对同案犯住处及其本人进 行指认,且公安机关是在当地警方和 相关人员协助下抓获同案犯,带捉行 为不构成立功。

  〔参考案例第714号:杨彦玲故意 杀人案〕如实供述自己所参与的对合 型犯罪中对方的犯罪行为,是否构成 立功?

  对合型犯罪分为三种情形:一是 双方的罪名与法定刑相同,如重婚罪; 二是双方的罪名与法定刑都不相同, 如行贿罪和受贿罪、拐卖妇女罪与收 买被拐卖的妇女罪;三是只处罚一方 的行为,如贩卖淫秽物品牟利罪,只 处罚贩卖者,不处罚购买者,犯罪分 子检举、揭发自己所参与的对合型犯 罪中对方的行为的,因为线索来源上 不具有正当性,不能认定为立功

  〔参考案例第720号:韩传记等抢 劫案〕提供同案犯的藏匿地点,但对 抓捕同案犯未起到实质作用的,是否 构成立功?

  认定被告人提供同案犯的藏匿线 索是否构成立功,可以从以下几个方 面进行把握:(1)被告人提供的同案 犯的藏匿信息应当真实、具体,而不 是虚假或者漫无边际的若提供的只 是一个大概的藏匿方位,如藏在某一 个城市或者某个街区,仅是为抓捕提 供方向,公安机关是通过具体排查、 技术侦查或者其他途径才抓获同案犯 的,不能认定为立功。(2)被告人提 供的线索对抓获同案犯起到了实质作 用。被告人提供信息的行为与抓获同 案犯的结果之间有因果关系,正是借 助于被告人的信息,公安机关才得以 及时抓获同案犯;如果没有被告人提 供的信息,则难以抓获同案犯。 (3)被告人提供的信息事先不为有关 机关所掌握或者有关机关按照正常工 作程序无法掌握如果有关机关事先 已经掌握或者按照正常工作程序能够 掌握该信息,就说明被告人未真正起 到协助作用。(4)有同案犯被抓获的 实际结果。被告人虽然提供了同案犯 的具体藏匿线索,但司法机关按照该 线索未能将同案犯抓获的,不能认定 为立功。只有同案犯已经被抓捕归案, 才有立功成立与否的问题.这四个方 面是一个有机统一的整体,必须同时 满足才能认定被告人有立功表现

  〔参考案例第753号:魏光强等走 私运输毒品案)提供线索并协助查获 大量案外毒品,但无法查明毒品持有 人的,是否构成立功?

  提供线索协助公安机关缴获数量 巨大的毒品,虽未能查获该批毒品的 持有人,但毕竟使数量巨大的毒品及 时被缴获,没有流入社会,应当认定 为“具有其他有利于国家和社会的突 出表现”,构成重大立功〃

  〔参考案例第801号:胡俊波走 私、贩卖、运输毒品,走私武器、弹 药案〕毒品犯罪案件中如何具体认定 立功情节?

  如果被告人供述的上、下家罪行. 经审查,与被告人所犯之罪并无关联, 则属于检举他人犯罪行为的立功表现 如果仅如实供述上、下家涉案人员个 人信息和涉及本案的犯罪情况,而没 有协助抓获的行为,不属于立功表现,,

  〔参考案例第934号:康文清贩卖 毒品案〕案发前,行为人检举揭发他 人违法行为,公安机关根据该线索查 获系行为人自己实施犯罪的,是否构 成立功?

  案发前,行为人自愿置于有关机 关和个人控制之下,并提供线索检举、 揭发他人违法线索,公安机关根据该 线索查获系行为人自己实施犯罪行为 的,不能构成立功:

  〔参考案例第1018号:刘凯受贿 案〕因受贿案发后又主动交代用受贿 款向他人行贿事实,使其他贿赂案件 得以侦破的,是否构成立功?

  主动供述行贿事实并由此破获他人 受贿案件的,其中揭发他人受贿犯罪的 内容属于如实供述行贿事实的一部分, 可构成行贿罪的自首,不构成立功。

  〔参考案例第1035号:李梦杰、 刘辉贩卖毒品案〕立功等从轻处罚事 实的认定是适用严格证明标准还是优 势证明标准? 立功等从轻处罚事实的认定可 以采用自由证明,而非一律适用最严 格证明。对于由控诉机关提供的从重 量刑事实的证明,从限制国家司法权 的理念出发,仍应坚持适用最严格的 证明标准;而被告方提供的从轻、减 轻等有利于被告人量刑事实的证明, 本着有利于被告人的原则,对此类量 刑事实应当允许进行自由证明,质言 之,在证据种类、提出和调查方式上 不应进行苛刻要求。对于用于证明有 利于被告人量刑事实的证据的证明能 力不应作严格的限制°如证据种类方 面,不局限于法定证据种类,对•于有 关机关出具的“情况说明”、民意的 反映材料等也可纳入考量范畴;提出 和调查方式方面,不拘泥于证据来源 的方式,如通过查阅卷宗或者电话询 问的方式取得的材料也可作为对被告 人量刑的依据 立功等从轻处罚事实的认定可 以适用优势证明标准。司法实践中, 对于诸如立功等有利于被告人的量刑 情节,通常由被告方提出。相应地, 被告方通常会承担主要的证明责任 具体而言,被告方的这种证明责任需 要达到优势证据的程度,并在达到这 一程度之后,将证明责任再次转移给 公诉方。公诉方此时要承担证明该项 量刑情节不成立的责任,并为此证明 到优势证据的程度。在被告方与公诉 方的证明处于势均力敌的状态下,法 庭根据对控辩双方量刑证据的权衡, 最终裁断哪一方的证明达到了相对优 势的程度。 〔参考案例第1036号:朱莎菲贩 卖毒品案〕被告人协助公安机关抓获 同案犯,但同案犯未被作为犯罪处理 的,能否认定被告人构成立功?

  实践中,对检举者的判决与被检 举者的判决之间常常会出现较长的时 间间隔。若一味强调只有人民法院判 决才能确定被检举者的犯罪行为是否 “查证属实”,无疑会错过对检举者在 量刑阶段进行从宽处罚的时机,不利 于保障犯罪人的正当权利。因此,从 有利于被告人和便宜诉讼进程的角度 考虑,可以由审理检举人的人民法院 根据现有证据认定被检举人是否构成 犯罪以及可能判处的刑罚,并据此认 定检举人是否构成立功。

  〔参考案例第1125号:李虎、李 善东等故意伤害案〕故意隐瞒自己参 与共同犯罪的事实,而以“证人”身 份按照司法机关安排指认同案犯的行 为是否构成立功? 被告人故意隐瞒自己参与共同 犯罪的事实,后以“证人”身份协助 司法机关对同案犯进行指认.未体现 任何“将功赎罪”的意愿,即使指认 行为对司法机关抓捕同案犯起到一定 协助作用,也不能认定是发生在“到 案后",其行为不构成立功a 犯罪分子虽尚未置于有关机关 控制之下(即现实到案),但有证据 证实其确已准备投案或者在投案途中, 其实施协助抓捕同案犯、向司法机关 提供侦破其他案件的线索等符合立功 客观要件行为的,对其应当认定为立 功例如,被告人伙同同案犯实施抢 劫后潜逃,得知被通缉后,向公安机 关打电话表示准备投案,同时应公安 机关要求与同案犯进行联系并会面, 配合公安机关抓获同案犯的,对被告 人上述协助抓捕行为可以解释为是 “到案后”所实施。 〔参考案例第1170号:曹显深、 杨永旭、张剑等故意伤害案〕被告人 投案后,委托家属动员同案人投案的, 能否认定为立功行为?

  被告人投案后,委托家属动员同 案人投案的,不宜认定为立功行为° 实践中,把握“协助抓捕其他犯罪嫌 疑人”,应当注意两点:一看是否按照 司法机关的安排而配合作出相应行为; 二看将重要信息提供的对象是否是司 法机关:这体现出对立功认定的谨慎 态度:一方面,立法不鼓励“私力缉 凶”模式;另一方面,也是为了防止 饱受诟病的“串通买功”现象发生

  〔参考案例第1216号:刘哲骏等 诈骗案〕积极救助同监室自杀人员的 能否认定为立功?

  立功分为检举揭发型、提供线索 型、协助抓捕型、阻止犯罪型和其他 贡献型,其他贡献型立功,是指与刑 事案件无关的,在日常生产生活中做 出的有益于国家和社会的突出表现行 为。救助意欲自杀人员的行为,属于 “具有其他有利于国家和社会的突出表 现”,应构成立功。在司法实践中,对 此类行为的认定需要注意几个问题: 行为真实性问题◎需要明确查实 救助行为确实发生,且非犯罪人与被 救助人之间故意制造救助事实的情况。 行为效用性问题。即救助行为与 被救助结果的因果关系即作用力大小 问题,救助行为之所以可以被认定为 立功,并得到从宽处理,在于被救助 人员的危险程度高和救助行为对降低 该危险程度的直接积极作用:(3)行 为比例性问题,司法实践中的部分救 助行为系多人共同实施(不同于提供 案件线索的立功情况,能够以时间先 后认定立功),而相关机关在报送立功 材料时又多为分别报送,导致一行为 多立功的情况出现。对此,需要由报 送机关对是否系共同救助,拟报送立 功人数及相主人员具体实施的行为进 行说明,这些事实的确定,对避免多 人立功及对犯罪人从宽处理幅度的衡 量均具有意义。 〔参考案例第1225号:张才文等 抢劫、盗窃案〕检举本人与他人共同 盗窃中他人超出犯意致人死亡的行为 是否构成立功?

  实行过限行为,属于被告人应当 供述的与共同盗窃犯罪具有密切联系 的关联行为,不属于“共同犯罪案件 中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以 外的其他犯罪”的情形,不构成立功: 第四节数罪并罚

  第六十九条【判决宣告前一人 犯数罪的并罚】判决宣告以前一人 犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑 的以外,应当在总和刑期以下、数 刑中最高刑期以上,酌情决定执行 的刑期,但是管制最高不能超过三 年,拘役最高不能超过一年,有期 徒刑总和刑期不满三十五年的,最 高不能超过二十年,总和刑期在三 十五年以上的,最高不能超过二十 五年。

  数罪中有判处有期徒刑和拘役 的,执行有期徒刑。数罪中有判处 有期徒刑和管制,或者拘役和管制 的,有期徒刑、拘役执行完毕后, 管制仍须执行。

  数罪中有判处附加刑的,附加 刑仍须执行,其中附加刑种类相同 的,合并执行,种类不同的,分别 执行。

  【第二次修正前条文】

  第六十九条【判决宣告前一人 犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯 数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以 外,应当在总和刑期以下、数刑中最 高刑期以上,酌情决定执行的刑期, 但是管制最高不能超过三年,拘役最 高不能超过一年,有期徒刑总和刑期 不满三十五年的,最高不能超过二十 年,总和刑期在三十五年以上的,最 高不能超过二十五年。

  数罪中有判处附加刑的.附加刑 仍须执行,其中附加刑种类相同的. 合并执行,种类不同的,分别执行。

  【第一次修正前条文】

  第六十九条 【判决宣告前一人 犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯 数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以 外,应当在总和刑期以下、数刑中最 高刑期以上,酌情决定执行的刑期, 但是管制最高不能超过三年,拘役最 高不能超过一年,有期徒刑最高不能 超过二十年。

  如果数罪中有判处附加刑的,附 加刑仍须执行。

  【修正说明】 刑法修正案(八)第十条对原 条文作出下述修改:一是将第一款中 “有期徒刑最高不能超过二十年”修 改为“有期徒刑总和刑期不满三十五 年的,最高不能超过二十年,总和刑 期在三十五年以上的,最高不能超过 二十五年”;二是在原第二款增加了 “附加刑种类相同的,合并执行,种类 不同的,分别执行”的规定° 刑法修正案(九)第四条对本 条再次作出下述修改:一是在本条中 增加一款,作为第二款,规定“数罪 中有判处有期徒刑和拘役的,执行有 期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管 制,或者拘役和管制的,有期徒刑、 拘役执行完毕后,管制仍须执行”;二 是将原第二款调整为第三款。 【立法-要点注释】 对于犯罪分子犯有数罪的,都 应对各罪分别作出判决,而不能“估 堆”判处刑罚。对犯罪分子的各罪判 处的刑罚中,有死刑或者无期徒刑的, 由于死刑是最严厉的刑罚,而无期徒 刑在自由刑中是最长的刑期,在适用 本条第一款规定的并♦原则时,实际 上死刑和无期徒刑就会吸收其他主刑, 即在有死刑的数罪中实曙执行死刑; 在没有判处死刑,而有无期徒刑和其 他主刑的数罪中实际执行无期徒刑。 对于数个罪都是被判处有期徒 刑的,将每个犯罪判处的有期徒刑刑 期相加计算得出总和刑期,对于总和 刑期不满三十五年的,数罪并罚的期 限不能超过二十年.即在数刑中最高 刑以上总和刑期(最长为二十年)以 下决定执行的刑期。对于总和刑期等 于或者超过三十五年的,数罪并罚的 期限最高不能超过二十五年,即在数 刑中最高刑以上二十五年以下决足执 行的刑期;对于数个罪都是被判处管 制的,不论管制的总和刑期多少年, 决定执行的管制刑期最高不能超过三 年;对于数个罪都是被判处拘役的, 不论拘役的总和刑期多少年,决定执 行的拘役刑期不能超过一年。 对于一人因犯数罪被判处多个 有期徒刑、多个拘役或者多个管制的, 要先根据第一款的规定,对同种刑罚 进行折算并罚,再根据第二款规定对 不同种刑罚进行并罚确定执行的刑期。 对于数罪中同时故判处有期徒刑、拘 役和管制的,根据第二款的规定,执 行有期徒刑,拘役不再执行,但管制 仍须执行,也就是说,对该罪犯在执 行有期徒刑后,再执行管制。 “合并执行"是指对于种类相 同的多个附加刑,期限或者数额相加 之后一并执行,如同时判处多个罚金 刑的,罚金数额相加之后一并执行, 同时判处多个剥夺政治权利的,将数 个剥夺政治权利的期限相加执行。需 要注意的是,相同种类的多个附加刑 并不适用限制加重原则“ 【司法解释I】

  《最高人民法院关于适用财产刑若 干问题的规定》(法释〔2000〕45号, 20001219)

  第三条依法对犯罪分子所犯数 罪分别判处罚金的,应当实行并罚, 将所判处的罚金数额相加,执行总和 数额。

  一人犯数罪依法同时并处罚金和 没收财产的,应当合并执行;但并处 没收全部财产的,只执行没收财产刑。 【司法解释H】

  《最高人民法院关于〈中华人民 共和国刑法修正案(八)〉时间效力 问题的解释》(法释〔2011〕9号, 20110501)

  第六条2011年4月30日以前一 人犯数罪,应当数罪并罚的,适用修 正前刑法第六十九条的规定;2011年 4月30日前后一人犯数罪,其中一罪 发生在2011年5月1日以后的,适用 修正后刑法第六十九条的规定。

  【司法解释III】

  《最高人民法院关于〈中华人民 共和国刑法修正案(九)〉时间效力 问题的解释》(法释〔2015〕19号, 20151101)

  第三条对于2015年10月31日 以前一人犯数罪,数罪中有判处有期 徒刑和拘役,有期徒刑和管制,或者 拘役和管制,予以数罪并罚的,适用 修正后刑法第六十九条第二款的规定。

  第七十条【漏罪的数罪并罚】 判决宣告以后,刑罚执行完毕以前, 发现被判刑的犯罪分子在判决宣告 以前还有其他罪没有判决的,应当 对新发现的罪作出判决,把前后两 个判决所判处的刑罚,依照本法第 六十九条的规定,决定执行的刑罚。 已经执行的刑期,应当计算在新判 决决定的刑期以内。

  【立法-要点注释】 “其他罪'',是指漏罪「’漏罪 发现的时间,必须是在判决宣告以后, 刑罚执行完毕以前,即犯罪分子在服 刑期间。发现的漏罪必须是司法机关 判决宣告之前已经发生的犯罪,并且 犯罪应当是依法判处刑罚而没有判处 的其他罪,不是判决以后新犯的罪. “发现”,是指通过司法机关 侦查、他人揭发或犯罪分子自首等途 径发现犯罪分子还有其他罪行“ “两个判决所判处的刑罚”, 是指已经交付执行的判决确定的执行 刑期和对犯罪分子在原判决宣告之前 的漏罪所判处的刑期。 “已经执行的刑期,应当计算 在新判决决定的刑期以内",是指重新 判决决定执行的刑期应当包括犯罪分 子已经执行的刑期。

  【司法解释】

  《最高人民法院关于判决宣告后又 发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是 否实行数罪并罚问题的批复》(法复 〔1993〕3 号,19930416)

  人民法院的判决宣告并已发生法 律效力以后,刑罚还没有执行完毕以 前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣 告以前还有其他罪没有判决的,不论 新发现的罪与原判决的罪是否属于同 种罪,都应当依照刑法第六十五条的 规定实行数罪并罚。①但如果在第一 审人民法院的判决宣告以后,被告人 提出上诉或者人民检察院提出抗诉, 判决尚未发生法律效力的,第二审人 民法院在审理期间,发现原审被告人 在第一审判决宣告以前还有同种漏罪 没有判决的,第二审人民法院应当依 照刑事诉讼法的规定,裁定撤销原判, 发回原审人民法院重新审判,第一审 人民法院重新审判时,不适用刑法关 于数罪并罚的规定。

  【司法指导文件I】

  《最高人民法院关于罪犯因漏罪、 新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处 理的意见》(法〔2012〕44号, 20120118)

  罪犯被裁定减刑后,因被发现漏 罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚 时,经减刑裁定减去的刑期不计人已 经执行的刑期。在此后对因漏罪数罪 并罚的罪犯依法减刑,决定减刑的频 次、幅度时,应当对其原经减刑裁定 减去的刑期酌予考虑。

  【司法指导文件II】

  《最高人民法院研究室关于罪犯在 刑罚执行期间的发明创造能否按照重 大立功表现作为对其漏罪审判时的量 刑情节问题的答复》(法研〔2011〕 79 号,20110614)

  罪犯在服刑期间的发明创造构成 立功或者重大立功的,可以作为依法 减刑的条件予以考虑,但不能作为追 诉漏罪的法定量刑情节考虑。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第1027号:沈青鼠、 王威盗窃案〕〔参考案例第1028号: 王雲盗窃案〕刑罚执行期间发现漏罪, 判决作出时原判刑罚已执行完毕的情 况如何处理?

  在判决宣告以后、刑罚执行完毕 以前,发现漏罪,无论漏罪判决作出 时前罪原判刑罚是否已执行完毕,均 应依法实行数罪并罚。

  〔参考案例第H91号:陈菊玲非 法进行节育手术案〕判决宣告前犯有 同种数罪但被分案起诉,后罪判决时 能否与前罪并罚?

  判决宣告以前犯同种数罪的,一 般应并案按照一罪处理,不实行并罚。 在审理过程中,法院发现被告人犯有 同种数罪但被人为分案处理的,可以 建议检察机关并案起诉;检察机关不 予并案处理的,应仅就起诉的犯罪事 实作出裁判,在审理后起诉的犯罪事

  ① 此处指1979年刑法。——编者注 实时,可以适用刑法第七十条关于漏 罪并罚的规定。对人为分案处理的同 种数罪实行并罚时,决定执行的刑罚 应当与并案一罪处理时所应判处的刑 罚基本相当,不得加重被告人的处罚。

  〔参考案例第1217号:朱韩英、 郭东云诈骗案〕刑罚执行完毕后对以 前未能依法并案处理的犯罪行为如何 裁判?

  在刑罚执行完毕后发现漏罪,不 得适用刑法第七十条、第七十一条规 定的数罪并罚制度,而应对漏罪单独 定罪量刑。理由是:将刑罚执行完毕 后发现的漏罪与前罪进行数罪并罚, 不符合刑法第七十条规定的时间条件, 即“判决宣告以后,刑罚执行完毕以 前”,因此,不能适用刑法第七十条规 定的并罚原则。

  第七十一条【新罪的数罪并 罚】判决宣告以后,刑罚执行完毕 以前,被判刑的犯罪分子又犯罪的, 应当对新犯的罪作出判决,把前罪 没有执行的刑罚和后罪所判处的刑 罚,依照本法第六十九条的规定, 决定执行的刑罚。

  【立法・要点注释】

  “刑罚执行完毕”应当是指主刑 执行完毕,而不包括罚金、剥夺政治 权利等附加刑。

  【立法解释性意见】

  《全国人民代表大会常务委员会法 制工作委员会关于对被告人在罚金刑 执行完毕前又犯新罪的罚金应否与未 执行完毕的罚金适用数罪并罚问题的 答复意见》(法工办复〔2017〕2号, 20171126)

  刑法第七十一条中的“刑罚执行 完毕以前”应是指主刑执行完毕以前。 如果被告人主刑已执行完毕,只是罚 金尚未执行完毕的,根据刑法第五十 三条的规定,人民法院在任何时候发 现有可以执行的财产,应当随时追缴。 因此,被告人前罪主刑已执行完毕, 罚金尚未执行完毕的,应当由人民法 院继续执行尚未执行完毕的罚金,不 必与新罪判处的罚金数罪并罚。

  【司法解释】

  《最高人民法院关于在执行咐加刑剥夺 政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》 (法释〔2009〕 10 号,20090610)

  一、 对判处有期徒刑并处剥夺政 治权利的罪犯,主刑已执行完毕,在 执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新 罪,如果所犯新罪无须附加剥夺政治 权利的,依照刑法第七十一条的规定 数罪并罚。

  二、 前罪尚未执行完毕的附加刑 剥夺政治权利的刑期从新罪的主刑有 期徒刑执行之日起停止计算,并依照 刑法第五十八条规定从新罪的主刑有 期徒刑执行完毕之日或者假释之日起 继续计算;附加刑剥夺政治权利的效 力施用于新罪的主刑执行期间。

  三、 对判处有期徒刑的罪犯,主 刑已执行完毕,在执行附加刑剥夺政 治权利期间又犯新罪,如果所犯新罪 也剥夺政治权利的,依照刑法第五十 五条、第五十七条、第七十一条的规 定并罚。 【司法指导文件】

  《最高人民法院研究室关于对再审 改判前因犯新罪被加刑的罪犯再审时 如何确定执行的刑罚问题的电话答复》 (19890524)

  ……对于再审改判前因犯新罪被 加刑的罪犯,在对其前罪再审时,应 当将罪犯犯新罪时的判决中关于前罪 与新罪并罚的内容撤销,并把经再审 改判后的前罪没有执行完的刑罚和新 罪已判处的刑罚,按照刑法第六十六 条的规定依法数罪并罚。①关于原前 罪与新罪并罚的判决由哪个法院撤销, 应视具体情况确定:如果再审法院是 对新罪作出判决的法院的上级法院, 或者是对新罪作出判决的同一法院, 可以由再审法院撤销;否则,应由对 新罪作出判决的法院撤销。对于前罪 经再审改判为无罪或者免予刑事处分 的,其已执行的刑期可以折抵新罪的 刑期。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第442号:焦军盗窃 案〕剥夺政治权利执行期间重新犯罪 如何计算未执行完毕的剥夺政治权利 的刑期?

  剥夺政治权利的执行可以发生中 止,在计算前罪尚未执行完毕的剥夺 政治权利的刑期时,应以被告人重新 犯罪的被羁押时间作为中止时间。

  〔参考案例第493号:吴孔成盗窃 案〕保外就医期间重新犯罪的如何计 算前罪未执行的刑罚?

  保外就医期间重新犯罪的,应以 犯罪之日为起算未执行刑期的时点。

  〔参考案例第648号:代海业盗窃 案〕缓刑考验期内犯新罪如何数罪 并罚?

  第一,在缓刑考验期限内犯新罪 与在判决宣告以后刑罚执行完毕以前 犯新罪属于不同情形,两者不可混为 一谈”在缓刑考验期限内犯新罪或者 发现漏罪实行数罪并罚的,均不适用 刑法第七十条或第七十一条有关数罪 并罚的规定,而应适用刑法第七十七 条的规定。

  第二,对被告人前罪先行羁押的 时间予以折抵,应当在教罪并罚执行 的刑罚决定后进行。

  第三,缓刑犯在缓刑期间犯新罪. 表明其主观恶性较大,在处理上应当 体现从重处罚原则。但刑法第七十七 条规定的是撤销缓刑,“把前罪和后罪 所判处的刑罚,依照本法第六十九条 的规定,决定执行的刑罚”,可见,立 法对缓刑犯又犯新罪的从重处罚主要 体现在对其缓刑的撤销,而不在于实 际执行刑期方面。

  〔参考案例第797号:田友兵敲诈 勒索案〕暂予监外执行期满后发现在 暂予监外执行期间犯新罪的,是否应 敷罪并罚?

  暂予监外执行期满应当视为刑罚 已经执行完毕,无须进行数罪并罚。

  〔参考案例第900号:吴升旭危险 驾驶案〕在判处有期徒刑缓刑考验期 内又犯危险驾驶罪的如何处理?

  (D这里指1979年刑法第六十六条, 对应现行刑法第七十一条.——编者注

  刑法修正案(八)施行后,被宣 告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期限内 在道路上醉酒驾驶机动车,构成危险 驾驶罪的,属于又犯新罪,应当撤销 缓刑,对危险驾驶罪作出判决,与前 罪所判处的刑罚,依照刑法第六十九 条关于数罪并罚的规定,决定执行的 刑罚。

  〔参考案例第1085号:沙学民容 留他人吸毒案〕在暂于监外执行期间 犯新罪被抓获,应如何计算前罪余刑?

  被暂予监外执行的罪犯在监外执 行期间犯新罪并被抓获,应以被告人 被抓获之日为界点计算前罪的剩余刑 期,并根据刑法第七十一条进行并罚。

  〔参考案例第1127号:潘光荣、 赖铭有抢劫案〕保外就医期限届满后 未归监又重新犯罪的应如何计算余刑?

  保外就医期限届满后未归监又重 新犯罪的,应以被告人保外就医一年 期满后第二日为界点计算前罪的剩余 刑期,并根据刑法第七十一条进行 并罚

  第五节缓 刑

  第七十二条【缓刑的对象、条 件】对于被判处拘役、三年以下有 期徒刑的犯罪分子,同时符合下列 条件的,可以宣告缓刑,对其中不 满十八周岁的人、怀孕的妇女和已 满七十五周岁的人,应当宣告缓刑:

  (一) 犯罪情节较轻;

  (二) 有悔罪表现;

  (三) 没有再犯罪的危险;

  (四) 宣告缓刑对所居住社区没 有重大不良影响。

  宣告缓刑,可以根据犯罪情况, 同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限 内从事特定活动,进入特定区域、 场所,接触特定的人。

  被宣告缓刑的犯罪分子,如果 被判处附加刑,附加刑仍须执行。 【修正前条文】

  第七十二条 【缓刑的对象'条 件】对于被判处拘役、三年以下有期 徒刑的犯罪分子,根据犯罪分子的犯 罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不 致再危害社会的,可以宣告缓刑。

  被宣告缓刑的犯罪分子,如果被 判处附加刑,附加刑仍须执行。

  【修正说明】

  刑法修正案(八)第十一条对原 条文作出下述修改:一是对第一款适 用缓刑的条件作了修改,将“根据犯 罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用 缓刑确实不致再危害社会的”修改为 同时符合“犯罪情节较轻” “有悔罪 表现” “没有再犯罪的危险”"宣告缓 刑对所居住社区没有重大不良影响” 四项条件。二是明确对于符合缓刑条 件的不满十八周岁的人、怀孕的妇女 和已满七十五周岁的人三类主体,应 当宣告缓刑,三是增加规定对宣告缓 刑的犯罪分子,人民法院可以根据犯 罪情况同时对其在缓刑考验期限内的 行为做出限制,禁止其“从事特定活 动,进入特定区域、场所,接触特定 的人”。

  【司法解释I ]

  《最高人民法院关于审理未成年人 刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》(法释〔2006〕1 号,20060123)

  第十六条对未成年罪犯符合刑 法第七十二条第一款规定的,可以宣 告缓刑°如果同时具有下列情形之一, 对其适用缓刑确实不致再危害社会的, 应当宣吿缓刑:

  (一) 初次犯罪;

  (二) 积极退赃或赔偿被害人经 济损失;

  (三) 具备监护、帮教条件。

  【司法解释U】

  《最高人民法院关于〈中华人民 共和国刑法修正案(八)〉时间效力 问题的解释》(法释〔2011〕9号, 20110501)

  第一条第一款 对于2011年4月 30日以前犯罪,依法应当判处管制或 者宣告缓刑的,人民法院根据犯罪情 况,认为确有必要同时禁止犯罪分子 在管制期间或者缓刑考验期内从事特 定活动,进入特定区域、场所,接触 特定人的,适用修正后刑法第三十八 条第二款或者第七十二条第二款的 规定。

  【司法指导文件I】

  《最高人民法院、最高人民检察 院、公安部、司法部关于对判处管制、 宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关 问题的规定(试行)》(法发〔2011〕 9 号,20110501)①

  第十二条被宣告缓刑的犯罪分 子违反禁止令,情节严重的,应当撤 销缓刑,执行原判刑罚。原作出缓刑 裁判的人民法院应当自收到当地社区 矫正机构提出的撤销缓刑建议书之日 起一个月内依法作出裁定c人民法院 撤销缓刑的裁定一经作出,立即生效。

  违反禁止令,具有下列情形之一 的,应当认定为“情节严重”:

  (一) 三次以上违反禁止令的;

  (二) 因违反禁止令被治安管理 处罚后,再次违反禁止令的;

  (三) 违反禁止令,发生较为严 重危害后果的;

  (四) 其他情节严重的褚形。

  【司法指导文件U】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、 免予刑事处罚若干问题的意见》(法 发〔2012〕17 号,20120808 )②

  【司法指导文件IU】

  《最高人民检察院法律政策研究室 关于对数罪并罚决定执行刑期为三年 以下有期徒刑的犯罪分子能否适用缓 刑问题的复函》(〔1998〕高检研发第 16 号,19980917)

  根据刑法第七十二条的规定,可 以适用缓刑的对象是被判处拘役、三 年以下有期徒刑的犯罪分子;条件是 根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现, 适用缓刑确实不致再危害社会。对于 判决宣告以前犯数罪的犯罪分子,只 关于对判处管制、宣告缓刑的犯 罪分子适用禁止令有关问题规定的其他内 容,参见本法第三十八条【司法指导文件 I ] 编者注 全文参见本法分则第八章【司法 指导文件I】—编者注 要判决执行的刑罚为拘役、三年以下 有期徒刑,且符合根据犯罪分子的犯 罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不 致再危害社会的案件,依法可以适用 缓刑。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第1001号:谭永艮非 法持有枪支案〕作为情节加重犯适用 条件的“情节严重”与缓刑适用条件 中的“犯罪情节较轻”在适用时是否 相矛盾?

  认定缓刑适用条件的“犯罪情节 较轻”所考虑的因素通常比认定情节 加重犯所考虑的因素更为广泛,不能 认为情节加重犯就必然是一种具有严 重社会危害性的犯罪行为,就必然不 符合缓刑适用条件。

  特别是在非法持有枪支犯罪中, 认定非法持有枪支犯罪是否“情节严 重”,对照司法解释的列举式规定,标 准十分清晰,对于应当判处实刑的案 件来说,如何量刑不存在争议。但如 果要判断对行为人应当判处实刑还是 缓刑,只考虑司法解释列举的枪支性 能和数量这些客观情节,显然会失之 片面:行为人基于何种原因持有枪支, 持有枪支时间长短,枪支流入社会或 者被用于非法目的的可能性大小,以 及是否具有未成年人、老年人、累犯 等特殊身份等,均不同程度上影响到 对该非法持有枪支犯罪行为社会危害 性的判断:因此,虽然通常来说,具 备加重情节的非法持有枪支犯罪,相 对于只符合基本构成要件的犯罪,对 公共安全的潜在危害更加严重,在是 否适用缓刑时要更加慎重把握,但不 排除在一些特殊个案中,存在着其他 可以被考虑为“犯罪情节较轻”的 因素口

  如果经综合权衡,对被告人宣告 缓刑要比刿处实刑,更有利于实现刑 罚的目的和取得更好的法律、社会效 果,也可以认定被告人符合刑法第七 十二条第一款规定的缓刑适用条件。 这样处理,对一些确实存在特殊情况 的个案,可以避免出现如果严格依照 司法解释列举的加重处罚情节对被告 人升格法定刑,可能导致刑罚过于严 苛而偏离罪责程度的极端情形发生。

  第七十三条【缓刑考验期限】 拘役的缓刑考验期限为原判刑期以 上一年以下,但是不能少于二个月。

  有期徒刑的缓刑考验期限为原 判刑期以上五年以下,但是不能少 于一年。

  缓刑考验期限,从判决确定之 日起计算。

  第七十四条【累犯、犯罪集团 首要分子不适用缓刑】对于累犯和 犯罪集团的首要分子,不适用缓刑a 【修正前条文】

  第七十四条 【累犯不适用缓 刑】对于累犯,不适用缓刑。

  【修正说明】

  刑法修正案(八)第十二条增加 了关于犯罪集团的首要分子不适用缓 刑的规定。

  第七十五条【缓刑犯应遵守的 规定】被宣告缓刑的犯罪分子,应 当遵守下列规定:

  (一)遵守法律、行政法规,服 从监督;

  (-)按照考察机关的规定报告 自己的活动情况;

  (三) 遵守考察机关关于会客的 规定;

  (四) 离开所居住的市、县或者 迁居,应当报经考察机关批准。

  第七十六条【社区矫正与缓刑 考验合格的处理】对宣告缓刑的犯 罪分子,在缓刑考验期限内,依法 实行社区矫正,如果没有本法第七 十七条规定的情形,缓刑考验期满, 原判的刑罚就不再执行,并公开予 以宣告。

  【修正前条文】

  第七十六条 【缓刑处理】被宣 告缓刑的犯罪分子.在缓刑考验期限 内,由公安机关考察,所在单位或者 基层组织予以配合,如果没有本法第 七十七条规定的情形,缓刑考验期满, 原判的刑罚就不再执行.并公开予以 宣告。

  【修正说明】

  刑法修正案(八)第十三条将原 条文规定的“由公安机关考察”修改 为“依法实行社区矫正”。

  第七十七条【缓刑考验不合格 的处理】被宣告缓刑的犯罪分子, 在缓刑考验期限内犯新罪或者发现 判决宣告以前还有其他罪没有判决 的,应当撤销缓刑,对新犯的罪或 者新发现的罪作出判决,把前罪和 后罪所判处的刑罚,依照本法第六 十九条的规定,决定执行的刑罚。

  被宣告缓刑的犯罪分子,在缓 刑考验期限内,违反法律、行政法 规或者国务院有关部门关于缓刑的 监督管理规定,或者违反人民法院 判决中的禁止令,情节严重的,应 当撤销缓刑,执行原判刑罚。

  【修正前条文】

  第七十七条【缓刑考验不合格 的处理】被宣告缓刑的犯罪分子,在 缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决 宣告以前还有其他罪没有判决的.应 当撤销缓刑,对新犯的罪或者新发现 的罪作出判决,把前罪和后罪所判处 的刑罚,依照本法第六十九条的规定, 决定执行的刑罚。

  被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑 考验期限内,违反法律、行政法规或 者国务院公安部门有关缓刑的监督管 理规定,情节严重的,应当撤销缓刑, 执行原判刑罚

  【修正说明】

  刑法修正案(八)第十四条对原 条文第二款作出下述修改:一是将其 中的“国务院公安部门有关缓刑的监 督管理规定”修改为“国务院有关部 门关于缓刑的监督管理规定”;二是在 撤销缓刑的情形中增加了 “违反人民 法院判决中的禁止令”的规定。

  【司法解释I ]

  《最高人民法院关于适用刑法时间效 力规定若干问题的解释》(法释〔1997〕5 号,19971001)

  第六条1997年9月30日以前犯 罪被宣告缓刑的犯罪分子,在1997年 10月1日以后的缓刑考验期间又犯新 罪、被发现漏罪或者违反法律、行政 法规或者国务院公安部门有关缓刑的 监督管理规定,情节严重的,适用刑 法第七十七条的规定,撤销缓刑。

  【司法解释II】

  《最高人民法院关于撤销缓刑时罪 犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵 刑期问题的批复》(法释〔2002〕11 号,20020418)

  根据刑法第七十七条的规定,对 被宣吿缓刑的犯罪分子撤销缓刑执行 原判刑罚的,对其在宣告缓刑前羁押 的时间应当折抵刑期。

  【司法指导文件】

  《中央社会治安综合治理委员会办 公室、最高人民法院、最高人民检察院、 公安部、司法部关于加强和规范监外执 行工作的意见》(高检会〔2009〕3号, 2(X)90625)

  15.被覃告缓刑、假释的罪犯在 缓刑'假释考验期间有下列情形之一 的,由与原裁判人民法院同级的执行 地公安机关提出撤销缓刑、假释的 建议: 人民法院、监狱、看守所已 书面吿知罪犯应当按时到执行地公安 机关报到,罪犯未在规定的时间内报 到,脱离监管三个月以上的; 未经执行地公安机关批准擅 自离开所居住的市、县或者迁居,脱 离监管三个月以上的; 未按照执行地公安机关的规 定报告自己的活动情况或者不遵守执 行机关关于会客等规定,经过三次教 育仍然拒不改正的; 有其他违反法律、行政法规 或者国务院公安部门有关缓刑、假释 的监督管理规定行为,情节严重的。 【法院参考案例】

  〔参考案例第238号:王园被撤销 缓刑案〕撤销缓刑案件的羁押时间如 何折抵? 被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑 考验期内因再犯新罪或者发现漏罪依 法被撤销缓刑的,首先应按照刑法第 七十七条第一款的规定,对新罪作出 判决,再依照刑法第六十九条确定应 当实际执行的刑期,,然后再将因前罪 被先行羁押的时间和因新罪被先行羁 押的时间一并从最后宣告的刑罚中予 以折抵扣除. 被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑 考验期内因违反法律、行政法规或者 国务院有关部门缓刑监督管理规定, 情节严重被依法撤销缓刑的,一般只 应将因前罪被先行羁押的时间从撤销 缓刑执行原判刑期中予以折抵扣除。 缓刑犯在缓刑考验期内因违反法律、 行政法规或者国务院有关部门缓刑监 督管理规定,情节严重而被依法采取 行政强制措施或行政处罚而羁押的时 间,由于针对的是另一个行为,因此, 不能从撤销缓刑后实际执行的刑期中 予以折抵. 〔参考案例第515号:徐通等盗窃

  案〕先前宣告的数个缓刑均符合撤销 条件的,审判新罪的人民法院是否可 以同时撤销缓刑?

  对于适用缓刑的被告人又犯新罪 并发现漏罪的,可能错误的缓刑宣告 不需通过审判监督程序纠正。先前宣 告的数个缓刑均符合撤销条件的,审 判新罪的人民法院有权同时撤销先前 的两个缓刑。直接撤销缓刑与通过再 审纠正,实体效果相同,但在提高司 法效率和节约司法成本等方面,前者 无疑更有明显优势C

  第六节减 刑

  第七十八条【减刑条件】被判 处管制、拘役、有期徒刑、无期徒 刑的犯罪分子,在执行期间,如果 认真遵守监规,接受教育改造,确 有悔改表现的,或者有立功表现的, 可以减刑;有下列重大立功表现之 —的,应当减刑:

  (一)阻止他人重大犯罪活 动的;

  (-)检举监狱内外重大犯罪活 动,经查证属实的;

  (三) 有发明创造或者重大技术 革新的;

  (四) 在日常生产、生活中舍己 救人的;

  (五) 在抗御自然灾害或者排除 重大事故中,有突出表现的;

  (六) 对国家和社会有其他重大 贡献的。

  减刑以后实际执行的刑期不能 少于下列期限:

  (一) 判处管制、拘役、有期徒 刑的,不能少于原判刑期的二分 之一;

  (二) 判处无期徒刑的,不能少 于十三年;

  (三) 人民法院依照本法第五十 条第二款规定限制减刑的死刑缓期 执行的犯罪分子,缓期执行期满后 依法减为无期徒刑的,不能少于二 +五年,缓期执行期满后依法减为 二十五年有期徒刑的,不能少于二 十年。

  【修正前条文】

  第七十八条 【减刑条件】被判 处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑 的犯罪分子,在执行期间,如果认真 遵守监规,接受教育改造,确有悔改 表现的,或者有立功表现的,可以减 刑;有下列重大立功表现之一的,应 当减刑:

  (一) 阻止他人重大犯罪活动的;

  (二) 检举监狱内外重大犯罪活 动,经查证属实的;

  (三) 有发明创造或者重大技术 革新的;

  (四) 在日常生产、生活中舍己 救人的;

  (五) 在抗御自然灾害或者排除 重大事故中,有突出表现的;

  (六) 对国家和社会有其他重大 贡献的。

  减刑以后实际执行的刑期,判处 管制、拘役、有期徒刑的,不能少于 原判刑期的二分之一;判处无期徒刑 的,不能少于十年。 【修正说明】

  刑法修正案(八)第十五条将被 判处无期徒刑的犯罪分子的最低实际 执行刑期由十年提高到十三年,并明 确了限判减刑的死刑缓期执行犯罪分 子缓期执行期满后减刑的最低实际执 行刑期。

  【立法-要点注释】

  本法第二款规定的减刑后实际执 行的刑期,是实际执行的最低刑期, 即不能少于这个刑期,而不是只要执 行了这些刑期,就释放犯罪分子。对 犯罪分子的实际执行刑期,应在遵循 本款规定的基础上,根据犯罪分子接 受教育改造等具体情况确定。

  【司法解释1】

  《最高人民法院关于办理减刑、假 释案件具体应用法律的规定》(法释 〔2016〕23 号,20170101)

  第一条减刑、假释是激励罪犯 改造的刑罚制度,减刑、假释的适用 应当贯彻宽严相济刑事政策,最大限 度地发挥刑罚的功能,实现刑罚的 目的。

  第二条对于罪犯符合刑法第七 十八条第一款规定“可以减刑”条件 的案件,在办理时应当综合考察罪犯 犯罪的性质和具体情节、社会危害程 度、原判刑罚及生效裁判中财产性判 项的履行情况、交付执行后的一贯表 现等因素。

  第三条“确有悔改表现”是指 同时具备以下条件:

  (一)认罪悔罪;

  (二) 遵守法律法规及监规,接 受教育改造:

  (三) 积极参加思想、文化、职 业技术教育;

  (四) 积极参加劳动,努力完成 劳动任务。

  对职务犯罪、破坏金融管理秩序 和金融诈骗犯罪、组织(领导、参加、 包庇、纵容)黑社会性质组织犯罪等 罪犯,不积极退赃、协助追缴赃款赃 物、赔偿损失,或者服刑期间利用个 人影响力和社会关系等不正当手段意 图获得减刑、假释的,不认定其“确 有悔改表现气

  罪犯在刑罚执行期间的申诉权利 应当依法保护,对其正当申诉不能不 加分析地认为是不认罪悔罪。

  第四条具有下列情形之一的, 可以认定为有“立功表现”:

  (一) 阻止他人实施犯罪活动的;

  (二) 检举、揭发监狱内外犯罪 活动,或者提供重要的破案线索,经 査证属实的;

  (三) 协助司法机关抓捕其他犯 罪嫌疑人的;

  (四) 在生产、科研中进行技术 革新,成绩突岀的;

  (五) 在抗御自然灾害或者排除 重大事故中,表现积极的;

  (六) 对国家和社会有其他较大 贡献的。

  第(四)项、第(六)项中的技 术革新或者其他较大贡献应当由罪犯 在刑罚执行期间独立或者为主完成, 并经省级主管部门确认。

  第五条 具有下列情形之一的, 应当认定为有•'重大立功表现”:

  (一) 阻止他人实施重大犯罪活 动的;

  (二) 检举监狱内外重大犯罪活 动,经査证属实的;

  (三) 协助司法机关抓捕其他重 大犯罪嫌疑人的;

  (四) 有发明创造或者重大技术 革新的;

  (五) 在日常生产、生活中舍己 救人的;

  (六) 在抗御自然灾害或者排除 重大事故中,有突出表现的;

  (七) 对国家和社会有其他重大 贡献的。

  第(四)项中的发明创造或者重 大技术革新应当是罪犯在刑罚执行期 间独立或者为主完成并经国家主管部 门确认的发明专利,且不包括实用新 型专利和外观设计专利;第(七)项 中的其他重大贡献应当由罪犯在刑罚 执行期间独立或者为主完成,并经国 家主管部门确认。

  第六条被判处有期徒刑的罪犯 减刑起始时间为:不满五年有期徒刑 的,应当执行一年以上方可减刑;五 年以上不满十年有期徒刑的,应当执 行一年六个月以上方可减刑;十年以 上有期徒刑的,应当执行二年以上方 可减刑。有期徒刑减刑的起始时间自 判决执行之日起计算。

  确有悔改表现或者有立功表现的, 一次减刑不超过九个月有期徒刑;确 有悔改表现并有立功表现的,一次减 刑不超过一年有期徒刑;有重大立功 表现的,一次减刑不超过一年六个月 有期徒刑;确有悔改表现并有重大立 功表现的,一次减刑不超过二年有期 徒刑。

  被判处不满十年有期徒刑的罪犯, 两次减刑间隔时间不得少于一年;被 判处十年以上有期徒刑的罪犯,两次 减刑间隔时间不得少于一年六个月。 减刑间隔时间不得低于上次减刑减去 的刑期。

  罪犯有重大立功表现的,可以不 受上述减刑起始时间和间隔时间的 限制。

  第七条对符合减刑条件的职务 犯罪罪犯,破坏金融管理秩序和金融 诈骗犯罪罪犯,组织、领导、参加、 包庇、纵容黑社会性质组织犯罪罪犯, 危害国家安全犯罪罪犯,恐怖活动犯 罪罪犯,毒品犯罪集团的首要分子及 毒品再犯,累犯,确有履行能力而不 履行或者不全部履行生效裁判中财产 性判项的罪犯,被判处十年以下有期 徒刑的,执行二年以上方可减刑,减 刑幅度应当比照本规定第六条从严掌 握,一次减刑不超过一年有期徒刑, 两次减刑之间应当间隔一年以上。

  对被判处十年以上有期徒刑的前 款罪犯,以及因故意杀人、强奸、抢 劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物 质或者有组织的暴力性犯罪被判处十 年以上有期徒刑的罪犯,数罪并罚且 其中两罪以上被判处十年以上有期徒 刑的罪犯,执行二年以上方可减刑, 减刑幅度应当比照本规定第六条从严 掌握,一次减刑不超过一年有期徒刑, 两次减刑之间应当间隔一年六个月 以上。 罪犯有重大立功表现的,可以不 受上述减刑起始时间和间隔时间的 限制。

  第八条被判处无期徒刑的罪犯 在刑罚执行期间,符合减刑条件的, 执行二年以上,可以减刑。减刑幅度 为:确有悔改表现或者有立功表现的, 可以减为二十二年有期徒刑;确有悔 改表现并有立功表现的,可以减为二 十一年以上二十二年以下有期徒刑; 有重大立功表现的,可以减为二十年 以上二十一年以下有期徒刑;确有悔 改表现并有重大立功表现的,可以减 为十九年以上二十年以下有期徒刑。 无期徒刑罪犯减为有期徒刑后再减刑 时.减刑幅度依照本规定第六条的规 定执行°两次减刑间隔时间不得少于 二年。

  罪犯有重大立功表现的,可以不 受上述减刑起始时间和间隔时间的 限制。

  第九条 对被判处无期徒刑的职 务犯罪罪犯,破坏金融管理秩序和金融 诈骗犯罪罪犯,组织、领导、参加、包 庇、纵容黑社会性质组织犯罪罪犯,危 害国家安全犯罪罪犯,恐怖活动犯罪罪 犯,毒品犯罪集团的首要分子及毒品再 犯,累犯以及因故意杀人、强奸、抢 劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质 或者有组织的暴力性犯罪的罪犯,确有 履行能力而不履行或者不全部履行生效 裁判中财产性判项的罪犯,数罪并罚被 判处无期徒刑的罪犯,符合减刑条件 的,执行三年以上方可减刑,减刑幅度 应当比照本规定第八条从严掌握.减刑 后的刑期最低不得少于二十年有期徒 刑;减为有期徒刑后再减刑时,减刑幅 度比照本规定第六条从严掌握,一次不 超过一年有期徒刑,两次减刑之间应当 间隔二年以上。

  罪犯有重大立功表现的,可以不 受上述减刑起始时间和间隔时间的 限制。

  第十条被判处死刑缓期执行的 罪犯减为无期徒刑后,符合减刑条件 的,执行三年以上方可减刑。减刑幅 度为:确有悔改表现或者有立功表现 的,可以减为二十五年有期徒刑;确 有悔改表现并有立功表现的,可以减 为二十四年以上二十五年以下有期徒 刑;有重大立功表现的,可以减为二 十三年以上二十四年以下有期徒刑; 确有悔改表现并有重大立功表现的, 可以减为二十二年以上二十三年以下 有期徒刑。

  被判处死刑缓期执行的罪犯减为 有期徒刑后再减刑时,比照本规定第 八条的规定办理。

  第十一条对被判处死刑缓期执 行的职务犯罪罪犯,破坏金融管理秩序 和金融诈骗犯罪罪犯,组织、领导、参 加、包庇、纵容黑社会性质组织犯罪罪 犯,危害国家安全犯罪罪犯,恐怖活动 犯罪罪犯,毒品犯罪集团的首要分子及 毒品再犯,累犯以及因故意杀人、强 奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危 险物质或者有组织的暴力性犯罪的罪 犯,确有履行能力而不履行或者不全部 履行生效裁判中财产性判项的罪犯,数 罪并罚被判处死刑缓期执行的罪犯,减 为无期徒刑后,符合减刑条件的,执行 三年以上方可减刑,一般减为二十五年 有期徒刑,有立功表现或者重大立功表 现的,可以比照本规定第十条减为二十 三年以上二十五年以下有期徒刑;减为 有期徒刑后再减刑时,减刑幅度比照本 规定第六条从严掌握,一次不超过一年 有期徒刑,两次减刑之间应当间隔二年 以上a

  第十二条被判处死刑缓期执行 的罪犯经过一次或者几次减刑后,其 实际执行的刑期不得少于十五年,死 刑缓期执行期间不包括在内。

  死刑缓期执行罪犯在缓期执行期 间不服从监管、抗拒改造,尚未构成 犯罪的,在减为无期徒刑后再减刑时 应当适当从严。

  第十三条被限制减刑的死刑缓 期执行罪犯,减为无期徒刑后,符合 减刑条件的,执行五年以上方可减刑: 减刑间隔时间和减刑幅度依照本规定 第十一条的规定执行。

  第十四条被限制减刑的死刑缓 期执行罪犯,减为有期徒刑后再减刑 时,一次减刑不超过六个月有期徒刑, 两次减刑间隔时间不得少于二年。有 重大立功表现的,间隔时间可以适当 缩短,但一次减刑不超过一年有期 徒刑。

  第十五条对被判处终身监禁的 罪犯,在死刑缓期执行期满依法减为 无期徒刑的裁定中,应当明确终身监 禁,不得再减刑或者假释。

  第十六条被判处管制、拘役的 罪犯,以及判决生效后剩余刑期不满 二年有期徒刑的罪犯,符合减刑条件 的,可以酌情减刑,减刑起始时间可 以适当缩短,但实际执行的刑期不得 少于原判刑期的二分之一。

  第十七条被判处有期徒刑罪犯 减刑时,对附加剥夺政治权利的期限 可以酌减。酌减后剥夺政治权利的期 限.不得少于一年。

  被判处死刑缓期执行、无期徒刑 的罪犯减为有期徒刑时,应当将附加 剥夺政治权利的期限减为七年以上十 年以下,经过一次或者几次减刑后, 最终剥夺政治权利的期限不得少于 三年。

  第十八条 被判处拘役或者三年 以下有期徒刑,并宣告缓刑的罪犯, 一般不适用减刑。

  前款规定的罪犯在缓刑考验期内 有重大立功表现的,可以参照刑法第 七十八条的规定予以减刑,同时应当 依法缩减其缓刑考验期,缩减后,拘 役的缓刑考验期限不得少于二个月. 有期徒刑的缓刑考验期限不得少于 一年。

  第十九条对在报请减刑前的服 刑期间不满十八周岁.且所犯罪行不 属于刑法第八十一条第二款规定情形 的罪犯,认罪悔罪,遵守法律法规及 监规,积极参加学习、劳动,应当视 为确有悔改表现。

  对上述罪犯减刑时,减刑幅度可 以适当放宽,或者减刑起始时间、间 隔时间可以适当缩短・但放宽的幅度 和缩短的时间不得超过本规定中相应 幅度、时间的三分之一。

  第二十条老年罪犯、患严重疾 病罪犯或者身体残疾罪犯减刑时,应 当主要考察其认罪悔罪的实际表现口

  对基本丧失劳动能力,生活难以 自理的上述罪犯减刑时,减刑幅度可 以适当放宽,或者减刑起始时间、间 隔时间可以适当缩短,但放宽的幅度 和缩短的时间不得超过本规定中相应 幅度、时间的三分之一。

  第二十一条被判处有期徒刑、 无期徒刑的罪犯在刑罚执行期间又故 意犯罪,新罪被判处有期徒刑的,自 新罪判决确定之日起三年内不予减刑; 新罪被判处无期徒刑的,自新罪判决 确定之日起四年内不予减刑

  罪犯在死刑缓期执行期间又故意 犯罪,未被执行死刑的,死刑缓期执 行的期间重新计算,减为无期徒刑后, 五年内不予减刑。

  被判处死刑缓期执行罪犯减刑后, 在刑罚执行期间又故意犯罪的,依照 第一款规定处理:

  第三十二条 人民法院按照审判 监督程序重新审理的案件,裁定维持 原判决、裁定的,原减刑、假释裁定 继续有效。

  再审裁判改变原判决、裁定的, 原减刑、假释裁定自动失效,执行机 关应当及时报请有管辖权的人民法院 重新作出是否减刑、假释的裁定。重 新作出减刑裁定时,不受本规定有关 减刑起始时间、间隔时间和减刑幅度 的限制。重新裁定时应综合考虑各方 面因素,减刑幅度不得超过原裁定减 去的刑期总和。

  再审改判为死刑缓期执行或者无 期徒刑的,在新判决减为有期徒刑之 时,原判决已经实际执行的刑期一并 扣减C

  再审裁判宣告无罪的,原减刑、 假释裁定自动失效。

  第三十三条罪犯被裁定减刑后, 刑罚执行期间因故意犯罪而数罪并罚 时,经减刑裁定减去的刑期不计入已 经执行的刑期原判死刑缓期执行减 为无期徒刑、有期徒刑,或者无期徒 刑减为有期徒刑的裁定继续有效。

  第三十四条罪犯被裁定减刑后, 刑罚执行期间因发现漏罪而数罪并罚 的,原减刑裁定自动失效。如漏罪系 罪犯主动交代的,对其原减去的刑期, 由执行机关报请有管辖权的人民法院 重新作出减刑裁定,予以确认;如漏 罪系有关机关发现或者他人检举揭发 的,由执行机关报请有管辖权的人民 法院,在原减刑裁定减去的刑期总和 之内,酌情重新裁定。

  第三十五条被判处死刑缓期执 行的罪犯,在死刑缓期执行期内被发 现漏罪,依据刑法第七十条规定数罪 并罚,决定执行死刑缓期执行的、死 刑缓期执行期间自新判决确定之日起 计算,已经执行的死刑缓期执行期间 计入新判决的死刑缓期执行期间内, 但漏罪被判处死刑缓期执行的除外-

  第三十六条被判处死刑缓期执 行的罪犯,在死刑缓期执行期满后被 发现漏罪,依据刑法第七十条规定数 罪并罚,决定执行死刑缓期执行的. 交付执行时对罪犯实际执行无期徒刑, 死缓考验期不再执行,但漏罪被判处 死刑缓期执行的除外。

  在无期徒刑减为有期徒刑时,前 罪死刑缓期执行减为无期徒刑之日起 至新判决生效之日止已经实际执行的 刑期,应当计算在减刑裁定决定执行 的刑期以内。

  原减刑裁定减去的刑期依照本规 定第三十四条处理。

  第三十七条被判处无期徒刑的 罪犯在减为有期徒刑后因发现漏罪, 依据刑法第七十条规定数罪并罚,决 定执行无期徒刑的,前罪无期徒刑生 效之日起至新判决生效之日止已经实 际执行的刑期.应当在新判决的无期 徒刑减为有期徒刑时,在减刑裁定决 定执行的刑期内扣减:

  无期徒刑罪犯减为有期徒刑后因 发现漏罪判处三年有期徒刑以下刑罚, 数罪并罚决定执行无期徒刑的,在新 判决生效后执行一年以上、符合减刑 条件的,可以减为有期徒刑,减刑幅 度依照本规定第八条、第九条的规定 执行.

  原减刑裁定减去的刑期依照本规 定第三十四条处理,

  第三十九条本规定所称“老年 罪犯”,是指报请减刑、假释时年满六 十五周岁的罪犯。

  本规定所称“患严重疾病罪犯”, 是指因患有重病,久治不愈,而不能 正常生活、学习、劳动的罪犯。

  本规定所称“身体残疾罪犯”, 是指因身体有肢体或者器官残缺、功 能不全或者丧失功能,而基本丧失生 活、学习、劳动能力的罪犯,但是罪 犯犯罪后自伤致残的除外。

  对刑罚执行机关提供的证明罪犯 患有严重疾病或者有身体残疾的证明 文件,人民法院应当审查,必要时可 以委托有关单位重新诊断、鉴定。

  第四十条本规定所称“判决执 行之日”,是指罪犯实际送交刑罚执行 机关之日。

  本规定所称“减刑间隔时间”, 是指前一次减刑裁定送达之日起至本 次减刑报请之日止的期间。

  第四十一条本规定所称“财产 性判项”是指判决罪犯承担的附带民 事赔偿义务判项,以及追缴、责令退 赔、罚金、没收财产等判项。

  第四十二条 本规定自2017年1 月1日起施行口以前发布的司法解释 与本规定不一致的,以本规定为准- 【司法解释II】

  《最高人民法院关于审理未成年人 刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》(法释〔2006〕1 号,20060123)

  第十八条对未成年罪犯的减刑、 假释,在掌握标准上可以比照成年罪 犯依法适度放宽Q

  未成年罪犯能认罪服法,遵守监 规,积极参加学习、劳动的,即可视 为“确有悔改表现”予以减刑,其减 刑的幅度可以适当放宽,间隔的时间 可以相应缩短。符合刑法第八十一条 第一款规定的,可以假释。

  未成年罪犯在服刑期间已经成年 的,对其减刑、假释可以适用上述 规定。

  【司法解释m】

  《最高人民法院关于〈中华人民 共和国刑法修正案(八)〉时间效力 问题的解释》(法释〔2011〕9号, 20110501)

  第七条2011年4月30日以前犯 罪,被判处无期徒刑的罪犯,减刑以 后或者假释前实际执行的刑期,适用 修正前刑法第七十八条第二款、第八 十一条第一款的规定。

  【司法解释III -注释】

  对于2011年4月30日以前犯罪, 已经终审判决判处死刑缓期执行的罪 犯,由于修正前刑法并无限制减刑的 规定,当时的裁判也不可能作出限制 减刑的决定,当然不能依据修正后刑 法对其限制减刑,延长其实际执行刑 期。对这部分已在押的罪犯,应当根 据其在死缓期间及死缓期满后的表现, 适用修正前刑法第五十条、第七十八 条的相关规定作出处理,即:如果其 在死缓期间有重大立功表现的,仍应 依据修正前刑法第五十条的规定,.在 死缓期满后减为十五年以上二十年以 下有期徒刑;死缓期满后减为无期徒 刑、有期徒刑的,仍适用修正前刑法 第七十八条第二款及1997年10月29 日《最高人民法院关于办理减刑、假 释案件具体应用法律若干问题的规定》 的相关规定。

  【司法指导文件I】

  《中央政法委关于严格规范减刑、 假释、暂予监外执行切实防止司法腐 败的意见》(中政委〔2014〕5号, 20140121)

  为严格规范减刑、假释、暂予监 外执行,切实防止衔私舞弊、权钱交 易等腐败行为,坚决杜绝社会反映强 烈的“有权人”、“有钱人”被判刑后 减刑快、假释及暂予监外执行比例高、 实际服刑时间偏短等现象,确保司法 公正,提高司法公信力,根据法律规 定和刑事政策精神,结合实际,现提 出如下意见。

  一、从严把握减刑、假释、暂予 监外执行的实体条件

  1.对职务犯罪、破坏金融管理秩 序和金融诈骗犯罪、组织(领导、参 加、包庇、纵容)黑社会性质组织犯 罪等罪犯(以下简称三类罪犯)减 刑、假释,必须从严把握法律规定的 “确有悔改表现”、“立功表现”、“重 大立功表现”的标准。

  对三类罪犯“确有悔改表现”的 认定,不仅应当考察其是否认罪悔罪, 认真遵守法律法规及监规、接受教育 改造,积极参加思想、文化、职业技 术教育,积极参加劳动、努力完成劳 动任务,而且应当考察其是否通过主 动退赃、积极协助追缴境外赃款赃物、 主动赔偿损失等方式,积极消除犯罪 行为所产生的社会影响G对服刑期间 利用个人影响力和社会关系等不正当 手段企图获得减刑、假释机会的,不 认定其“确有悔改表现”。

  对三类罪犯拟按法律规定的“在 生产、科研中进行技术革新,成绩突 出”或者“对国家和社会有其他贡 献”认定为“立功表现”的,该技术 革新或者其他贡献必须是该罪犯在服 刑期间独立完成,并经省级主管部门 确认Q

  对三类罪犯拟按法律规定的“有 发明创造或者重大技术革新”认定为 “重大立功表现”的,该发明创造或 者重大技术革新必须是该罪犯在服刑

  期间独立完成并经国家主管部门确认 的发明专利,且不包括实用新型专利 和外观设计专利;拟按法律规定的 “对国家和社会有其他重大贡献”认 定为“重大立功表现”的,该重大贡 献必须是该罪犯在服刑期间独立完成 并经国家主管部门确认的劳动成果 对三类罪犯与其他罪犯的计分 考核应当平等、平衡。在三类罪犯计 分考核项目和标准的设计上,不仅应 当考虑对其他罪犯教育改造的普遍性 要求,而且应当考虑对三类罪犯教育 改造的特殊性要求,防止三类罪犯在 考核中比其他罪犯容易得分。进一步 限制、规范三类罪犯的加分项目,严 格控制加分总量。对利用个人影响力 和社会关系、提供虚假证明材料、贿 赂等不正当手段企图获得加分的,不 但不能加分,还要扣分°司法部应当 根据上述要求,抓紧修改罪犯的计分 考核办法。 对依法可以减刑的三类罪犯, 必须从严把握减刑的起始时间、间隔 时间和幅度,被判处十年以下有期徒 刑的,执行二年以上方可减刑,一次 减刑不超过一年有期徒刑,两次减刑 之间应当间隔一年以上被判处十年 以上有期徒刑的,执行二年以上方可 减刑,一次减刑不超过一年有期徒刑, 两次减刑之间应当间隔一年六个月以 上。被判处无期徒刑的.执行三年以 上方可减刑,可以减为二十年以上二 十二年以下有期徒刑;减为有期徒刑 后,一次减刑不超过一年有期徒刑, 两次减刑之间应当间隔二年以上。死 刑缓期执行罪犯减为无期徒刑后,执 行三年以上方可减刑,可以减为二十 五年有期徒刑;减为有期徒刑后,一 次减刑不超过一年有期徒刑,两次减 刑之间应当间隔二年以上。 确有阻止或检举他人重大犯罪活 动、舍己救人、发明创造或者重大技 术革新、在抗御自然灾害或者排除重 大事故中表现突出等重大立功表现的, 可以不受上述减刑起始时间和间隔时 间的限制。 对三类罪犯适用保外就医,必 须从严把握严重疾病范围和条件 虽 然患有高血压、糖尿病、心脏病等疾 病,但经诊断在短期内不致危及生命 的,或者不积极配合刑罚执行机关安 排的治疗的,或者适用保外就医可能 有社会危险性的,或者自伤自残的, 一律不得保外就医。 从2014年1月开始,以省、自 治区、直辖市和新疆生产建设兵团为 单位,各地职务犯罪罪犯减刑、假释、 暂予监外执行的比例,不得明显高于 其他罪犯的相应比例中央政法相关 单位应当积极指导和督促本系统落实 相关比例要求。 二、完善减刑、假释、暂予监外 执行的程序规定 对三类罪犯的计分考核、行政 奖励、立功表现等信息,应当在罪犯 服刑场所及时公开;拟提请减刑、假 释的,一律提前予以公示。拟提请暂 予监外执行的,除病情严重必须立即 保外就医的,应当提前予以公示减 刑、假释裁定书及暂予监外执行决定 书,一律上网公开。 对三类罪犯中因重大立功而提 请减刑、假释的案件,原县处级以上 职务犯罪罪犯的减刑、假释案件,组 织(领导、包庇、纵容)黑社会性质 组织罪犯的减刑、假释案件,原判死 刑缓期执行、无期徒刑的破坏金融管 理秩序和金融诈骗犯罪罪犯的减刑、 假释案件,一律开庭审理。 健全检察机关对减刑、假释、 暂予监外执行的同步监督制度;刑罚 执行机关在决定提请减刑、假释、暂 予监外执行前,审判机关在作出暂予 监外执行决定前,应当征求检察机关 意见。审判机关开庭审理减刑、假释 案件,检察机关应当派员出庭并发表 检察意见 刑罚执行机关、审判机关 对检察机关提出的不同意见未予采纳 的,应当予以回复或者在裁定书、决 定书中说明理由-检察机关可以向有 关単位和人员调査核实情况、调阅复 制案卷材料、重新组织对病残罪犯的 诊断鉴别,并依法作出处理。 推进刑罚执行机关、审判机 关、检察机关减刑、假释网上协同办 案平台建设,对执法办案和考核奖惩 中的重要事项、重点环节,实行网上 录入、信息共享、“全程留痕”,从制 度和技术上确保监督到位。 10•对原厅局级以上职务犯罪罪 犯减刑、假释、暂予监外执行的,裁 定、决定或者批准后十日内、由省级 政法机关向相应中央政法机关逐案报 请备案审査。对原县处级职务犯罪罪 犯减刑、假释、暂予监外执行的,裁 定、决定或者批准后十日内,由地市 级政法机关向相应省级政法机关逐案 报请备案审查(省级政法机关裁定、 决定或者批准的除外)。中央和省级政 法机关对报请备案审査的减刑、假释、 暂于监外执行案件、应当认真审査, 发现问题的,立即责令下求政法机关 依法纠正。

  【司法指导文件n】

  《最高人民法院关于贯彻宽严相济 刑事政策的若干意见》(法发〔2010〕 9 号,20100208)

  34.对于危害国家安全犯罪、故 意危害公共安全犯罪、严重暴力犯罪、 涉众型经济犯罪等严重犯罪;恐怖组 织犯罪、邪教组织犯罪、黑恶势力犯 罪等有组织犯罪的领导者、组织者和 骨干分子;毒品犯罪再犯的严重犯罪 者;确有执行能力而拒不依法积极主 动缴付财产执行财产刑或确有履行能 力而不积极主动履行附带民事赔偿责 任的,在依法减刑、假释时,应当从 严掌握。对累犯减刑时,应当从严掌 握.拒不交代真实身份或对减刑、假 释材料弄虚作假,不符合减刑、假释 条件的,不得减刑、假释。

  对于因犯故意杀人、爆炸、抢劫、 强奸、绑架等暴力犯罪,致人死亡或 严重残疾而被判处死刑缓期二年执行 或无期徒刑的罪犯,要严格控制减刑 的频度和每次减刑的幅度,要保证其 相对较长的实际服刑期限,维护公平 正义,确保改造效果。

  对于未成年犯、老年犯、残疾罪 犯、过失犯、中止犯、胁从犯、积极 主动缴付财产执行财产刑或履行民事 赔偿责任的罪犯、因防卫过当或避险 过当而判处徒刑的罪犯以及其他主观 恶性不深、人身危险性不大的罪犯, 在依法减刑、假释时,应当根据悔改 表现予以从宽掌握。对认罪服法,遵 守监规,积极参加学习、劳动,确有 悔改表现的,依法予以减刑,减刑的 幅度可以适当放宽,间隔的时间可以 相应缩短。符合刑法第八十一条第一 款规定的假释条件的,应当依法多适 用假释.

  第七+九条【减刑程序】对于 犯罪分子的减刑,由执行机关向中 级以上人民法院提出减刑建议书。 人民法院应当组成合议庭进行审理, 对确有悔改或者立功事实的,裁定 予以减刑。非经法定程序不得减刑。 【司法解释】

  《最高人民法院关于减刑、假释案 件审理程序的规定》(法释〔2014〕5 号,20140601)

  第一条对减刑、假释案件,应 当按照下列情形分别处理:

  (一) 对被判处死刑缓期执行的 罪犯的减刑,由罪犯服刑地的高级人 民法院在收到同级监狱管理机关审核 同意的减刑建议书后一个月内作出 裁定;

  (二) 对被判处无期徒刑的罪犯 的减刑、假释,由罪犯服刑地的高级 人民法院在收到同级监狱管理机关审 核同意的减刑、假释建议书后一个月 内作出裁定,案情复杂或者情况特殊 的,可以延长一个月;

  (三) 对被判处有期徒刑和被减 为有期徒刑的罪犯的减刑、假释,由 罪犯服刑地的中级人民法院在收到执 行机关提出的减刑、假释建议书后一 个月内作出裁定,案情复杂或者情况 特殊的,可以延长一个月;

  (四)对被判处拘役、管制的罪 犯的减刑,由罪犯服刑地中级人民法 院在收到同级执行机关审核同意的减 刑、假释建议书后一个月内作出裁定。

  对暂予监外执行罪犯的减刑,应 当根据情况,分别适用前款的有关 规定。

  第二条人民法院受理减刑、假 释案件.应当审査执行机关移送的下 列材料:

  (一) 减刑或者假释建议书;

  (二) 终审法院裁判文书、执行 通知书、历次减刑裁定书的复印件;

  (三) 罪犯确有悔改或者立功、 重大立功表现的具体事实的书面证明 材料;

  (四) 罪犯评审鉴定表、奖惩审 批表等;

  (五) 其他根据案件审理需要应 予移送的材料。

  报请假释的,应当附有社区矫正 机构或者基层组织关于罪犯假释后对 所居住社区影响的调査评估报告。

  人民检察院对报请减刑、假释案 件提出检察意见的,执行机关应当一 并移送受理减刑、假释案件的人民 法院Q

  经审査,材料齐备的,应当立案; 材料不齐的,应当通知执行机关在三 日内补送,逾期未补送的,不予立案。

  第三条人民法院审理减刑、假 释案件,应当在立案后五日内将执行 机关报请减刑、假释的建议书等材料 依法向社会公示。

  公示内容应当包括罪犯的个人情 况、原判认定的罪名和刑期、罪犯历 次减刑情况、执行机关的建议及依据。

  公示应当写明公示期限和提出意 见的方式。公示期限为五日。

  第四条人民法院审理减刑、假 释案件,应当依法由审判员或者由审 判员和人民陪审员组成合议庭进行。

  第五条人民法院审理减刑、假 释案件,除应当审查罪犯在执行期间 的一贯表现外,还应当综合考虑犯罪 的具体情节、原判刑罚情况、财产刑 执行情况、附带民事裁判履行情况、 罪犯退赃退赔等情况。

  人民法院审理假释案件,除应当 审查第一款所列情形外,还应当综合 考虑罪犯的年龄、身体状况、性格特 征、假释后生活来源以及监管条件等 影响再犯罪的因素。

  执行机关以罪犯有立功表现或重 大立功表现为由提出减刑的,应当审 査立功或重大立功表现是否属实。涉 及发明创造、技术革新或者其他贡献 的,应当审查该成果是否系罪犯在执 行期间独立完成,并经有关主管机关 确认。

  第六条人民法院审理减刑、假 释案件,可以釆取开庭审理或者书面 审理的方式。但下列减刑、假释案件, 应当开庭审理:

  (一) 因罪犯有重大立功表现报 请减刑的;

  (二) 报请减刑的起始时间、间 隔时间或者减刑幅度不符合司法解释 一般规定的;

  (三) 公示期间收到不同意见的;

  (四) 人民检察院有异议的;

  (五) 被报请减刑、假释罪犯系 职务犯罪罪犯,组织(领导、参加、 包庇、纵容)黑社会性质组织犯罪罪 犯,破坏金融管理秩序和金融诈骗犯 罪罪犯及其他在社会上有重大影响或 社会关注度高的;

  (六) 人民法院认为其他应当开 庭审理的。

  第七条人民法院开庭审理减刑、 假释案件,应当通知人民检察院、执 行机关及被报请减刑、假释罪犯参加 庭审。

  人民法院根据需要,可以通知证 明罪犯确有悔改表现或者立功、重大 立功表现的证人,公示期间提出不同 意见的人,以及鉴定人、翻译人员等 其他人员参加庭审。

  第八条 开庭审理应当在罪犯刑 罚执行场所或者人民法院确定的场所 进行。有条件的人民法院可以采取视 频开庭的方式进行。

  在社区执行刑罚的罪犯因重大立 功被报请减刑的,可以在罪犯服刑地 或者居住地开庭审理。

  第九条人民法院对于决定开庭 审理的减刑、假释案件,应当在开庭 三日前将开庭的时间、地点通知人民 检察院、执行机关、被报请减刑、假 释罪犯和有必要参加庭审的其他人员, 并于开庭三日前进行公告。

  第十条减刑、假释案件的开庭 审理由审判长主持,应当按照以下程 序进行:

  (一)审判长宣布开庭,核实被 报请减刑、假释罪犯的基本情况;

  (二) 审判长宣布合议庭组成人 员、检察人员、执行机关代表及其他 庭审参加人;

  (三) 执行机关代表宣读减刑、 假释建议书,并说明主要理由;

  (四) 检察人员发表检察意见;

  (五) 法庭对被报请减刑、假释 罪犯确有悔改表现或立功表现、重大 立功表现的事实以及其他影响减刑、 假释的情况进行调查核实;

  (六) 被报请减刑、假释罪犯作 最后陈述;

  (七) 审判长对庭审情况进行总 结并宣布休庭评议。

  第十一条 庭审过程中,合议庭 人员对报请理由有疑问的,可以向被 报请减刑、假释罪犯、证人、执行机 关代表、检察人员提问。

  庭审过程中,检察人员对报请理 由有疑问的.在经审判长许可后,可 以出示证据,申请证人到庭,向被报 请减刑、假释罪犯及证人提问并发表 意见。被报请减刑、假释罪犯对报请 理由有疑问的,在经审判长许可后, 可以出示证据,申请证人到庭,向证 人提问并发表意见a

  第十二条 庭审过程中,合议庭 对证据有疑问需要进行调査核实,或 者检察人员、执行机关代表提出申请 的,可以宣布休庭.

  第十三条人民法院开庭审理减 刑、假释案件,能够当庭宣判的应当 当庭宣判;不能当庭宣判的,可以择 期宣判a

  第十四条人民法院书面审理减 刑、假释案件,可以就被报请减刑、 假释罪犯是否符合减刑、假释条件进 行调查核实或听取有关方面意见。

  第十五条人民法院枝面审理减 刑案件,可以提讯被报请减刑罪犯; 书面审理假释案件,应当提讯被报请 假释罪犯。

  第十六条人民法院审理减刑、 假释案件,应当按照下列情形分别 处理:

  (一) 被报请减刑、假释罪犯符 合法律规定的减刑、假释条件的,作 出予以减刑、假释的裁定;

  (二) 被报请减刑的罪犯符合法 律规定的减刑条件,但执行机关报请 的减刑幅度不适当的,对减刑幅度作 出相应调整后作出予以减刑的裁定;

  (三) 被报请减刑、假释罪犯不 符合法律规定的减刑、假释条件的, 作出不予减刑、假释的裁定c

  在人民法院作岀减刑、假释裁定 前,执行机关书面申请撤回减刑、假释 建议的,是否准许,由人民法院决定。

  第十七条减刑、假释裁定书应 当写明罪犯原判和历次减刑情况,确 有悔改表现或者立功、重大立功表现 的事实和理由,以及减刑、假释的法 律依据a

  裁定减刑的,应当注明刑期的起 止时间;裁定假释的,应当注明假释 考验期的起止时间。

  裁定调整减刑幅度或者不予减刑、 假释的,应当在裁定书中说明理由。

  第十八条人民法院作出减刑、 假释裁定后,应当在七日内送达报请 减刑、假释的执行机关、同级人民检 察院以及罪犯本人。作出假释裁定的, 还应当送达社区矫正机构或者基层 组织

  第十九条减刑、假释裁定书应 当通过互联网依法向社会公布,

  第二十条人民检察院认为人民 法院减刑、假释裁定不当,在法定期 限内提出书面纠正意见的,人民法院 应当在收到纠正意见后另行组成合议 庭审理,并在一个月内作出裁定Q

  第二十一条人民法院发现本院 已经生效的减刑、假释裁定确有错误 的,应当依法重新组成合议庭进行审 理并作出裁定;上级人民法院发现下 级人民法院已经生效的减刑、假释裁 定确有错误的,应当指令下级人民法 院另行组成合议庭审理,也可以自行 依法组成合议庭进行审理并作出裁定『

  第二十二条最高人民法院以前 发布的司法解释和规范性文件,与本 规定不一致的,以本规定为准。

  【司法指导文件I 1

  《人民检察院办理减刑、假释案件规定》 (高检发监字〔2014〕8号,20140801)

  第二条人民检察院依法对减刑、 假释案件的提请、审理、裁定等活动 是否合法实行法律监督。

  第三条 人民检察院办理减刑、假 释案件,应当按照下列情形分别处理:

  (一) 对减刑、假释案件提请活 动的监督,由对执行机关承担检察职 责的人民检察院负责;

  (二) 对减刑、假释案件审理、 裁定活动的监督,由人民法院的同级 人民检察院负责;同级人民检察院对 执行机关不承担检察职责的,可以根 据需要指定对执行机关承担检察职责 的人民检察院派员岀席法庭;下级人 民检察院发现减刑、假释裁定不当的, 应当及时向作出减刑、假释裁定的人 民法院的同级人民检察院报告。

  第四条人民检察院办理减刑、 假释案件,依照规定实行统一案件管 理和办案责任制C

  第五条人民检察院收到执行机 关移送的下列减刑、假释案件材料后, 应当及时进行审查:

  (一) 执行机关拟提请减刑、假 释意见;

  (二) 终审法院裁判文书、执行 通知书、历次减刑裁定书;

  (三) 罪犯确有悔改表现、立功 表现或者重大立功表现的证明材料;

  (四) 罪犯评审鉴定表、奖惩审 批表;

  (五) 其他应当审查的案件材料C 对拟提请假释案件,还应当审查

  社区矫正机构或者基层组织关于罪犯 假释后对所居住社区影响的调查评估 报告。

  第六条具有下列情形之一的, 人民检察院应当进行调查核实:

  (一) 拟提请减刑、假释罪犯系 职务犯罪罪犯,破坏金融管理秩序和 金融诈骊犯罪罪犯,黑社会性质组织 犯罪罪犯,严重暴力恐怖犯WW犯、 或者其他在社会上有重大影响、社会 关注度高的罪犯;

  (二) 因罪犯有立功表现或者重 大立功表现拟提请减刑的;

  (三) 拟提请减刑、假释罪犯的 减刑幅度大、假释考验期长、起始时 间早、间隔时间短或者实际执行刑期 短的;

  (四) 拟提请减刑、假释罪犯的 考核计分高、专项奖励多或者鉴定材 料、奖惩记录有疑点的;

  (五) 收到控告、举报的;

  (六) 其他应当进行调查核实的。

  第七条 人民检察院可以采取调 阅复制有关材料、重新组织诊断鉴别、 进行文证鉴定、召开座谈会、个别询 问等方式,对下列情况进行调查核实:

  (一) 拟提请减刑、假释罪犯在 服刑期间的表现情况;

  (二) 拟提请减刑、假释罪犯的 财产刑执行、附带民事裁判履行、退 赃退赔等情况;

  (三) 拟提请减刑罪犯的立功表 现、重大立功表现是否属实,发明创 造、技术革新是否系罪犯在服刑期间 独立完成并经有关主管机关确认;

  (四) 拟提请假释罪犯的身体状 况、性格特征、假释后生活来源和监 管条件等影响再犯罪的因素;

  (五) 其他应当进行调查核实的 情况。

  第八条人民检察院可以派员列 席执行机关提请减刑、假释评审会议, 了解案件有关情况,根据需要发表 意见。

  第九条人民检察院发现罪犯符 合减刑、假释条件,但是执行机关未 提请减刑、假释的,可以建议执行机 关提请减刑、假释。

  第十条人民检察院收到执行机 关抄送的减刑' 假释建议书副本后, 应当逐案进行审査,可以向人民法院 提出书面意见。发现减刑、假释建议 不当或者提请减刑、假释违反法定程 序的,应当在收到建议书副本后十日 以内,依法向审理减刑、假释案件的 人民法院提出书面意见,同时将检察 意见书副本抄送执行机关案情复杂 或者情况特殊的,可以延长十日。

  第十一条人民法院开庭审理减 刑、假释案件的,人民检察院应当指 派检察人员出席法庭,发表检察意见, 并对法庭审理活动是否合法进行监督°

  第十二条出席法庭的检察人员 不得少于二人,其中至少一人具有检 察官职务。

  第十三条检察人员应当在庭审 前做好下列准备工作:

  (一) 全面熟悉案情,掌握证据 情况,拟定法庭调查提纲和岀庭意见;

  (二) 对执行机关提请减刑、假 释有异议的案件,应当收集相关证据、 可以建议人民法院通知相关证人出庭 作证。

  第十四条庭审开始后,在执行 机关代表宣读减刑、假释建议书并说 明理由之后,检察人员应当发表检察 意见。

  第十五条庭审过程中,检察人 员对执行机关提请减刑、假释有疑问 的,经审判长许可,可以出示证据, 申请证人出庭作证,要求执行机关代 表出示证据或者作出说明,向被提请 减刑、假释的罪犯及证人提问并发表 意见。

  第十六条 法庭调查结束时,在 被提请减刑、假释罪犯作最后陈述之 前,经审判长许可,检察人员可以发 表总结性意见。

  第十七条庭审过程中,检察人 员认为需要进一步调查核实案件事实、 证据,需要补充鉴定或者重新鉴定, 或者需要通知新的证人到庭的,应当 建议休庭。

  第十八条 检察人员发现法庭审 理活动违反法律规定的,应当在庭审 后及时向本院检察长报告,依法向人 民法院提出纠正意见。

  第十九条人民检察院收到人民 法院减刑、假释裁定书副本后,应当 及时审査下列内容:

  (一) 人民法院对罪犯裁定予以 减刑、假释,以及起始时间、间隔时 间、实际执行刑期、减刑幅度或者假 释考验期是否符合有关规定;

  (二) 人民法院对罪犯裁定不予 减刑、假释是否符合有关规定;

  (三) 人民法院审理、裁定减刑、 假释的程序是否合法;

  (四) 按照有关规定应当开庭审 理的减刑、假释案件,人民法院是否 开庭审理;

  (五) 人民法院减刑、假释裁定 书是否依法亲达执行并向社会公布。

  第二十条人民检察院经审查认 为人民法院减刑、假释裁定不当的, 应当在收到裁定书副本后二十日以内, 依法向作出减刑、假释裁定的人民法 院提岀书面纠正意见。

  第二—条人民检察院对人民 法院减刑、假释裁定提出纠正意见的, 应当监督人民法院在收到纠正意见后 一个月以内重新组成合议庭进行审理 并作出最终裁定。

  第二十二条人民检察院发现人 民法院已经生效的减刑、假释裁定确 有错误的,应当向人民法院提出书面 纠正意见,提请人民法院按照审判监 督程序依法另行组成合议庭重新审理 并作出裁定。

  第二十三条人民检察院收到控 告、举报或者发现司法工作人员在办 理减刑、假释案件中涉嫌违法的,应 当依法进行调查,并根据情况,向有 关单位提出纠正违法意见,建议更换 办案人,或者建议予以纪律处分;构 成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第二十四条人民检察院办理职 务犯罪罪犯减刑、假释案件,按照有 关规定实行备案审査。

  第二十五条本规定自发布之日 起施行。最高人民检察院以前发布的 有关规定与本规定不一致的,以本规 定为准。

  【司法指导文件U】

  《最高人民法院关于对无期徒刑犯舰 后原审法院发现原判决确有错误予以改判, 原减刑裁定应否撤销问题的批复> (法研复 〔1989〕2 号,19890103)

  被判处无期徒刑的罪犯由服刑地 的高级人民法院依法裁定减刑后,原 审人民法院发现原判决确有错误,并 按照审判监督程序改判为有期徒刑的, 应当将改判的判决书送达罪犯所在的 劳改部门和罪犯服刑地的高级人民法 院,按照改判的刑期执行,并由罪犯 服刑地的高级人民法院裁定撤销原减 刑裁定。如果罪犯在原判执行期间确

  有悔改或者立功表现,还需要依法减 刑的,应当重新办理对改判后有期徒 刑减刑的法律手续。

  【司法指导文件m】

  《最高人民法院研究室关于有期徒 刑犯减刑后又改判的原减刑裁定撤销 后应如何办理减刑手续问题的电话答 复》(19900405)

  被判处有期徒刑的罪犯在服刑期 间依法减刑后,原审人民法院发现原 判决确有错误.应当按照审判监督程 序给予改判,对已执行的刑期在改判 后的刑期中予以折抵,并将改判的判 决书送达罪犯所在的劳改执行机关和 作出原减刑裁定的人民法院,由作出 原减刑裁定的人民法院撤销原减刑裁 定。然后,由有关的劳改机关和人民 法院依照刑法第七十一条的规定,① 并参照最高人民法院、最高人民检察 院、司法部、公安部1980年12月26 日《关于罪犯减刑、假释和又犯罪等 案件的管辖和处理程序问题的通知》, 重新考虑是否减刑及办理有关手续C

  【司法指导文件IV】

  《最高人民法院研究室关于原判无期徒 刑的罪犯经减刑后又改判应如何处理减刑 问题的电话答复> (19920120)

  对原判无期徒刑的罪犯,经两次 减刑后,现法院拟将原判改判,对减 刑应如何处理的问题,经研究,我们 认为,对上述问题,请你们按照我院 1989年法研复〔1989〕2号《关于对 无期徒刑犯减刑后又改判,原减刑裁 定应否撤销问题的批复》的规定办理, 我院1964年〔64〕法研字第16号 《关于劳改犯减刑后又改判应如何确定 执行刑期问题的批复》不再适用。

  【司法指导文件V】

  《最高人民法院研究室关于死缓犯 和无期徒刑犯经几次减刑后又改判原 减刑裁定是否均应撤销问题的电话答 复》(19920401)

  ……对原判死缓或者无期徒刑的 犯罪分子,经几次减刑后,现按照审 判监督程序将原判改为有期徒刑的. 应当将原所有的减刑裁定'一并撤销 如果根据罪犯已实际服刑的刑期或者 他在原判执行期间的表现,应予以释 放,或者还需要依法减刑、假释的, 应当按照改判有期徒刑后的刑期再办 理释放、重新减刑或者假释的法律 手续。

  【司法指导文件VI】

  《最高人民法院研究室关于对无期 徒刑犯减刑后原审法院发现原判决确 有错误予以改判,原减刑裁定应如何 适用法律条款予以撤销问题的答复》 (19941107)

  被判处无期徒刑的罪犯由服刑地 的高级人民法院依法裁定减刑后,原 审人民法院发现原判决确有错误并依 照审判监督程序改判为有期徒刑的, 应当撤销原减刑裁定。鉴于原减刑裁 定是在无期徒刑基础上的减刑,既然 原判无期徒刑已被认定为错判,那么 原减刑裁定在认定事实和适用法律上 亦应视为确有错误」由此,由罪犯服

  ① 此处指1979年刑法第七十一条, 对应现行刑法第七十八条:——编者注 刑地的高级人民法院根据刑事诉讼法 规定.按照审判监督程序撤销原减刑 裁定是适宜的。

  【司法指导文件训)

  《最高人民法院研究室关于有期徒 刑罪犯减刑后又改判应如何确定执行 刑期问题的答复》(19940614)

  对原判有期徒刑的罪犯,已经法 院裁定宣布减刑后,原审法院发现原 判决确有错误,需要改判的,可将本 来打算改判的刑期减去已裁定减刑的 刑期、确定为应改判的刑期,并在改 判的法律文书中说明改判的刑期已经 扣除了改判前裁定减刑的刑期,

  【司法指导文件切】

  《最高人民法院研究室关于原判有 期徒刑的罪犯被裁定减刑后又经再审 改判为无期徒刑应如何确定执行刑期 问题的答复》(19951225)

  一、 原判处有期徒刑并已被裁定 减刑的罪犯经再审改判为无期徒刑. 再审法院应当将改判的判决书副本送 达作岀减刑裁定的人民法院,由该院 依法裁定撤销原减刑裁定。如果罪犯 在改判后符合无期徒刑减刑条件的, 应当重新依法报请减刑。

  二、 再审改判无期徒刑的执行期 间从再审判决确定之日起算.对改判 前已执行的刑期,应在对无期徒刑裁 定减刑时,折抵为无期徒刑已实际执 行的刑期.

  【司法指导文件IX】

  《最高人民法院关于刘文占减刑一 案的答复》(〔2006〕刑监他字第7 号,2(X)70811)

  罪犯刘文占犯盗窃罪被判处无期 徒刑,减为有期徒刑十八年之后,发 现其在判决宣告之前犯有强奸罪、抢 劫罪。沧州市中级人民法院作出新的 判决,对刘文占以强奸罪、抢劫罪分 别定罪量刑,数罪并罚,决定对罪犯 刘文占执行无期徒刑是正确的。

  现监狱报请为罪犯刘文占减刑, 你院在计算刑期时,应将罪犯刘文占 第一次减为有期徒刑十八年之后至漏 罪判决之间已经执行的刑期予以扣除。

  第八十条【无期徒刑减为有期 徒刑的刑期计算】无期徒刑减为有 期徒刑的刑期,从裁定减刑之日起 计算。

  第七节假 释

  第八十一条【假释的适用对象 和条件】被判处有期徒刑的犯罪分 子,执行原判刑期二分之一以上,被 判处无期徒刑的犯罪分子,实际执行 十三年以上,如果认真遵守监规,接 受教育改造,确有悔改表现,没有再 犯罪的危险的,可以假释。如果有特 殊情况,经最高人民法院核准,可以 不受上述执行刑期的限制。

  对累犯以及因故意杀人、强奸、 抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危 险物质或者有组织的暴力性犯罪被 判处十年以上有期徒刑、无期徒刑 的犯罪分子,不得假释。

  对犯罪分子决定假释时,应当 考虑其假释后对所居住社区的影响。

  【修正前条文】

  第八十一条 【假释的适用对象 和条件】被判处有期徒刑的犯罪分子, 执行原判刑期二分之一以上,被判处 无期徒刑的犯罪分子,实际执行十年 以上,如果认真遵守监规,接受教育 改造,确有悔改表现,假释后不致再 危害社会的,可以假释。如果有特殊 情况,经最高人民法院核准,可以不 受上述执行刑期的限制。

  对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、 强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年 以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子, 不得假释。

  【修正说明】

  刑法修正案(八)第十六条对原 条文作出下述修改:一是将被判处无 期徒刑的犯罪分子假释前实际执行的 刑期,由十年以上提高到十三年以上; 二是完善了假释的条件,进一步明确 了对犯罪分子决定假释时,应当考虑 其假释后对所居住社区的影响,修改 了不得假释的人的范围。

  【司法解释I】

  《最高人民法院关于办理减刑、假 释案件具体应用法律的规定》(法释 〔2016〕23 号,20170101)

  第二十二条办理假释案件,认 定“没有再犯罪的危险”,除符合刑 法第八十一条规定的情形外,还应当 根据犯罪的具体情节、原判刑罚情况, 在刑罚执行中的一贯表现.罪犯的年 龄、身体状况、性格特征,假释后生 活来源以及监管条件等因素综合考虑。

  第二十三条被判处有期徒刑的 罪犯假释时,执行原判刑期二分之一 的时间,应当从判决执行之日起计算, 判决执行以前先行羁押的,羁押一日 折抵刑期一日。

  被判处无期徒刑的罪犯假释时, 刑法中关于实际执行刑期不得少于十 三年的时间,应当从判决生效之日起 计算。判决生效以前先行羁押的时间 不予折抵。

  被判处死刑缓期执行的罪犯减为无 期徒刑或者有期徒刑后,实际执行十五 年以上.方可假释,该实际执行时间应 当从死刑缓期执行期满之日起计算。死 刑缓期执行期间不包括在内,判决确定 以前先行羁押的时间不予折抵。

  第二十四条刑法第八十一条第 一款规定的“特殊情况”,是指有国 家政治、国防、外交等方面特殊需要 的情况°

  第二十五条 对累犯以及因故意 杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆 炸、投放危险物质或者有组织的暴力 性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无 期徒刑的罪犯,不得假释。

  因前款情形和犯罪被判处死刑缓 期执行的罪犯,被减为无期徒刑、有 期徒刑后、也不得假释。

  第二十六条 对下列罪犯适用假 释时可以依法从宽掌握:

  (一) 过失犯罪的罪犯、中止犯 罪的罪犯、被胁迫参加犯罪的罪犯;

  (二) 因防卫过当或者紧急避险 过当而被判处有期徒刑以上刑罚的 罪犯;

  (三) 犯罪时未满十八周岁的 罪犯;

  (四) 基本丧失劳动能力、生活 难以自理,假释后生活确有着落的老 年罪犯.患严重疾病罪犯或者身体残 疾罪犯;

  (五) 服刑期间改造表现特别突 出的罪犯;

  (六) 具有其他可以从宽假释情 形的罪犯。

  罪犯既符合法定减刑条件,又符 合法定假释条件的,可以优先适用 假释。

  第二十七条 对于生效裁判中有 财产性判项,罪犯确有履行能力而不 履行或者不全部履行的,不予假释,

  第二十八条罪犯减刑后又假释 的,间隔时间不得少于一年;对一次 减去一年以上有期徒刑后,决定假释 的,间隔时间不得少于一年六个月.

  罪犯减刑后余刑不足二年,决定 假释的,可以适当缩短间隔时间。

  第二十九条罪犯在假释考验期 内违反法律、行政法规或者国务院有 关部门关于假释的监督管理规定的, 作岀假释裁定的人民法院.应当在收 到报请机关或者检察机关撤销假释建 议书后及时审査,作出是否撤销假释 的裁定,并送达报请机关,同时抄送 人民检察院、公安机关和原刑罚执行 机关。

  罪犯在逃的,撤销假释裁定书可 以作为对罪犯进行追捕的依据

  第三十条 依照刑法第八十六条 规定被撤销假释的罪犯,一般不得再 假释’但依照该条第二款被撤销假释 的罪犯,如果罪犯对漏罪曾作如实供 述但原判未予认定,或者漏罪系其自 首,符合假释条件的,可以再假释

  被撤销假释的罪犯,收监后符合 减刑条件的,可以减刑,但减刑起始 时间自收监之日起计算。

  第三十一条 年满八十周岁、身 患疾病或者生活难以自理、没有再犯 罪危险的罪犯,既符合减刑条件,又 符合假释条件的,优先适用假释;不 符合假释条件的,参照本规定第二十 条有关的规定从宽处理。

  【司法解释II】

  《最高人民法院关于〈中华人民 共和国刑法修正案(八)〉时间效力 问题的解释》(法释〔2011〕9号, 20110501)

  第八条2011年4月30日以前犯 罪,因具有累犯情节或者系故意杀人、 强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投 放危险物质或者有组织的暴力性犯罪 并被判处十年以上有期徒刑、无期徒 刑的犯罪分子,2011年5月1日以后 仍在服刑的,能否假释,适用修正前 刑法第八十一条第二款的规定;2011 年4月30日以前犯罪,因其他暴力性 犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期 徒刑的犯罪分子,2011年5月1日以 后仍在服刑的,能否假释,适用修正 后刑法第八十一条第二款、第三款的 规定。

  【司法指导文件】

  《最高人民法院研究室关于假释时 间效力法律适用问题的答复》(法研 〔2011〕97 号,20110715)

  二、经《中华人民共和国刑法修 正案(八)》修正前刑法第八十一条 第二款规定的“暴力性犯罪”,不仅 包括杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架 五种,也包括故意伤害等其他暴力性 犯罪。

  第八十二条【假释程序】对于 犯罪分子的假释,依照本法第七十 九条规定的程序进行。非经法定程 序不得假释。

  第八十三条【假释考验期限】 有期徒刑的假释考验期限,为没有 执行完毕的刑期;无期徒刑的假释 考验期限为十年。

  假释考验期限,从假释之日起 计算。

  第八十四条【假释犯应遵守的 规定】被宣告假释的犯罪分子,应 当遵守下列规定:

  (-)遵守法律、行政法规,服 从监督;

  (二) 按照监督机关的规定报告 自己的活动情况;

  (三) 遵守监督机关关于会客的 规定;

  (四) 离开所居住的市、县或者 迁居,应当报经监督机关批准。

  第八十五条【假释考验期满如 何处理】对假释的犯罪分子,在假 释考验期限内,依法实行社区矫正, 如果没有本法第八十六条规定的情 形,假释考验期满,就认为原判刑 罚已经执行完毕,并公开予以宣告。

  【修正前条文】

  第八十五条【假释考验期满如 何处理】被假释的犯罪分子,在假释 考验期限内,由公安机关予以监督, 如果没有本法第八十六条规定的情形, 假释考验期满,就认为原判刑罚已经 执行完毕,并公开予以宣告。

  【修正说明】

  刑法修正案(八)第十七条将原 条文中对被假释的犯罪分子,在假释 考验期限内,“由公安机关予以监督” 修改为“依法实行社区矫正”。

  第八十六条【撤销假释条件】 被假释的犯罪分子,在假释考验期 限内犯新罪,应当撤销假释,依照 本法第七十一条的规定实行数罪 并罚。

  在假释考验期限内,发现被假释 的犯罪分子在判决宣告以前还有其他 罪没有判决的,应当撤销假释,依照 本法第七十条的规定实行数罪并罚。

  被假释的犯罪分子,在假释考 验期限内,有违反法律、行政法规 或者国务院有关部门关于假释的监 督管理规定的行为,尚未构成新的 犯罪的,应当依照法定程序撤销假 释,收监执行未执行完毕的刑罚。

  【修正前条文】

  第八十六条 【撤销假释条件】 被假释的犯罪分子,在假释考验期限 内犯新罪,应当撤销假释,依照本法 第七十一条的规定实行数罪并罚。

  在假释考验期限内,发现被假释 的犯罪分子在判决宣告以前还有其他 罪没有判决的,应当撤销假释,依照 本法第七十条的规定实行数罪并罚O

  被假释的犯罪分子,在假释考验 期限内,有违反法律、行政法规或者 国务院公安部门有关假释的监督管理 规定的行为,尚未构成新的犯罪的, 应当依照法定程序撤销假释,收监执 行未执行完毕的刑罚。

  【修正说明】

  刑法修正案(八)第十八条将原 条文第三款中的“国务院公安部门” 修改为“国务院有关部门气

  第八节时 效

  第八十七条【犯罪追诉时效期 限】犯罪经过下列期限不再追诉:

  (-)法定最高刑为不满五年有 期徒刑的,经过五年;

  (-)法定最高刑为五年以上不 满十年有期徒刑的,经过十年;

  (三) 法定最高刑为十年以上有 期徒刑的,经过十五年;

  (四) 法定最高刑为无期徒刑、 死刑的,经过二十年。如果二十年 以后认为必须追诉的,须报请最高 人民检察院核准。

  【立法-要点注释】 法定最高刑不是指罪犯应判决 的具体刑期,而是根据犯罪分子的犯 罪性质和法定情节,与其所犯罪行相 对应的刑法分则条文规定的处刑档次 中的最高刑- 法定最高刑也不是指某种性质 犯罪全部刑罚的最高刑,而是指某种 性质犯罪中与该犯罪情况基本相适应 的某一档处罚的最高刑。即对犯罪分 子应在该档量刑幅度内处刑的档次最 高刑。例如,犯故意杀人罪,法定最 高刑有两档:一档是死刑;一档为十 年,应根据犯罪情节确定最高法定刑 是十年还是死刑a 【司法指导文件】

  《最高人民检察院关于办理核准追 诉案件若干问题的规定》(高检发侦 监字〔2012〕21 号,20121009)

  第二条 办理核准追诉案件应当 严格依法、从严控制。

  第三条法定最高刑为无期徒刑、 死刑的犯罪,已过二十年追诉期限的, 不再追诉。如果认为必须追诉的,须 报请最高人民检察院核准■

  第四条须报请最高人民检察院 核准追诉的案件在核准之前,侦查机 关可以依法对犯罪嫌疑人采取强制 措施以

  侦查机关报请核准追诉并提清逮 捕犯罪嫌疑人,人民检察院经审査认 为必须追诉而且符合法定逮捕条件的, 可以依法批准逮捕,同时要求侦查机 关在报请核准追诉期间不停止对案件 的侦查。

  未经最高人民检察院核准,不得 对案件提起公诉。

  第五条报请核准追诉的案件应 当同时符合下列条件:

  (一) 有证据证明存在犯罪事实, 且犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的;

  (二) 涉嫌犯罪的行为应当适用 的法定量刑幅度的最高刑为无期徒刑 或者死刑的;

  (三) 涉嫌犯罪的性质、情节和 后果特别严重,虽然已过二十年追诉 期限,但社会危害性和影响依然存在, 不追诉会严重影响社会稳定或者产生 其他严重后果,而必须追诉的;

  (四) 犯罪嫌疑人能够及时到案 接受追诉的

  第六条侦查机关报请核准追诉 的案件,由同级人民检察院受理并层 报最高人民检察院审査决定.

  第十一条最高人民检察院决定 核准追诉的案件,最初受理案件的人 民检察院应当监督侦查机关及时开展 侦查取证。

  最高人民检察院决定不予核准追 诉,侦査机关未及时撤销案件的,同 级人民检察院应当予以监督纠正。犯 罪嫌疑人在押的,应当立即释放。

  第十二条人民检察院直接立案 侦查的案件报请最高人民检察院核准 追诉的,参照本规定办理。

  第十三条本规定自发布之日起 施行。

  【指导性案例-检察】

  〔马世龙(抢劫)核准追诉案, JZD2015 -20)

  故意杀人、抢劫、强奸、绑架、 爆炸等严重危害社会治安的犯罪,经 过二十年追诉期限,仍然严重影响人 民群众安全感,被害方、案发地群众、 基层组织等强烈要求追究犯罪嫌疑人 刑事责任,不追诉可能影响社会稳定 或者产生其他严重后果的,对犯罪嫌 疑人应当追诉。

  〔杨菊云(故意杀人)不核准追 诉案,JZD2015 -22) 因婚姻家庭等民间矛盾激化引 发的犯罪,经过二十年追诉期限,犯 罪嫌疑人没有再犯罪危险性,被害人 及其家属对犯罪嫌疑人表示谅解,不 追诉有利于化解社会矛盾、恢复正常 社会秩序,同时不会影响社会稳定或 者产生其他严重后果的,'对犯罪嫌疑 人可以不再追诉。 须报请最高人民检察院核准追 诉的案件,侦查机关在核准之前可以 依法对犯罪嫌疑人采取强制措施。侦 查机关报请核准追诉并提请逮捕犯罪 嫌疑人,人民检察院经审查认为必须 追再而且符合法定逮捕条件的,可以 依法批准逮捕,, 〔蔡金星、陈国辉等(抢劫)不 核准追诉案,JZD2015 -23) 涉嫌犯罪已过二十年追诉期 限,犯罪嫌疑人没有再犯罪危险性, 并且通过赔礼道歉、赔偿损失等方式 积极消除犯罪影响,被害方对犯罪嫌 疑人表示谅解,犯罪破坏的社会秩序 明显恢复,不追诉不会影响社会稳定 或者产生其他严重后果的,对犯罪嫌 疑人可以不再追诉 1997年9月30日以前实施的共 同犯罪,已被司法机关釆取强制措施 的犯罪嫌疑人逃避侦查或者审判的, 不受追诉期限限制司法机关在追诉 期限内未发现或者未采取强制措施的 犯罪嫌疑人,应当受追诉期限限制; 涉嫌犯罪应当适用的法定量刑幅度的 最高刑为无期徒刑、死刑,犯罪行为 发生二十年以后认为必须追诉的,须 报请最高人民检察院核准

  【法院参考案例】

  〔参考案例第1200号:袁明祥、 王汉恩故意杀人案〕对共同犯罪案件 如何分别确定被告人的追诉期限?

  对于共同犯罪中,部分被告人的 追诉期限延长或中断,或者不受追诉 期限限制,是否必然影响共同犯罪中 其他被告人的追诉期限,法律没有明 确规定实践中,应当对共同犯罪中 各被告人的追诉时效分别评价判断, 主要理由是:追诉时效是依照法律规 定对犯罪分子追究刑事责任的有效期 限,是解决某一犯罪行为经过一定的 时限,是否还需要对犯罪分子起诉追 究其刑事责任,设立时效制度的一项 重要考虑是稳定既有的社会关系追 诉时效期限的长短,是根据犯罪分子 所犯罪行对应的法定最高刑进行确定 是否受追诉期限限制.考察的是犯罪 分子是否具有逃避侦查或者审判的情 形,必然要求结合各被告人的具体情 况进行个别化判断

  %

  第八十八条【不受追诉时效限 制的特别规定】在人民检察院、公 安机关、国家安全机关立案侦查或 者在人民法院受理案件以后,逃避 侦查或者审判的,不受追诉期限的 限制。

  被害人在追诉期限内提出控告, 人民法院、人民检察院、公安机关 应当立案而不予立案的,不受追诉 期限的限制。

  【立法-要点注释】

  本条规定“立案侦查”和“受理 案件"是指在追诉时效的期限内,对 于巳过了追诉时效才开始的立案侦查 和审判活动,不适用本条规定,而是 应分别采取撤销案件、不起诉或者宣 告无罪的方法处理,不再追究刑事 责任。

  【公安文件】

  《公安部关于刑事追诉期限有关问题的 批愆(公复字[2000] 11 号,20001025)

  根据从旧兼从轻原则,对1997年 9月30日以前实施的犯罪行为,追诉 期限问题应当适用1979年刑法第七十 七条的规定,即在人民法院、人民检 察院、公安机关采取强制措施以后逃 避侦查或者审判的,不受追诉期限的 限制。

  【指导性案例•检察】

  〔丁国山等(故意伤害)核准追 诉案,JZD2015-21]

  涉嫌犯罪情节恶劣、后果严重, 并且犯罪后积极逃避侦查,经过二十 年追诉期限,犯罪嫌疑人没有明显悔 罪表现,也未通过赔礼道歉、赔偿损 失等获得被害方谅解,犯罪造成的社 会影响没有消失,不追诉可能影响社 会稳定或者产生其他严重后果的,对 犯罪嫌疑人应当追诉。

  第八十九条【追诉时效期限的 计算】追诉期限从犯罪之日起计算; 犯罪行为有连续或者继续状态的, 从犯罪行为终了之日起计算。

  在追诉期限以内又犯罪的,前 罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。 【立法-要点注释】 一般情况下追诉期限的起算时 间是从犯罪之日起计算C “犯罪之日” 是指犯.罪行为完成或停止之日。如运 输毒品,在路途上用了三天,应以第 三天将毒品运到转交他人起开始计算 运输毒品犯罪的追诉期限。 特殊情况下追诉期限的起算时 间,有三种情形: 犯罪行为处于连续状态的, 从犯罪行为终了之日起计算。就是说 犯罪人连续实施同一罪名的犯罪,时 效期限从其最后一个犯罪行为施行完 毕时开始计算。“连续状态”是指犯 罪人在一定时期,以一个故意连续实 施数个独立的犯罪行为触犯同一罪名 的°如某罪犯多次在汽车上扒窃,其 连续扒窃行为即是盗窃罪的“连续” 状态。 犯罪行为处于继续状态的, 从犯罪行为终了之日起计算。就是犯 罪人的犯罪行为在一定时间处于持续 状态的,时效期限自这种持续状态停 止的时候起开始计算。“继续状态”也 就是持续状态,是指犯罪人实施的同 一犯罪行为在一定时间内处于接连不 断的状态。如非法拘禁他人.在被害 人脱离拘禁以前,该犯罪就一直属于 继续状态。 在追诉期限内又犯罪的,前 一犯罪的追诉期限从后罪的犯罪行为 完成或停止之日计算。这里的前罪和 后罪并未限定为同一种罪名,只要构 成犯罪即可。只要再犯新罪,前罪开 始计算的时效期限就归于无效,而从 犯后罪之日起计算。 【司法解释】

  《最高人民检察院关于对跨越修订 刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪 以及其他同种数罪应如何具体适用刑 法问题的批复》(高检发释字〔1998〕 6 号,19981202)

  对于开始于1997年9月30日以 前,继续或者连续到1997年10月I 日以后的行为,以及在1997年10月1 日前后分别实施的同种类数罪,如果 原刑法和修订刑法都认为是犯罪并且 应当追诉,按照下列原则决定如何适 用法律:

  」、对于开始于1997年9月30 日以前,继续到1997年10月1日以 后终了的继续犯罪,应当适用修订刑 法一并进行追诉。

  二、对于开始于1997年9月30 日以前,连续到1997年10月1日以 后的连续犯罪,或者在1997年10月1 日前后分别实施同种类数罪,其中罪 名、构成要件、情节以及法定刑均没 有变化的,应当适用修订刑法,一并 进行追诉;罪名、构成要件、情节以 及法定刑已经变化的,也应当适用修 订刑法,一并进行追诉,但是修订刑 法比原刑法所规定的构成要件和情节 较为严格,或者法定刑较重的,在提 起公诉时应当提出酌情从轻处理意见: 第五章其他规定 第九十条【民族自治地方的变 通、补充规定】民族自治地方不能 全部适用本法规定的,可以由自治 区或者省的人民代表大会根据当地 民族的政治、经济、文化的特点和 本法规定的基本原则,制定变通或 者补充的规定,报请全国人民代表 大会常务委员会批准施行。

  第九十一条【公共财产的范 围】本法所称公共财产,是指下列 财产:

  (-)国有财产;

  (二) 劳动群众集体所有的 财产;

  (三) 用于扶贫和其他公益事业 的社会捐助或者专项基金的财产。

  在国家机关、国有公司、企业、 集体企业和人民团体管理、使用或 者运输中的私人财产,以公共财 产论。

  【立法-要点注释】 国有财产,即国家所有的财 产。主要包括国家机关、国有公司、 企业、国有事业单位、人民团体中的 财产。 劳动群众集体所有的财产。主 要包括集体所有制的公司、企业、事 业单位、经济组织中的财产。在经济 活动中,公民多人合伙经营积累的财 产,属于合伙人共有,不属于集体所 有的财产。集体所有的土地依照法律 属于村农民集体所有,由村农业生产 合作社等农业集体经济组织或者村民 委员会经营、管理。巳经属于乡 (镇)农民集体经济组织所有的,可 以属于乡(镇)农民集体所有。集体 所有的财产受法律保护,禁止任何组 织或者个人侵占、哄抢、私分、破坏 或者非法查封、扣押、冻结、没收。 用于扶贫和其他公益事业的社 会捐助或者专项基金的财产。"公益事 业",主要是指服务于社会公益的非营 利性事项,根据公益事业捐赠法第三 条的规定.“公益事业"是指非营利 的下列事项:(1)救助灾害、救济贫 困、扶助残疾人等困难的社会群体和个 人的活动;(2)教育、科学、文化、卫 生、体育事业;(3)环境保护、社会公 共设施建设;(4)促进社会发展和进步 的其他社会公共和福利事业。“社会捐 助”是指个人、组织或单位向社会公 益事业以及向贫困地区所捐赠、赞助的 款物。“专项基金”是指专口用于上述 公益事业的各种基金。 第九十二条【公民私人所有财 产】本法所称公民私人所有的财产, 是指下列财产:

  (-)公民的合法收入、储蓄、 房屋和其他生活资料;

  (二) 依法归个人、家庭所有的 生产资料;

  (三) 个体户和私营企业的合法 财产;

  (四) 依法归个人所有的股份、 股票、债券和其他财产。

  【立法解释性意见】

  《全国人民代表大会常务委员会法 制工作委员会对关于公司人员利用职 务上的便利采取欺骗等手段非法占有 股东股权的行为如何定性处理的批复 的意见》(法工委发函〔2005〕105 号,20051201)

  根据刑法第九十二条的规定,股 份属于财产。釆用各种非法手段侵吞、 占有他人依法享有的股份,构成犯罪 的,适用刑法有关非法侵犯他人财产 的犯罪规定。

  第九十三条【国家工作人员】 本法所称国家工作人员,是指国家 机关中从事公务的人员。

  国有公司、企业、事业单位、 人民团体中从事公务的人员和国家 机关、国有公司、企业、事业单位 委派到非国有公司、企业、事业单 位、社会团体从事公务的人员,以 及其他依照法律从事公务的人员, 以国家工作人员论。

  【立法-要点注释】 '‘国家机关",是指国家的权 力机关、行政机关、司法机关以及军 事机关“实践中,有些机关在编制上 属于事业编制而不是行政编制。如中 国证券监督管理委员会,虽然其编制 属于国有事业单位,但实际上行使了 国家机关的职责,依照法律对全国证 券市场进行统一监管,并具有彳1 罚权,有的国家机关内部既包括一部 分行政编制,又含有一部分事业编制, 而且各地的具体做法也不尽相同。比 如有的地方的房地产管理局、技术监 督局、工商所等整建制的属于事业编 制。有的地方的原国家商检部门改为 商检中心等。必须指出,国家机关的 设立和对国家机关中工作X员的编制 管理是性质不同的两个问题,因此只 要是依法设立的行使一定国家管理职 权的组织就是国家机关,至于组织人 事部门在编制上对其是按照行政编制 还是事业编制进行管理,并不影响其 作为国家机关的性质。 “从事公务的人员”,是指在 上述国家机关中行使一定职权、履行 一定职务的人员。在上述国家机关中 从事劳务性工作的人员,如司机、门 卫、炊事员、清洁工等勤杂人员以及 部队战士等,不属于国家工作人员 范畴「 “以国家工作人员论",主要 包括三个方面:一是在国有公司、企 业、事业单位、人民团体中从事公务 的人员。这里规定的“从事公务的人 员”,是指在公司、企业等单位中具有 经营、管理职责,或履行一定职务的 人员,在公司、企业等上述单位中不 具有管理职责的一般工人、临时工等 其他勤杂人员,不属本条规定的从事 公务的人员。二是国家机关、国有公 司、企业、事业单位委派到非国有公 司、企业、事业单位、社会团体从事 公务的人员G “委派”主要是指在一 些具有国有资产成分的中外合资企业、 合作企业、股份制企业当中,国有公 司、企业或其他有关国有单位为了行 使对所参与的国有资产的管理权,而 派驻的管理人员。这里也包括有的国 家机关、国有事业单位委派一些人员 到非国有事业单位、社会团体中从事 公务的人员。三是其他依照法律从事 公务的人员,这些人虽不是上述单位 的人员,但依照法律规定从事国家事 务工作的人员。一般情况下国家工作 人员是指上述具有正式国家工作人员 身份的人,但是在特殊情况下,一些 虽不具正式国家工作人员身份的人员, 如果因临时委托、授权等法律上的原 因而实际上依法承担了国家事务的管 理职责的,应当认定其依法履行该职 责时,应作为国家工作人员看待,如 果有渎职等犯罪行为的,应依法追究 相应的刑事责任。如协助人民政府从 事行政管理事务的村委会等村基层组 织人员,受委托看管犯人的狱医等人 员,只要实际负有国家管理职责的人 员在依法履行相应的职责的过程中有 渎职、滥用职权等行为,均应以国家 工作人员论,构成犯罪的,依法追究 相应的刑事责任。

  【立法解释】

  《全国人民代表大会常务委员会关 于〈中华人民共和国刑法〉第九十三 条第二款的解释》(20090827)

  全国人民代表大会常务委员会讨 论了村民委员会等村基层组织人员在 从事哪些工作时属于刑法第九十三条 第二款规定的“其他依照法律从事公 务的人员”,解释如下:

  村民委员会等村基层组织人员协 助人民政府从事下列行政管理工作时, 属于刑法第九十三条第二款规定的 “其他依照法律从事公务的人员”:

  (一) 救灾、抢险、防汛、优抚、 扶贫、移民、救济款物的管理;

  (二) 社会捐助公益事业款物的 管理;

  (三) 国有土地的经营和管理;

  (四) 土地征收、征用补偿费用 的管理;

  (五) 代征、代缴税款;

  (六) 有关计划生育、户籍、征 兵工作;

  (七) 协助人民政府从事的其他 行政管理工作:

  村民委员会等村基层组织人员从 事前款规定的公务,利用职务上的便 利,非法占有公共财物、挪用公款、 索取他人财物或者非法收受他人财物, 构成犯罪的,适用刑法第三百八十二 条和第三百八十三条贪污罪、第三百 八十四条挪用公款罪、第三百八十五 条和第三百八十六条受贿罪的规定。

  【立法解释-注释】 “村民委员会等村基层组织人 员”,主要指村党支部、村委会、村经 联社、经济合作社、农工商联合企业 等掌管村经济活动的组织的人员。因 为他们是农村中掌握权力,可能协助 政府从事行政管理工作的人员。 村委会等村基层组织人员在管 理村务时,利用职务之便,非法占有 村集体财物或挪用集体款项的,不适 用本解释,构成犯罪的,可以职务侵 占罪、挪用资金罪定罪处罚「 【司法解释I ]

  《最高人民法院关于在国有资本控 股、参股的股份有限公司中从事管理 工作的人员利用职务便利非法占有本 公司财物如何定罪问题的批复》(法 释〔2001〕17 号,20010526)

  在国有资本控股、参股的股份有 限公司中从事管理工作的人员,除受 国家机关、国有公司、企业、事业单 位委派从事公务的以外,不属于国家 工作人员。对其利用职务上的便利, 将本单位财物非法占为己有,数额较 大的,应当依照刑法第二百七十一条 第一款的规定,以职务侵占罪定罪 处罚。

  【司法解释

  《最高人民法院关于如何认定国有 控股、参股股份有限公司中的国有公 司、企业人员的解释》(法释〔2005〕 10 号,20050811)

  国有公司、企业委派到国有控股、 参股公司从事公务的人员,以国有公 司、企业人员论C

  【司法指导文件I】

  《全国法院审理经济犯罪案件工 作座谈会纪要》(法〔2003〕167号, 20031113)

  一、关于贪污贿赂犯罪和渎职犯 罪的主体

  (一)国家机关工作人员的认定 刑法中所称的国家机关工作人员, 是指在国家机关中从事公务的人员, 包括在各级国家权力机关、行政机关、 司法机关和军事机关中从事公务的 人员。

  根据有关立法解释的规定.在依 照法律、法规规定行使国家行政管理 职权的组织中从事公务的人员,或者 在受国家机关委托代表国家行使职权 的组织中从事公务的人员、或者虽未 列入国家机关人员编制但在国家机关 中从事公务的人员,视为国家机关工 作人员。在乡(镇)以上中国共产党 机关、人民政协机关中从事公务的人 员,司法实践中也应当视为国家机关 工作人员。

  (二)国家机关、国有公司、企 业、事业单位委派到非国有公司、企 业、事业单位、社会团体从事公务的 人员的认定

  所谓委派,即委任、派遣,其形 式多种多样,如任命、指派、提名、 批准等。不论被委派的人身份如何, 只要是接受国家机关、国有公司、企 业、事业单位委派,代表国家机关、 国有公司、企业、事业单位在非国有 公司、企业、事业单位、社会团体中 从事组织、领导、监督、管理等工作, 都可以认定为国家机关、国有公司、 企业、事业单位委派到非国有公司、 企业、事业单位、社会团体从事公务 的人员c如国家机关、国有公司、企 业、事业单位委派在国有控股或者参 股的股份有限公司从事组织、领导、 监督、管理等工作的人员,应当以国 家工作人员论:国有公司、企业改制 为股份有限公司后原国有公司、企业 的工作人员和股份有限公司新任命的 人员中,除代表国有投资主体行使监 督、管理职权的人外不以国家工作人 员论Q

  (三) “其他依照法律从事公务的 人员”的认定

  刑法第九十三条第二款规定的 “其他依照法律从事公务的人员”应 当具有两个特征:一是在特定条件下 行使国家管理职能;二是依照法律规 定从事公务。具体包括:(1)依法履 行职责的各级人民代表大会代表; (2)依法履行审判职责的人民陪审 员;(3)协助乡镇人民政府、街道办 事处从事行政管理工作的村民委员会、 居民委员会等农村和城市基层组织人 员;(4)其他由法律授权从事公务的 人员。

  (四) 关于“从事公务”的理解

  从事公务,是指代表国家机关、 国有公司、企业事业单位、人民团体 等履行组织、领导、监督、管理等职 责。公务主要表现为与职权相联系的 公共事务以及监督、管理国有财产的 职务活动。如国家机关工作人员依法 履行职责,’•国有公司的董事、经理、 监事、会计、岀纳人员等管理、监督 国有财产等活动,属于从事公务。那 些不具备职权内容的劳务活动、技术 服务工作,如售货员、售票员等所从 事的工作,一般不认为是公务。

  【司法指导文件II】

  《最高人民检察院关于贯彻执行全 国人民代表大会常务委员会关于〈中 华人民共和国刑法〉第九十三条第二 款的解释的通知》(高检发研字〔2000〕 12 号,20000605)

  三、各级检察机关在依法查处村 民委员会等村基层组织人员贪污、受 贿、挪用公款犯罪案件过程中,要根 据《解释》①和其他有关法律的规定、 严格把握界限.准确认定村民委员会 等村基层组织人员的职务活动是否属 于协助人民政府从事《解释》所规定 的行政管理工作,并正确把握刑法第 三百八十二条、第三百八十三条贪污 罪、第三百八十四条挪用公款罪和第 三百八十五条、第三百八十六条受贿 罪的构成要件c对村民委员会等村基 层组织人员从事属于村民自治范围的 经营、管理活动不能适用《解释》的 规定

  【司法指导文件1B】

  《最高人民检察院关于〈全国人 民代表大会常务委员会关于《中华人 民共和国刑法》第九十三条第二款的 解释〉的时间效力的批复》(高检发 研字〔2000〕15 号,20000629)

  《全国人民代表大会常务委员会关 于〈中华人民共和国刑法〉第九十三 条第二款的解释》是对刑法第九十三 条第二款关于“其他依照法律从事公 务的人员”规定的进一步明确,并不 是对刑法的修改。因此,该《解释》 的效力适用于修订刑法的施行日期, 其溯及力适用修订刑法第十二条的

  ①即《全国人民代表大会常务委员会 关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条 第二款的解释》(20000429)。——编者注 规定。

  【司法指导文件IV】

  《最高人民检察院法律政策研究室 关于国家机关、国有公司、企业委派 到非国有公司、企业从事公务但尚未 依照规定程序获取该单位职务的人员 是否适用刑法第九十三条第二款问题 的答复》(〔2004〕高检研发第17号, 20041103)

  对于国家机关、国有公司、企业 委派到非国有公司、企业从事公务但 尚未依照规定程序获取该单位职务的 人员,涉嫌职务犯罪的,可以依照刑 法第九十三条第二款关于“国家机关、 国有公司、企业委派到非国有公司、 企业、事业单位、社会团体从事公务 的人员”,“以国家工作人员论”的规 定追究刑事责任。

  【司法指导文件V】

  《最高人民检察院对〈关于中国 证监会主体认定的请示〉的答复函》 (高检发法字〔2000〕7号,20000430)

  中国证券监督管理委员会为国务 院直属事业单位,是全国证券期货市 场的主管部门.其主要职责是统一管 理证券期货市场,按规定对证券期货 监管机构实行垂直领导,所以,它是 具有行政职责的事业单位。据此,北 京证券监督管理委员会干部应视同为 国家机关工作人员。

  【司法指导文件VI】

  《最高人民检察院对〈关于中国 保险监督管理委员会主体认定的请示〉 的答复》(20001008)

  对于中国保险监督管理委员会可 参照对国家机关的办法进行管理’据 此,中国保险监督管理委员会干部应 视同国家机关工作人员。

  【司法指导文件VD】

  《最高人民检察院关于镇财政所所 长是否适用国家机关工作人员的批复》 (高检发研字〔2000〕9号,20000504)

  对于属行政执法事业单位的镇财 政所中按国家机关在编干部管理的工 作人员,在履行政府行政公务活动中, 滥用职权或玩忽职守构成犯罪的,应 以国家机关工作人员论a

  【司法指导文件皿】

  《最高人民检察院法律政策研究室 关于集体性质的乡镇卫生院院长利用 职务之便收受他人财物的行为如何适 用法律问题的答复》(〔2003〕高检研 发第 9 号,20030402)

  经过乡镇政府或者主管行政机关 任命的乡镇卫生院院长,在依法从事 本区域卫生工作的管理与业务技术指 导,承担医疗预防保健服务工作等公 务活动时,属于刑法第九十三条第二 款规定的其他依照法律从事公务的人 员。对其利用职务上的便利,索取他 人财物的,或者非法收受他人财物, 为他人谋取利益的,应当依照刑法第 三百八十五条、第三百八十六条的规 定,以受贿罪追究刑事责任。

  【司法指导文件IX】

  《最高人民检察院法律政策研究室 关于佛教协会工作人员能否构成受贿 罪或者公司、企业人员受贿罪主体问 题的答复》(〔2003〕高检研发第2 号,20030113)

  佛教协会属于社会团体、其工作 人员除符合刑法第九十三条第二款的规 定属于受委托从事公务的人员外,既不 属于国家工作人员,也不属于公司、企 业人员。根据刑法的规定,对非受委托 从事公务的佛教协会的工作人员利用职 务之便收受他人财物,为他人谋取利益 的行为,不能按受贿罪或者公司、企业 人员受贿罪追究刑事责任。

  【司法指导文件X】

  《最高人民法院研究室关于国家工作人 员在农村合作基金会兼职从事管理工作如 何认定身份问题的答复》[法(研)明传 〔2000〕12 号,20000629]

  国家工作人员自行到农村合作基 金会兼职从事管理工作的,因其兼职 工作与国家工作人员身份无关,应认 定为农村合作基金会一般从业人员; 国家机关、国有公司、企业、事业单 位委派到农村合作基金会兼职从事管 理工作的人员,以国家工作人员论.

  【法院参考案例】

  〔参考案例第1233号:朱思亮非 国家工作人员受贿案〕如何认定“受 委派从事公务”?

  从刑法第九十三条第二款的立法 目的看,“受委派从事公务”人员作 为国家工作人员认定主要是保护国有 资产 受委派人员是否属于从事公务, 与接受委派的公司是否包含国有资产 具有直接关联。国有资产所在,即是 受委派人员的公务所在。一般情况下, 只有非国有公司中有国有资产,才存 在委派;若无国有资产,既无委派必 要,亦无委派可能。

  第九十四条【司法工作人员】 本法所称司法工作人员,是指有侦 查、检察、审判、监管职责的工作 人员。

  【立法-要点注释】 本条关于"司法工作人员”的 概念不同于一般所说的司法机关工作人 员的概念。不是所有在公安机关、国家 安全机关、人民检察院、人民法院以及 看守所、监狱等监管机关工作的人员都 属于司法工作人员,只有担负本条规定 的四种职责之一的,才能被认定为是本 法所说的“司法工作人员。 本条所说的具有侦查、检察、 审判、监管职责的人员不是只限于直 接做上述工作的人员,在公安机关、 国家安全机关、人民检察院、人民法 院以及看守所、监狱等监管机关中负 责侦查、检察、审判、监管工作的领 导人员也都属于司法工作人员。 第九十五条【重伤】本法所称 重伤,是指有下列情形之一的伤害:

  (-)使人肢体残废或者毁人容 貌的;

  (二) 使人丧失听觉、视觉或者 其他器官机能的;

  (三) 其他对于人身健康有重大 伤害的。

  【立法-要点注释】

  1.使人肢体残废或者毁人容貌 的。“肢体残废”是指由各种致伤因 素致使肢体缺失,或者肢体虽然完整

  但已丧失功能.例如,二肢以上离断 或者缺失(上肢腕关节以上、下肢踝 关节以上),二肢六大关节功能完全丧 失,四肢任一大关节强直畸形或者功 能丧失50%以上,膝关节挛缩畸形屈 曲30。以上,一足离断或者缺失50% 以上,足跟离断或者缺失50%以上, 一足第一祉及其相连的跖骨离断或者 缺失,双手离断、缺失或者功能完全 丧失,手功能丧失累计达一手功能 36%等;“毁人容貌”是指毁损他人面 容,致使面容显著变形、丑陋或者功能 障碍c根据有关规定,面部瘢痕畸形, 并有以下六项中四项者,属于重度容貌 毁损:(1)眉毛缺失;(2)双睑外翻 或者缺失;(3)外耳缺失;(4)專缺 失;(5)上、下唇外翻或者小口畸形; (6)颈颊粘连’具有以下六项中三项 者,属于中度容貌毁损,具有以下六项 中二项者,属于轻度容貌毁损:(1)眉 毛部分缺失;(2)双睑外翻或者部分 缺失;(3)耳廓部分缺失;(4)鼻翼 部分缺失;(5)唇外翻或者小口畸形; (6)颈部瘢痕畸形。 使人丧失听觉、视觉或者其他 器官机能的c “丧失听觉”是指损伤 后,一耳听力障碍(N91dB HL);- 耳听力障碍(N81dBHL),另一耳听 力障碍(N41dBHL); 一耳听力障碍 (>81dBHL),伴同侧前庭平衡功能 障碍;双耳听力障碍(》61dB HL); 双侧前庭平衡功能丧失,睁眼行走困 难,不能并足站立等。“丧失祁 是指损伤后,一眼盲目3级;双眼盲 目4级等。丧失“其他器官机能”是 指丧失听觉、视觉之外的其他器官的 功能或者功能严重障碍。例如,女性 两侧乳房损伤丧失哺乳能力;肾损伤 并发肾性高血压、肾功能严重障碍等: 其他对于人身健康有重大伤害 的。这种情况主要是指上述几种重伤 之外的,在受伤当时危及生命或者在 损伤过程中能够引起威胁生命的并发 症,以及其他严重影响人体健康的损 伤。例如,开放性颅脑损伤;心脏损 伤;胸部大血管损伤;胃、肠、胆道 系统穿孔、破裂;烧、烫伤后出现休 克等。 关于“重伤”的概念和范軌 2013年8月30日最高人民法院、最高 人民检察院、公安部、国家安全部、 司法部发布《人体损伤程度鉴定标 准》,自2014年1月1日起施行。该 标准对人体损伤程度鉴定的原则、方 法、内容和等级划分作了详细的规定, 将重伤分为重伤一级和重伤二级,分 别针对不同情况,制定了具体的认定 标准。办理关于重伤的刑事案件,应 以本条和该文件作为衡量是否构成重 伤的具体标准.

  在办理刑事案件时,应注意对于 有多处损伤的,其中必须有一处符合 重伤鉴定标准的规定才能构成重伤, 而不能以多处轻伤相加,作为重伤

  第九十六条【违反国家规定】 本法所称违反国家规定,是指违反 全国人民代表大会及其常务委员会 制定的法律和决定,国务院制定的 行政法规、规定的行政措施、发布 的决定和命令O 【立法-要点注释】 违反全国人大及其常委会制定 的法律和决定,包括由全国人大通过 的法律,如宪法及其他基本法律,由 全国人大常委会通过的法律、决定以 及对现行法律的修改和补充的规定一 违反国务院制定的行政法规、 规定的行政措施、发布的决定和命令, 既包括由国务院直接制定的行政法规、 规定的行政措施、发布的决定和命令, 也包括由国各院直属的有关部委制定, 经国务院批准并以国务院名义发布的 行政措施、决定和命令 本条仅限于全国人大及其常委 会制定的法律和决定、国务院制定的 行政法规、规定的行政措施、发布的 决定和命令各级地方人大及其常委 会制定的地方性法规以及国务院各部 委制定的规章和发布的决定和命令都 【司法指导文件】

  《最高人民法院关于准确理解和适用刑 法中"国家规定“的有关问题的通知》(法 发〔2011〕155 号,20110408)

  日前,国务院法制办就国务院办 公厅文件的有关规定是否可以认定为 刑法中的“国家规定”予以统一、规 范为切实做好相关刑事案件审判工 作,准确把握刑法有关条文规定的 “违反国家规定”的认定标准,依法 惩治犯罪,统一法律适用,现就有关 问题通知如下:

  一、根据刑法第丿L十六条的规定, 刑法中的“国家规定”,是指全国人 民代表大会及其常务委员会制定的法 律和决定,国务院制定的行政法规、 规定的行政措施、发布的决定和命令 其中,“国务院规定的行政措施”应 当由国务院决定,通常以行政法规或 者国务院制发文件的形式加以规定 以国务院办公厅名义制发的文件,符 合以下条件的.亦应视为刑法中的 “国家规定”:(I)有明确的法律依据 或者同相关行政法规不相抵触; (2)经国务院常务会议讨论通过或者 经国务院批准;(3)在国务院公报[•一 公开发布,

  二、各级人民法院在刑事审判工 作中,对有关案件所涉及的“违反国 家规定”的认定,要依照相关法律、 行政法规及司法解释的规定准确把握。 对于规定不明确的,要按照本通知的 要求审慎认定 对于违反地方性法规' 部门规章的行为,不得认定为“违反 国家规定”对被告人的行为是否 “违反国家规定”存在争仪的,应当 作为法律适用问题,逐级向最高人民 法院请示

  三、各级人民法院审理非法经营 犯罪案件,要依法严格把握刑法第二 百-二十五条第(四)项的适用范围 对被告人的行为是否属于刑法第二百 二十(L条第(四)项规定的“其他严 重扰乱市场秩序的非法经营行为”.有 关司法解释未作明确规定的、应当作 为法律适用问题,逐级向最高人民法 院请示

  第九十七条【首要分子的概 念】本法所称首要分子,是指在犯 罪集团或者聚众犯罪中起组织、策 划、指挥作用的犯罪分子。

  第九十八条【告诉才处理】本 法所称告诉才处理,是指被害人告 诉才处理。如果被害人因受强制、 威吓无法告诉的,人民检察院和被 害人的近亲属也可以告诉。

  第九十九条【以上、以下、以 内之界定】本法所称以上、以下、 以内,包括本数。

  第一百条【前科报告制度】依 法受过刑事处罚的人,在入伍、就 业的时候,应当如实向有关单位报 告自己曾受过刑事处罚,不得隐瞒。

  犯罪的时候不满十八周岁被判 处五年有期徒刑以下刑罚的人,免 除前款规定的报告义务。

  【修正前条文】

  第一百条【前科报告制度】依 法受过刑事处罚的人,在入伍、就业 的时候,应当如实向有关单位报告自 己曾受过刑事处罚,不得隐瞒。

  【修正说明】

  本条第二款由刑法修正案(八) 第十九条增设。

  【立法-要点注释】 “依法受过刑事处罚的人”, 是指依照我国的刑事法律,行为人的 行为构成犯罪,并经人民法院判处刑 罚。经人民法院判处刑罚,包括被人 民法院依法判处刑法规定的各种主刑 和附加刑。例如,某犯罪分子被人民 法院判处有期徒刑一年,宣告缓刑一 年,在缓刑考验期内遵守刑法的有关 规定,缓刑考验期满,原判的刑罚不 再执行,这种情况也属于依法受过刑 事处罚。如果某行为人虽曾受到司法 机关的追诉,但其行为符合刑法规定 的不需要判处刑罚或者免除刑罚的情 况,因而人民法院决定免予刑罚处罚 的,则不属于’‘受过刑事处罚的人”。 同样,如果检察机关对上述情况依照 刑事诉讼法的规定决定不予起诉的, 也不在“受过刑事处罚”之列。 如实报告仅限于在入伍、就业 的时候。"入伍”是指加入中国人民 解放军或者中国人民武装警察部队” “就业”包括参加任何种类的工作, 如进入国家机关,各种公司、企业、 事业单位,各种团体等。“向有关单位 报告”,是指向自己参加工作的单位报 告。法律这样规定,是为了便于用人 单位掌握本单位职工的情况,便于安 置工作以及对该有关人员开展帮助和 第二款的规定有两个条件:- 是被免除前科报告义务的主体是犯罪 时已满十四周岁不满十八周岁的人, 既包括入伍、就业时未满十八周岁的 未成年人,也包括入伍、就业时已满 十八周岁的成年人,只要其犯罪时不 满十八周岁,就构成适用本条规定的 条件之一;二是被判处五年有期徒刑 以下刑罚,包括被判处五年以下有期 徒刑、拘役、管制、单处附加刑以及 适用缓刑的情形。需要注意的是,以 上两个条件须同时具备才能适用本款 的规定,犯罪时不满十八周岁的人如 果被判处五年有期徒刑以上刑罚(不 包括五年有期徒刑),则不适用本款的 规定。 第二款的规定只是免除了犯罪 的时候不满十八周岁被判处五年有期 徒刑以下刑罚的人的前科报告义务, 这些人在入伍和就业时,征兵部门和 招录单位依照招录的有关规定仍然可 以对其进行考察.这些被免除前科报 告义务的人,司法机关仍会保留其犯 罪记录;但会对这些记录予以封存: 2018年修正的刑事诉讼法第二百八十 六条规定,犯罪的时候不满十八周岁, 被判处五年有期徒刑以下刑罚的.应 当对相关犯罪记录予以封存G犯罪记 录被封存的,不得向任何单位和个人 提供,但司法机关为办案需要或者有 关单位根据国家规定进行查询的除外。 依法进行查询的单位,应当对被封存 的犯罪记录的情况予以保密。 第一百零一条【总则的适用】 本法总则适用于其他有刑罚规定的 法律,但是其他法律有特别规定的 除外。 第

  1

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第一章 危害国家安全罪 第一百零二条【背叛国家罪】 勾结外国,危害中华人民共和国的 主权、领土完整和安全的,处无期 徒刑或者十年以上有期徒刑。

  与境外机构、组织、个人相勾 结,犯前款罪的,依照前款的规定 处罚。

  第一百零三条【分裂国家罪】 组织、策划、实施分裂国家、破坏 国家统一的,对首要分子或者罪行 重大的,处无期徒刑或者十年以上 有期徒刑;对积极参加的,处三年 以上十年以下有期徒刑;对其他参 加的,处三年以下有期徒刑、拘役、 管制或者剥夺政治权利。

  【煽动分裂国家罪】煽动分裂国 家、破坏国家统一的,处五年以下 有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政 治权利;首要分子或者罪行重大的, 处五年以上有期徒刑。

  【司法解释1】

  《最高人民法院关于审理非法出版物刑 事案件具体应用法律若干问题的解释》(法 释〔1998〕30 号,19981223)

  第一条明知岀版物中载有煽动 分裂国家、破坏国家统一或者煽动颠 覆国家政权、推翻社会主义制度的内 容,而予以出版、印刷、复制、发行、 传播的,依照刑法第一百零三条第二 款或者第- CT零五条第二款的规定、 以煽动分裂国家罪或者煽动颠覆国家 政权罪定罪处罚

  【司法解释II】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理妨害预防、控制突发传染病 疫情等灾害的刑事案件具体应用法律 若干问题的解释》(法释〔2003〕8号, 20030515)

  第十条第二款 利用突发传染病 疫情等灾害,制造、传播谣言.煽动 分裂国家、破坏国家统一,或者煽动 颠覆国家政权、推翻社会主义制度的. 依照刑法第一百零三条第二款、第一 百零五条第二款的规定,以煽动分裂 国家罪或者煽动颠覆国家政权罪定罪 处罚

  【司法解释nd

  《最高人民法院、最高人民检察院关于 办理组织、利用邪教组织破坏法律实施等刑 事案件适用法律若干问题的解释》(法释 〔2017〕3 号,20170201)

  第十条组织、利用邪教组织破 坏国家法律、行政法规实施过程中, 又有煽动分裂国家、煽动颠覆国家政 权或者侮辱、诽谤他人等犯罪行为的, 依照数罪并罚的规定定罪处罚

  【司法指导文件】

  《最高人民法院、最高人民检察院、公安

  部关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件 适用法律若干问题的意见》(公通字 〔2014〕34 号,20140909)

  二、准确认定案件性质

  (三)实施下列行为之一,煽动 分裂国家、破坏国家统一的,以煽动 分裂国家罪定罪处罚: 组织、纠集他人,宣扬、散 布、传播宗教极端、暴力恐怖思想的; 出版、印刷、复制、发行载有 宣扬宗教极端、暴力恐怖思想内容的 图书、期刊、音像制品、电子出版物 或者制作、印刷、复制载有宣扬宗教 极端、暴力恐怖思想内容的传单、图 片、标语、报纸的; 通过建立、开办、经营、管理 网站、网页、论坛、电子邮件、博客、 微博、即时通讯工具、群组、聊天室、 网络硬盘、网络电话、手机应用软件 及其他网络应用服务,或者利用手机、 移动存储介质、电子阅读器等登载、 张贴、复制、发送、播放、演示载有 宗教极端、暴力恐怖思想内容的图书、 文稿、图片、音频、视频、音像制品 及相关网址,宣扬、散布、传播宗教 极端、暴力恐怖思想的; 制作、编译、编撰、编辑、汇 编或者从境外组织、机构、个人、网站 直接获取载有宣扬宗教极端、暴力恐怖 思想内容的图书、文稿、图片、音像制 品等,供他人阅读、观看、收听、出 版、印刷、复制、发行、传播的; 设计、制造、散发、邮寄、销 售、展示含有宗教极端、暴力恐怖思 想内容的标识、标志物、旗帜、徽章、 服饰、器物、纪念品的; 6-以其他方式宣扬宗教极端、暴 力恐怖思想的G

  实施上述行为,煽动民族仇恨、 民族歧视,情节严重的,以煽动民族 仇恨、民族歧视罪定罪处罚。同时构 成煽动分裂国家罪的,依照处罚较重 的规定定罪处罚。

  (六)明知图书、文稿、图片、 音像制品、移动存储介质、电子阅读 器中载有利用宗教极端、暴力恐怖思 想煽动分裂国家、破坏国家统一或者 煽动民族仇恨、民族歧视的内容,而 提供仓储、邮寄、投递、运输、传输 及其他服务的,以煽动分裂国家罪或 者煽动民族仇恨、民族歧视罪的共同 犯罪定罪处罚。……

  (士)网站、网页、论坛、电子 邮件、博客、微博、即时通讯工具、 群组、聊天室、网络硬盘、网络电话、 手机应用软件及其他网络应用服务的 建立、开办、经营、管理者,明知他 人散布、宣扬利用宗教极端、暴力恐 怖思想煽动分裂国家、破坏国家统一 或者煽动民族仇恨、民族歧视的内容, 允许或者放任他人在其网站、网页、 论坛、电子邮件、博客、微博、即时 通讯工具、群组、聊天室、网络硬盘、 网络电话、手机应用软件及其他网络 应用服务上发布的,以煽动分裂国家 罪或者煽动民族仇恨、民族歧视罪的 共同犯罪定罪处罚。

  三、明确认定标准

  (二)对是否“明知”的认定, 应当结合案件具体情况,坚持重证据, 重调查研究,以行为人实施的客观行 为为基础,结合其一贯表现,具体行 为、程度、手段、事后态度,以及年 龄、认知和受教育程度、所从事的职 业等综合判断.曾因实施暴力恐怖、 宗教极端违法犯罪行为受到行政、刑 事处罚、免予刑事处罚,或者被责令 改正后又实施的,应当认定为明知。 其他共同犯罪嫌疑人、被告人或者其 他知情人供认、指证,行为人不承认 其主观上“明知”,但又不能作出合 理解释的,依据其行为本身和认知程 度,足以认定其确实“明知”或者应 当“明知”的,应当认定为明知。

  第一百零四条【武装叛乱、暴 乱罪】组织、策划、实施武装叛乱 或者武装暴乱的,对首要分子或者 罪行重大的,处无期徒刑或者十年 以上有期徒刑;对积极参加的,处 三年以上十年以下有期徒刑;对其 他参加的,处三年以下有期徒刑、 拘役、管制或者剥夺政治权利。

  策动、胁迫、勾引、收买国家 机关工作人员、武装部队人员、人 民警察、民兵进行武装叛乱或者武 装暴乱的,依照前款的规定从重 处罚。

  【立法-要点注释】

  1 .“武装”,是指叛乱者或暴乱 者在实施犯罪行为中,携带或使用了 枪炮等武器,与国家和政府进行对抗。 如果只是使用一般暴力,如投掷砖头、 石块等,不能构成本罪。 “武装叛乱”,是指采取武装 对抗形式,以投靠境外组织或境外敌 对势力为背景,或者意图投靠境外组 织或境外敌对势力,而反叛国家和政 府的行为。“武装暴乱”,是指采取武 装形式,与国家和政府进行对抗的行 为。二者的区别在于是否以境外组织 或境外敌对势力为背景。当然,武装 暴乱过程中,犯罪分子也可能会与境 外敌对势力勾结,但其叛乱活动主要 是针对政府,而武装叛乱者的主要目 的是投靠境外组织或境外敌对势力。 第一百零五条【颠覆国家政权 罪】组织、策划、实施颠覆国家政 权、推翻社会主义制度的,对首要 分子或者罪行重大的,处无期徒刑 或者十年以上有期徒刑;对积极参 加的,处三年以上十年以下有期徒 刑;对其他参加的,处三年以下有 期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治 权利。

  【煽动颠覆国家政权罪】以造 谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国 家政权、推翻社会主义制度的,处 五年以下有期徒刑、拘役、管制或 者剥夺政治权利;首要分子或者罪 行重大的,处五年以上有期徒刑。

  【立法-要点注释】 “颠覆国家政权、推翻社会主 义制度",是指以除武装暴动外的各种 非法手段推翻国家政权,改变人民民 主专政的政权性质和社会主义制度的 行为。对于以武装暴乱形式颠覆国家 政权的,应按武装叛乱、暴乱罪处理 “煽动”,是指以造谣、诽谤 或者其他方式诱惑、鼓动群众的行为。 其中,“造谣、诽谤”主要指无中生 有,编造不存在的事情或者对事实进 行严重歪曲,达到诋毁国家政权和社 会主义制度的目的。

  【司法解释】

  参见本法第一百零三条【司法解 释I】和【司法解释II L

  第一百零六条【与境外机构、 组织、个人相勾结进行危害国家安 全犯罪】与境外机构、组织、个人 相勾结,实施本章第一百零三条、 第一百零四条、第一百零五条规定 之罪的,依照各该条的规定从重 处罚。

  第一百零七条【资助危害国家 安全犯罪活动罪】境内外机构、组 织或者个人资助实施本章第一百零 二条、第一百零三条、第一百零四 条、第一百零五条规定之罪的,对 直接责任人员,处五年以下有期徒 刑、拘役、管制或者剥夺政治权利; 情节严重的,处五年以上有期徒刑。 【修正前条文】

  第一百零七条 【资助危害国家 安全犯罪活动罪】境内外机构、组织 或者个人资助境内组织或者个人实施 本章第一百零二条、第一百零三条、 第一百零四条、第一百零五条规定之 罪的,对直接责任人员,处五年以下 有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治 权利;情节严重的,处五年以上有期 徒刑口

  【修正说明】

  本条由刑法修正案(八)第二十 条修正,删除了关于受资助者必须是 “境内组织或者个人”的限制。

  【立法-要点注释】 “资助”,是指明知他人进行 危害国家安全的犯罪活动,而向其提 供金钱、物资、通信器材、交通工具 等,以用于危害国家安全的犯罪,如 果只是在精神、舆论上提供帮助、支 持,不能适用本条D “直接责任人”,,括资助行 为的决策人以及实际实施南人员°如 果賞助属个人行为,行为人即为直接 责任人员o 第一百零八条【投敌叛变罪】 投敌叛变的,处三年以上十年以下 有期徒刑;情节严重或者带领武装 部队人员、人民警察、民兵投敌叛 变的,处十年以上有期徒刑或者无 期徒刑。

  【立法-要点注释】 “投敌叛变",是指背叛国家, 投靠敌国、敌方,出卖国家和人民利 益的变节行为。“敌"是广义的,既 包括交战状态下公开的敌国、敌方等, 也包括其他公然敌视中华人民共和国 的政权和制度的敌对菅垒。在和平时 代,对“敌”的把握必须慎重。 “情节严重”是指带领众人投 敌换变的手段特别恶劣,给国家和人 民利益造成严重损失或者造成恶劣的 政治影响。 “带领武装部队人员、人民警 察、民兵投敌叛变”是指带成建制的 武装部队投敌叛变,或者带领人数较 多的人民警察、民兵投敌叛变的行为。 第一百零九条【叛逃罪】国家 机关工作人员在履行公务期间,擅 离岗位,叛逃境外或者在境外叛逃 的,处五年以下有期徒刑、拘役、 管制或者剥夺政治权利;情节严重 的,处五年以上十年以下有期徒刑。

  掌握国家秘密的国家工作人员 叛逃境外或者在境外叛逃的,依照 前款的规定从重处罚。

  【修正前条文】

  第一百零九条 【叛逃罪】国家 机关工作人员在履行公务期间,擅离 岗位,叛逃境外或者在境外叛逃,危 害中华人民共和国国家安全的,处五 年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥 夺政治权利;情节严重的,处五年以 上十年以下有期徒刑。

  掌握国家秘密的国家工作人员犯 前款罪的,依照前款的规定从重处罚。

  【修正说明】

  刑法修正案(八)第二十一条对 原条文作出下述修改:一是删除了第 一款中“危害中华人民共和国国家安 全”的规空;二是将第二款中的“掌 握国家秘密的国家工作人员犯前款罪 的”修改为“掌握国家秘密的国家工 作人员叛逃境外或者在境外叛逃的” O

  【立法-要点注释】

  “履行公务期间",是指在职的国 家机关工作人员在执行公务期间,如 国家机关出访的代表团、我国驻外使 领馆的外交人员以及国家派驻国外进 行公务活动或执行某项工作任务的人 员等Q国家机关工作人员离职在境外 学习,或者到境外探亲访友的,不属 于“履行公务期间〉

  第一百一十条【间谍罪】有下 列间谍行为之一,危害国家安全的, 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑; 情节较轻的,处三年以上十年以下 有期徒刑:

  (一) 参加间谍组织或者接受间 谍组织及其代理人的任务的;

  (二) 为敌人指示轰击目标的。

  【相关立法】

  《中华人民共和国反间谍法》 (20141101)

  第二十七条境外机构、组织、 个人实施或者指使、资助他人实施, 或者境内机构、组织、个人与境外机 构、组织、个人相勾结实施间谍行为, 构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  实施间谍行为,有自首或者立功 表现的,可以从轻、减轻或者免除处 罚;有重大立功表现的,给予奖励。

  第二十八条在境外受胁迫或者 受诱骗参加敌对组织、间谍组织,从 事危害中华人民共和国国家安全的活 动,及时向中华人民共和国驻外机构 如实说明情况,或者入境后直接或者 通过所在单位及时向国家安全机关、 公安机关如实说明情况,并有悔改表 现的,可以不予追究。

  第三十八条本法所称间谍行为, 是指下列行为:

  (一)间谍组织及其代理人实施 或者指使、资助他人实施,或者境内 外机构、组织、个人与其相勾结实施 的危害中华人民共和国国家安全的 活动;

  (二) 参加间谍组织或者接受间 谍组织及其代理人的任务的;

  (三) 间谍组织及其代理人以外 的其他境外机构、组织、个人实施或 者指使、资助他人实施,或者境内机 构、组织、个人与其相勾结实施的窃 取、刺探、收买或者非法提供国家秘 密或者情报,或者策动、引诱、收买 国家工作人员叛变的活动;

  (四) 为敌人指示攻击目标的;

  (五) 进行其他间谍活动的。

  第一百一十一条【为境外窃取、 刺探、收买、非法提供国家秘密、 情报罪】为境外的机构、组织、人 员窃取、刺探、收买、非法提供国 家秘密或者情报的,处五年以上十 年以下有期徒刑;情节特别严重的, 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑; 情节较轻的,处五年以下有期徒刑、 拘役、管制或者剥夺政治权利。

  【立法-要点注释】

  “情报”是指除国家秘密以外的 关系到国家安全和利益,但尚未公开, 或依照有关规定不应公开的事项。应 当注意的是,对于情报的范围,法律 未作出具体规定,司法实践中要根据 具体案件作具体分析,从严掌握。一 不能把所有未公开的内部情况,都列 入“情报”范围,避免扩大打击面; 二要注意与正常的信息情报交流区 分开。

  【司法解释】

  《最高人民法院关于审理为境外窃 取、刺探、收买、非法提供国家秘密、 情报案件具体应用法律若干问题的解 释》(法释〔2001〕4 号,20010122)

  第一条刑法第一百一十一条规 定的“国家秘密”,是指《中华人民 共和国保守国家秘密法》第二条、第 八条①以及《中华人民共和国保守国 家秘密法实施办法》第四条确定的 事项。

  刑法第一百一十一条规定的“情 报”.是指关系国家安全和利益、尚未 公开或者依照有关规定不应公开的 事项。

  对为境外机构、组织、人员窃取、 刺探、收买' 非法提供国家秘密之外 的情报的行为,以为境外窃取、刺探、 收买、非法提供情报罪定罪处罚。

  第二条 为境外窃取、刺探、收 买、非法提供国家秘密或者情报,具 有下列情形之一的,属于“情节特别 严重”,处十年以上有期徒刑、无期徒 刑,可以并处没收财产:

  (一) 为境外窃取、刺探、收买、 非法提供绝密级国家秘密的;

  (二) 为境外窃取、刺探、收买、 非法提供三项以上机密级国家秘密的;

  (三) 为境外窃取、刺探、收买、 非法提供国家秘密或者情报,对国家 安全和利益造成其他特别严重损害的。

  ① 这里的第八条现为2010年修订后 的保守国家秘密法第九条,——编者注

  实施前款行为,对国家和人民危 害特别严重、情节特别恶劣的,可以 判处死刑,并处没收财产。

  第三条 为境外窃取、刺探、收 买、非法提供国家秘密或者情报,具 有下列情形之一的,处五年以上十年 以下有期徒刑,可以并处没收财产:

  (一) 为境外窃取、刺探、收买、 非法提供机密级国家秘密的;

  (二) 为境外窃取、刺探、收买、 非法提供三项以上秘密级国家秘密的;

  (三) 为境外窃取、刺探、收买、 非法提供国家秘密或者情报,对国家 安全和利益造成其他严重损害的「•

  第四条 为境外窃取、刺探、收 买、非法提供秘密级国家秘密或者情 报,属于“情节较轻”,处五年以下 有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治 权利,可以并处没收财产。

  第五条行为人知道或者应当知 道没有标明密级的事项关系国家安全 和利益,而为境外窃取、刺探、收买、 非法提供的,依照刑法第一百一十一 条的规定以为境外窃取、刺探、收买、 非法提供国家秘密罪定罪处罚。

  第六条通过互联网将国家秘密 或者情报非法发送给境外的机构、组 织、个人的,依照刑法第一百一十一 条的规定定罪处罚;将国家秘密通过 互联网予以发布,情节严重的,依照 刑法第三百九十八条的规定定罪处罚:

  第七条 审理为境外窃取、刺探、 收买、非法提供国家秘密案件,需要 对有关事项是否属于国家秘密以及属 于何种密级进行鉴定的,由国家保密 工作部门或者省、自治区、直辖市保

  密工作部门鉴定’

  【司法解释-注释】

  I- “情报”,是指关系国家安全 和利益、尚未公开或者依照有关规定 不应公开的事项。“尚未公开”,是指 单位内部的资料没有对外公开,比如 没有标明密级,但上有“内部使用、 严禁外传”字样的文字、统计資料、 电话本等。“不应公开”,是指依照有 关规定不应公开,如有关部门规定, “文革”材料不能向境外提供等。 对已经公开的资料进行分析、 综合、研究后得出的信息,如收集某 一中级法院门口公告栏的死刑数字, 进行汇总后得出的死刑总数向国外提 供的,不应视为提供“情报” C 一般公民因不知情而将没有标 明密级的事项向国外提供的,不追究 其为境外非法提供国家秘密罪的刑事 责任。 【司法指导文件】

  《最高人民法院、国家保密局关于 执行〈关于审理为境外窃取、刺探、 收买、非法提供国家秘密、情报案件 具体应用法律若干问题的解释〉有关 问题的通知》(法发〔2001〕117号, 20010822)

  人民法院审理为境外窃取、刺探、 收买、非法提供情报案件,需要对有 关事项是否属于情报进行鉴定的,由 国家保密工作部门或者省、自治区、 直辖市保密工作部门鉴定。

  第一百一十二条【资敌罪】战 时供给敌人武器装备、军用物资资 敌的,处十年以上有期徒刑或者无 期徒刑;情节较轻的,处三年以上 十年以下有期徒刑。

  第一百-- 三条【对危害国家 安全罪判处刑罚的特殊情形】本章 上述危害国家安全罪行中,除第一 百零三条第二款、第一百零五条、 第一百零七条、第一百零九条外, 对国家和人民危害特别严重、情节 特别恶劣的,可以判处死刑。

  犯本章之罪的,可以并处没收 财产。 第二章危害公共安全罪 第一百一十四条【放火罪】 【决水罪】【爆炸罪】【投放危险物 质罪】[以危险方法危害公共安全 罪】放火、决水、爆炸以及投放毒 害性、放射性、传染病病原体等物 质或者以其他危险方法危害公共安 全,尚未造成严重后果的,处三年 以上十年以下有期徒刑。

  【修正前条文】

  第一百一十四条 【放火罪】 【决水罪】【爆炸罪】【投毒罪】【以 危险方法危害公共安全罪】放火、决 水、爆炸、投毒或者以其他危险方法 破坏工厂、矿场、油田、港口、河流、 水源、仓库、住宅、森林、农场、谷 场、牧场、重要管道、公共建筑物或 者其他公私财产,危害公共安全,尚 未造成严重后果的,处三年以上十年 以下有期徒刑。

  【修正说明】

  刑法修正案(三)第一条对原条 文作出下述修改:一是将“投毒”修 改为“投放毒害性、放射性、传染病 病原体等物质L二是删去了 “破坏 工厂、矿场、油田、港口、河流、水 源、仓库、住宅、森林、农场、谷场、 牧场、重要管道、公共建筑物或者其 他公私财产”的规定。

  【司法解释I】

  《最高人民法院、最高人民检察院关于 办理组织、利用邪教组织破坏法律实施等刑 事案件适用法律若干问题的解释》(法释 〔2017〕3 号,20170201)

  第十二条 邪教组织人员以自焚、 自爆或者其他危险方法危害公共安全 的,依照刑法第一百一十四条、第一 百一十五条的规定,以放火罪、爆炸 罪、以危险方法危害公共安全罪等定 罪处罚。

  【司法解释II】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理妨害预防、控制突发传染病 疫情等灾害的刑事案件具体应用法律 若干问题的解释》(法释〔2003〕8 号,20030515)

  第一条第一款 故意传播突发传 染病病原体,危害公共安全的,依照 刑法第一百一十四条、第一百一十五 条第一款的规定,按照以危险方法危 害公共安全罪定罪处罚。

  【司法解释皿】

  《最高人民法院关于审理破坏野生 动物资源刑事案件具体应用法律若干 问题的解释》(法释〔2000〕37号, 20001211)

  第七条使用爆炸、投毒、设置 电网等危险方法破坏野生动物资源,

  构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生 动物罪或者非法狩猎罪,同时构成刑 法第一百一十四条或者第一百一十五 条规定之罪的,依照处罚较重的规定 定罪处罚。

  【司法指导文件I】

  《最高人民法院关于醉酒驾车犯罪 法律适用问题的意见》(法发〔2009〕 47 号,20090911)

  一、准确适用法律,依法严惩醉 酒驾车犯罪

  刑法规定,醉酒的人犯罪,应当 负刑事责任。行为人明知酒后驾车违 法、醉酒驾车会危害公共安全,却无视 法律醉酒驾车,特别是在肇事后继续驾 车冲撞,造成重大伤亡,说明行为人主 观上对持续发生的危害结果持放任态 度,具有危害公共安全的故意对此类 醉酒驾车造成重大伤亡的,应依法以以 危险方法危害公共安全罪定罪。

  2009年9月8日公布的两起醉酒 驾车犯罪案件中,被告人黎景全和被 告人孙伟铭都是在严重醉酒状态下驾 车肇事,连续冲撞,造成重大伤亡。 其中,黎景全驾车肇事后,不顾伤者 及劝阻他的众多村民的安危,继续驾 车行驶,致2人死亡,1人轻伤;孙 伟铭长期无证驾驶,多次违反交通法 规,在醉酒驾车与其他车辆追尾后, 为逃逸继续驾车超限速行驶,先后与 4辆正常行驶的轿车相撞,造成4人 死亡、1人重伤。被告人黎景全和被 告人孙伟铭在醉酒驾车发生交通事故 后,继续驾车冲撞行驶,其主观上对 他人伤亡的危害结果明显持放任态度, 具有危害公共安全的故意。二被告人 的行为均已构成以危险方法危害公共 安全罪。

  二、 贯彻宽严相济刑事政策,适 当裁量刑罚

  根据刑法第一百一十五条第一款 的规定,醉酒驾车,放任危害结果发 生,造成重大伤亡事故,构成以危险 方法危害公共安全罪的,应处以十年 以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑 具体决定对被告人的刑罚时,要综合 考虑此类犯罪的性质、被告人的犯罪 情节、危害后果及其主观恶性、人身 危险性。一般情况下,醉酒驾车构成 本罪的,行为人在主观上并不希望、 也不追求危害结果的发生,属于间接 故意犯罪,行为的主观恶性与以制造 事端为目的而恶意驾车撞人并造成重 大伤亡后果的直接故意犯罪有所不同, 因此,在决定刑罚时,也应当有所区 別。此外,醉酒状态下驾车,行为人 的辨认和控制能力实际有所减弱,量 刑时也应酌情考虑。

  被告人黎景全和被告人孙伟铭醉 酒驾车犯罪案件,依法没有适用死刑, 而是分别判处无期徒刑,主要考虑到 二被告人均系间接故意犯罪,与直接 故意犯罪相比,主观恶性不是很深, 人身危险性不是很大;犯罪时驾驶车 辆的控制能力有所减弱;归案后认罪、 悔罪态度较好,积极赔偿被害方的经 济损失,一定程度上获得了被害方的 谅解。广东省高级人民法院和四川省 高级人民法院的终审裁判对二被告人 的量刑是适当的。

  三、 统一法律适用,充分发挥司 法审判职能作用

  为依法严肃处理醉酒驾车犯罪案 件,遏制酒后和醉酒驾车对公共安全 造成的严重危害,警示、教育潜在违 规驾驶人员,今后,对醉酒驾车,放 任危害结果的发生,造成重大伤亡的, 一律按照本意见规定,并参照附发的 典型案例,依法以以危险方法危害公 共安全罪定罪量刑。

  为维护生效裁判的既判力,稳定 社会关系,对于此前已经处理过的将 特定情形的醉酒驾车认定为交通肇事 罪的案件,应维持终审裁判,不再 变动。

  本意见执行中有何情况和问题, 请及时层报最高人民法院。

  【司法指导文件I・注释】 认定酒后驾车犯罪的罪过•形式 时,应根据“主观支配客观,客观反 映主观”的基本刑法原理,结合案件 的具体情况认定。具体而言,应结合 行为人是否具有驾驶能力、是否正常 行驶、行驶速度快慢、所驾车辆车况、 案发地点车辆及行人多少、肇事后的 表现,以及、行为人案发后关于主观心 态的供述、相关证人的证言等方面, 进行综合分析认定。事实上,案件情 况不同,行为人对醉酒驾车造成的危 害结果所持的心态也不相同,故不能 说醉酒驾车行为主观上对危害结果的 发生一概是故意或过失,进而一律以 以危险方法危害公共安全罪或交通肇 事罪定罪。 醉酒驾车行为在何种情况下与 放火、决水、爆炸、投放危险物质的 危险性相当,要在具体案件中,根据 行为的时间、地点、方式、环境等具 体情况来判断,不能单纯以危害后果 来判断醉酒驾车行为是否构成以危险 方法危害公共安全罪。 【司法指导文件II】

  《最高人民法院、最高人民检察 院、公安部关于依法惩治妨害公共交通 工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意 见》(公通字〔2019〕1号,20190108)

  一、准确认定行为性质,依法从 严惩处妨害安全驾驶犯罪

  (一)乘客在公共交通工具行驶 过程中,抢夺方向盘、变速杆等操纵 装置,殴打、拉拽驾驶人员,或者有 其他妨害安全驾驶行为,危害公共安 全,尚未造成严重后果的,依照刑法 第一百一十四条的规定,以以危险方 法危害公共安全罪定罪处罚;致人重 伤、死亡或者使公私财产遭受重大损 失的.依照刑法第一百一十五条第一 款的规定,以以危险方法危害公共安 全罪定罪处罚。

  实施前款规定的行为,具有以下 情形之一的,从重处罚: 在夜间行驶或者恶劣天气条件 下行驶的公共交通工具上实施的; 在临水、临崖、急弯、陡坡、 高速公路、高架道路、桥隧路段及其 他易发生危险的路段实施的; 在人员、车辆密集路段实 施的; 在实际载客10人以上或者时 速60公里以上的公共交通工具上实 施的; 经他人劝告、阻拦后仍然继续 实施的; 持械袭击驾驶人员的; 其他严重妨害安全驾驶的 行为。 实施上述行为,即使尚未造成严 重后果,一般也不得适用缓刑°

  (二) 乘客在公共交通工具行驶 过程中,随意殴打其他乘客,追逐、 辱骂他人,或者起哄闹事,妨害公共 交通工具运营秩序,符合刑法第二百 九十三条规定的,以寻衅滋事罪定罪 处罚;妨害公共交通工具安全行驶, 危害公共安全的,依照刑法第一百一 十四条、第一百一十五条第一款的规 定,以以危险方法危害公共安全罪定 罪处罚。

  (三) 驾驶人员在公共交通工具 行驶过程中,与乘客发生纷争后违规 操作或者擅离职守,与乘客厮打、互 殴,危害公共安全,尚未造成严重后 果的,依照刑法第一百一十四条的规 定,以以危险方法危害公共安全罪定 罪处罚;致人重伤、死亡或者使公私 财产遭受重大损失的,依照刑法第一 百一十五条第一款的规定,以以危险 方法危害公共安全罪定罪处罚:

  (四) 对正在进行的妨害安全驾 驶的违法犯罪行为,乘客等人员有权 釆取措施予以制止.制止行为造成违 法犯罪行为人损害,符合法定条件的, 应当认定为正当防卫。

  (五) 正在驾驶公共交通工具的 驾驶人员遭到妨害安全驾驶行为侵害 时,为避免公共交通工具倾覆或者人 员伤亡等危害后果发生,釆取紧急制 动或者躲避措施,造成公共交通工具、 交通设施损坏或者人身损害,符合法 定条件的,应当认定为紧急避险。

  (六) 以暴力、威胁方法阻碍国 家机关工作人员依法处置妨害安全驾 驶违法犯罪行为、维护公共交通秩序 的,依照刑法第二百七十七条的规定, 以妨害公务罪定罪处罚;暴力袭击正 在依法执行职务的人民警察的,从重 处罚。

  (七) 本意见所称公共交通工具, 是指公共汽车、公路客运车,大、中 型出租车等车辆。

  二、加强协作配合,有效维护公 共交通安全秩序

  在办理案件过程中,人民法院、 人民检察院和公安机关要综合考虑公 共交通工具行驶速度、通行路段情况、 载客情况、妨害安全驾驶行为的严重 程度及对公共交通安全的危害大小、 行为人认罪悔罪表现等因素,全面准 确评判,充分彰显强化保障公共交通 安全的价值导向。

  【公安文件】

  《公安部关于公安机关处置信访活动中 违法瞄亍为适用诲的指导意见》(如 字〔2013〕25 号,20130719)

  二、对危害公共安全违法犯罪行 为的处理

  1.为制造社会影响、发泄不满情 绪、实现个人诉求,驾驶机动车在公 共场所任意冲闯,危害公共安全,符 合《刑法》第一百一十四条、第一百 一十五条第一款规定的,以以危险方 法危害公共安全罪追究刑事责任r

  4.采取放火、爆炸或者以其他危 险方法自伤、自残、自杀,危害公共 安全,符合《刑法》第一百一十四条 和第一百一十五条第一款规定的,以 放火罪'爆炸罪、以危险方法危害公 共安全罪追究刑事责任。

  【法院公报案例】

  〔江苏省泰州市人民检察院诉王桂 平以危险方法危害公共安全、销售伪劣 产品、虚报注册资本案,GB2009-1]

  行为人明知会发生危害他人身体 健康的后果,但基于非法牟利的目的, 放任这种结果的发生,向药品生产企 业销售假冒的药用辅料用于生产药'品, 致使药品投入市场后发生致人重伤、 死亡的严重后果,其行为构成以危险 方法危害公共安全罪”

  【法院参考案例)

  〔参考案例第17号:李某等投毒 案〕毒死耕牛后再出售有毒牛肉的案 件应如何定性?

  为倒卖死牛牟利毒死不特定耕牛 的,构成投放危险物质罪;毒死特定 耕牛的行为不构成投放危险物质罪; 毒死耕牛后,将有毒牛肉出卖的,以 销售有毒食品罪与破坏生产经营罪 并罚,

  〔参考案例第24号:于光平爆炸 案〕明知爆炸物危害后果而意图畝胁 他人放任危害结果发生的,是否构成 爆炸罪?

  明知手榴弹爆炸的危害后果,却 仍拧开手榴弹的后盖,持弹威胁他人, 放任危害后果发生的行为,构成间接 故意的爆炸罪

  〔参考案例第101号:方金青惠投 毒案〕针对特定的被害人投放毒物致 死致伤多人的行为应如何定性?

  仅针对特定被害人投放毒物,致 死致伤多人的行为,构成故意杀人罪

  〔参考案例第137号:赖贵勇爆炸 案〕以报夏特定人为目的而实施的不 计危害后果的爆炸行为如何定性?

  如果行为人以爆炸为手段来杀害 特定的人,而不危及公共安全的,其 行为构成故意杀人罪;如果行为人以 爆炸为手段来杀害特定的人,而结果 却危及或足以危及公共安全的,且对 其危害公共安全的后果持追求或放任 的态度,应当按照爆炸罪处理.

  〔参考案例第150号:王新生等放 火案〕以诈骗保险金为目的放火烧毁 投保汽车的行为如何定罪?

  以诈骗保险金为目的放火烧毁投 保汽车,客观上足以危害公共安全, 但主体上不具备保险诈骗罪特殊主体 资格的,仅构成放火罪不构成保险诈 骗罪:

  〔参考案例第197号:陆某某、张 某某以危险方法危害公共安全、交通 肇事案〕公交车司机离开驾驶岗位与 乘客斗殴引发交通事故的如何定性?

  公交车司机在车辆行驶中,擅离 职守足以危及公共安全的行为,构成 危险方法危害公共安全罪

  〔参考案例第239号:叶朝红等放 火案〕以盗窃为目的放火烧毁货物列 车的行为应如何定罪?

  行为人虽以盗窃为目的,但所采 取的手段行为却符合放火罪的特征, 根据牵连犯择一重罪处罚的原则.应 认定为放火罪。如果行为人主观上明 知在火车站放火会危及公共安全,客 观上又实施了该行为,不应定为故意 毁坏财物罪。

  〔参考案例第276号:陈美娟投放 危险物质案〕往被害人户外种植的丝 瓜中注射农药危及他人生命的行为, 应当如何定性?

  如果行为人所实施的投放危险物 质的行为,除可能造成其意图杀害的 特定少数人死亡的结果外,还可能成 胁或危害到其他不特定人的生命、健 康或者财产安全,且行为人对此又有 认识,则说明行为人在积极追求特定 少数人死亡结果发生的同时,还存在 放任危害公共安全结果发生的心态, 此时,行为人的行为属于(间接故 意)投放危险物质罪与(直接故意) 故意杀人罪的想象竞合犯,依照想象 竞合犯之“从一重处断”原则,应当 对其以投放危险物质罪论处 反之, 如果行为人的投放危险物质行为在客 观上并不具有威胁或危害其他不特定 人生命、健康或者财产安全的性质, 或者虽具有这种性质,但行为人对此 没有认识,则其行为不符合投放危险 物质罪的构成,应当认定其构成故意 杀人罪。

  〔参考案例第319号:祝久平以危 险方法危害公共安全案〕殴打正在驾 驶的公吏车司机,争夺公交车操控权 的,如何定性?

  殴打正在驾驶的公交车司机,争 夺公交车操控权,妨害车辆正常行 驶,并危及乘客及车辆安全的,构成 以危险方法危害公共安全罪。以危险 方法危害公共安全罪系危险犯,即行 为人所实施的危险方法或行为足以导 致时公共安全产生现实的危险,即便 未造成致人重伤、死亡或公私财产重 大损失等严重后果的,也构成该罪的 既遂。

  〔参考案例第358号:古计明、方 振华投放危险物质案〕利用放射性同 位素工业探伤机对人照射致使多人 受到辐射性伤害的行为如何定性?

  被告人出于泄愤动机,为报复被 害人,利用铉射线工业探伤机对被害 人进行照射,致被害人重伤。此外, 由于工业探伤机被放置于公共场所, 当其开机照射被害人时,不可避免地 将照射与被害人相邻的他人,其犯罪 行为侵害了不特定多数人的生命健康, 构成投放危险物质罪。

  〔参考案例第503号:王桂平以危 险方法危害公共安全、销售伪劣产品、 虚报注册资本案)向药品生产企业销 售假冒的药品辅料的行为如何定性?

  被告人以二甘醇冒充药用丙二等 销售给制药企业,致使制药企业生产 出来的药品投入市场后,造成多名患 者病情加重、死亡的严重后果的行为, 构成以危险方法危害公共安全罪。需 要指出的是,以二甘醇冒充药用丙二 醇进行销售,属于以一种工业用产品 冒充药品辅料进行销售,其行为既不 属于销售“假药”,也不属于销售 “按假药处理的药品”。

  〔参考案例第587号:李跃等以危 险方法危害公共安全案〕在城市主干 路采用故意驾驶机动车撞击他人车辆 制造交通事故的手段勒索钱财的行为 如何定罪?

  在城市主干路采用故意驾驶机动 车撞击他人车辆制造交通事故的手段 勒索钱财,构成以危险方法危害公共 安全罪。但是,发生在道路交通事故 中的“碰瓷"案件情况多样,不能一 概认定为危害公共安全犯罪。对于利 用道路混乱、机动车停车起步阶段以 及违规行驶等,用身体故意或假装与 机动车发生碰撞而声称受伤,要求对 方“赔偿”,以及在居民区、行人稀 少的街道等场所,车流量少,行车速 度慢,驾驶机动车制造“碰瓷”事故 的,其发生危及不特定或多数人安全 的结果之可能性很小,不具有危及公 共安全的现实危险,故一般不能以以 危险方法危害公共安全罪论处,应根 据行为人的主观故意,以敲诈勒索罪、 诈骗罪或者保险诈骗罪等来定罪处罚。

  〔参考案例第764号:刘飞抢劫 案〕驾驶机动车“碰瓷”行为在什么 情况下按危害公共安全犯罪论处?

  关于“碰瓷”是否足以严重危害 公共安全,廖当以认识和判断力处于 正常、平均水平的人来判断,综合考 虑时间、路段、路况、车速、“碰瓷” 方式等诸多因素,判断是否足以构成 高度危险。例如,行为人在高速路、 城市主干道等人流、车流集中、车速 快的路段驾车故意冲撞被害车辆,如 果不及时采取有效措施,就有可能使 受到撞击的车辆失去控制,进而造成 与其他机动车碰撞、追尾等重大交通 事故的发生,这样的“碰瓷”就属于 危害公共安全的行为。但如果是在夜 间,通行车辆较少,碰撞发生后,行 为人或被害人及时设置路障标识,或 采取防范措施,那么,其“碰瓷”行 为就不足以严重危害公共安全。因此, 是否严重危害公共安全,必须综合考 虑“碰瓷”发生时的各种情状谨慎 判断。

  〔参考案例第907号:杜军交通肇 事案〕对酒后驾驶仅仅发生一次冲撞 行为,但造成重大伤亡的案件,如何 区分交通肇事罪与以危险方法危害公 共安全罪?

  对于被告人酒后肇事,且仅发生 一次冲撞行为的情形,并非绝对排除 构成以危险方法危害公共安全罪的可 能。对于具有以下情形之一,确有证 据证实行为人明知酒后驾车可能发生 交通事故,仍不管不顾执意驾车,导 致一次冲撞发生重大伤亡的,仍然可 能依法构成以危险方法危害公共安全 罪:(1)行为人曾有酒后驾车交通肇 事经历的;(2)在车辆密集的繁华地 段故意实施超速50%以上驾驶、违反 交通信号灯驾驶、逆向行驶等严重威 胁道路交通安全的行为;(3)驾车前 遭到他人竭力劝阻,仍执意醉驾的等。 这些情节在一定程度上反映出行为人 对危害后果可能持放任心态°

  〔参考案例第909号:任寒青以危 险方法危害公共安全案〕为逃避酒驾 检查,驾车冲撞警察和他人车辆的行 为如何定性?

  为逃避酒驾检查,驾车冲撞警察 和他人车辆的行为,不但侵害了执法 人员的人身安全,还对其他不特定多 数人的人身、财产安全构成危害,以 以危险方法危害公共安全罪定罪处罚, 可以完整评价任寒青实施的全部行为 为避免重复评价,对妨害公务罪、故 意伤害罪不宜另行认定。

  〔参考案例第91。号:黄世华以危险 方法危害公共安全案〕如何理解危害公 共安全犯罪中的“不特定多数人”?

  在实施针对特定对象的犯罪过程 中,无视不特定多数人的生命、健康 和财产安全,并实际造成了不特定多 数人的伤亡和重大财产损失,故其之 前针对特定对象和之后造成不特定对 象伤亡的行为应当从整体上评价为一 个法律行为,以以危险方法危害公共 安全罪一罪论处。

  〔参考案例第917号:叶丹以危险 方法危害公共安全案〕因吸毒长期处 于精神障碍状态,在病情缓解期再次 吸毒并驾驶机动车,致使发生交通事 故的,如何认定行为人的刑事责任能 力以及主观罪过?

  因吸毒长期处于精神障碍状态, 在病情缓解期再次吸毒陷于精神障碍 过程中驾驶机动车,受被害妄想影响 行为失控,在道路上高速驾车连续冲 撞车辆的,应当评定为限定刑事责任 能力,构成以危险方法危害公共安 全罪。

  〔参考案例第1072号:郑小教以 危险方法危害公共安全案〕如何理解 以危险方法危害公共安全罪中的“不 特定多数人”?

  在拆迁现场采用驾车撞人的危险 方法冲向不特定多数人,对危害不特 定多数人生命健康安全持放任态度, 应当认定为以危险方法危害公共安全 罪C虽然现场拆迁人员是相对特定的, 但一方面现场拆迁人员本身就人数众 多,另一方面现场还有被告人的邻居 和亲属,即使其行为针对的是相对特 定的时象,由于最终侵害的对象及造 成的后果均无法控制和预料,应当认 定其侵犯的仍是“不特定多数人”。

  第一百—五条【放火罪】 【决水罪】【爆炸罪】【投放危险物 质罪】【以危险方法危害公共安全 罪】放火、决水、爆炸以及投放毒 害性、放射性、传染病病原体等物 质或者以其他危险方法致人重伤、 死亡或者使公私财产遭受重大损失 的,处十年以上有期徒刑、无期徒 刑或者死刑。

  【失火罪】【过失决水罪】【过 失爆炸罪】【过失投放危险物质罪】 【过失以危险方法危害公共安全罪】 过失犯前款罪的,处三年以上七年 以下有期徒刑;情节较轻的,处三 年以下有期徒刑或者拘役。

  【修正前条文】

  第一百—五条 【放火罪】 【决水罪】【爆炸罪】【投毒罪】【以 危险方法危害公共安全罪】放火、决 水、爆炸、投毒或者以其他危险方法 致人重伤、死亡或者使公私财产遭受 重大损失的,处十年以上有期徒刑、 无期徒刑或者死刑C

  【失火罪】【过失决水罪】【过失 爆炸罪】【过失投毒罪】【过失以危险 方法危害公共安全罪】过失犯前款罪 的,处三年以上七年以下有期徒刑; 情节较轻的,处三年以下有期徒刑或 者拘役。

  【修正说明】

  刑法修正案(三)第二条将原条 文中的“投毒”修改为“投放毒害 性、放射性、传染病病原体等物质”。

  【司法解释I】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》(公通字〔2008〕36 号,20080625)

  第一条〔失火案(刑法第一百一 十五条第二款)〕过失引起火灾,涉 嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (-)造成死亡一人以上,或者 重伤三人以上的;

  (二) 造成公共财产或者他人财 产直接经济损失五十万元以上的;

  (三) 造成十户以上家庭的房屋 以及其他基本生活资料烧毁的;

  (四) 造成森林火灾、过火有林 地面积二公顷以上,或者过火疏林地、 灌木林地、未成林地、苗圃地面积四 公顷以上的;'

  (五) 其他造成严重后果的情形.

  本条和本规定第十五条规定的 “有林地”、“疏林地”、“灌木林地”、 “未成林地”、“苗圃地”,按照国家林 业主管部门的有关规定确定。

  【司法解释U】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理妨害预防、控制突发传染病 疫情等灾害的刑事案件具体应用法律 若干问题的解释》(法释〔2003〕8 号,20030515)

  第一条故意传播突发传染病病 原体,危害公共安全的,依照刑法第 一百一十四条、第一百一十五条第一 款的规定,按照以危险方法危害公共 安全罪定罪处罚:

  患有突发传染病或者疑似突发传 染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者 治疗,过失造成传染病传播,情节严 重,危害公共安全的,依照刑法第一 百一十五条第二款的规定.按照过失 以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第1041号:许小渠过 失以危险方法危害公共安全案〕

  食品销售人员对亚硝酸盐未尽妥 善保管义务,没有及时将这种危险物 质放回、保管好,导致亚硝酸盐被他 人混入食品中出售,致人伤亡的,构 成过失以危险方法危害公共安全罪.

  第一百一十六条【破坏交通工 具罪】破坏火车、汽车、电车、船 只、航空器,足以使火车、汽车、 电车、船只、航空器发生倾覆、毁 坏危险,尚未造成严重后果的,处 三年以上十年以下有期徒刑。

  【立法•要点注释】

  “足以使火车、汽车、电车、船 只、航空器发生倾覆、毁坏危险”,是 指该种破坏行为有造成火车、汽车、 电车、船只、航空器的倾覆、毁坏的 现实可能性和威胁。应当注意的是, 在实践中如何判断某种破坏行为是否 已达到“现实可能性和威胁”的程 度,主要应从以下几个方面来判定: (1)交通工具是否在使用过程中的待 用期间。这不仅包括正在行驶和飞行 期间,也包括使用过程中的待用期间。 如果破坏的是尚未交付使用或者正在 修理的交通工具,一般不会危及公共 安全,故不构成本罪。(2)破坏的是 不是交通工具的关键部位。如果行为 人破坏的是交通工具的次要部位,如 破坏的是交通工具的座椅、卫生设备 或者其他不影响安全行驶的辅助设备 等,则不足以使火车、汽车、电车、 船只、航空器发生倾覆、毁坏危险, 故同样不能构成本罪。

  第一百一十七条【破坏交通设 施罪】破坏轨道、桥梁、隧道、公 路、机场、航道、灯塔、标志或者 进行其他破坏活动,足以使火车、 汽车、电车、船只、航空器发生倾 覆、毁坏危险,尚未造成严重后果 的,处三年以上十年以下有期徒刑。 【立法-要点注释】

  “破坏”,不仅包括使交通设施遭 受有形的损坏,也包括对交通设施正常 功能的损害,如发出无线电干扰信号, 使正常行驶中的交通工具与指挥、导航 系统不能联系,致使该交通工具处于极 大风险之中的行为等。"其他破坏活 动”,是指破坏上述未列举的其他交通 设施和虽然没有直接破坏上述交通设 施,但却足以使火车、汽车、电车、船 只、航空器发生倾覆、毁坏危险的行 为。如乱发指示信号、干扰无线电通 信、导航,在铁轨上放置障碍物等。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第295号:王仁兴破坏 交通设施案〕为紧急避险解开航标船 钢缆.绳,之后未消除危险状态的,是 否构成破坏交通设施罪?

  在渔船存在翻沉的现实危险下, 不得已解开航标船钢缆绳来保护人身 及财产安全的行为,虽系紧急避险, 但行为人在危险消除后,明知航标船 漂离会造成船舶发生倾覆'、毁坏危险, 而未采取相应积极救济措施消除危险 状态,属不作为,构成破坏交通设施 罪,应负刑事责任°

  第一百一十八条【破坏电力设 备罪】【破坏易燃易爆设备罪】破坏 电力、燃气或者其他易燃易爆设备, 危害公共安全,尚未造成严重后果 的,处三年以上十年以下有期徒刑。 【立法-要点注释】

  破坏易燃易爆设备的行为,必须 是危害了公共安全,如果上述破坏行 为仅局限在一些特定的范围,没有危 及公共安全,则不应按本罪处罚。

  【司法解释1 ]

  《最高人民法院关于审理破坏电力设备 刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 (法释〔2007〕15 号,20070821)

  第三条 盗窃电力设备,危害公 共安全,但不构成盗窃罪的,以破坏 电力设备罪定罪处罚;同时构成盗窃 罪和破坏电力设备罪的,依照刑法处 罚较重的规定定罪处罚。

  盗窃电力设备,没有危及公共安 全,但应当追究刑事责任的,可以根 据案件的不同情况,按照盗窃罪等犯 罪处理。

  第四条本解释所称电力设备, 是指处于运行、应急等使用中的电力 设备;已经通电使用,只是由于枯水 季节或电力不足等原因暂停使用的电 力设备;已经交付使用但尚未通电的 电力设备。不包括尚未安装完毕,或 者已经安装完毕但尚未交付使用的电 力设备。

  本解释中直接经济损失的计算范 围,包括电量损失金额,被毁损设备 材料的购置、更换、修复费用,以及 因停电给用户造成的直接经济损失等。

  【司法解释n】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理盗窃油气、破坏油气设备等 刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》(法释〔2007〕3 号,20070119)

  第一条在实施盗窃油气等行为 过程中,釆用切割、打孔、撬砸、拆 卸、开关等手段破坏正在使用的油气 设备的,属于刑法第一百一十八条规 定的“破坏燃气或者其他易燃易爆设 备”的行为;危害公共安全,尚未造 成严重后果的,依照刑法第一百一十 八条的规定定罪处罚。

  第四条盗窃油气同时构成盗窃 罪和破坏易燃易爆设备罪的,依照刑 法处罚较重的规定定罪处罚。

  第八条 本解释所称的“油气”, 是指石油、天然气°其中,石油包括 原油、成品油;天然气包括煤层气。

  本解释所称“油气设备”,是指 用于石油、天然气生产、储存、运输 等易燃易爆设备口

  【司法指导文件】

  《最高人民法院、最高人民检察院、公安 部关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事 案件适用法律若干问题的意见》(法发 〔2018〕18 号,20180928)

  一、关于危害公共安全的认定

  在实施盗窃油气等行为过程中, 破坏正在使用的油气设备,具有下列 情形之一的,应当认定为刑法第一百 一十八条规定的“危害公共安全”:

  (一) 采用切割、打孔、撬砸、 拆卸手段的,但是明显未危害公共安 全的除外;

  (二) 釆用开、关等手段,足以 引发火灾、爆炸等危险的。

  【司法指导文件•注释】

  如果盗窃油气人员采取了切割、 打孔、撬砸、拆卸、开、关以外的其 他手段,也需要根据实际情况判断是 否“足以引发火灾、爆炸等危险”, 从而对是否“危害公共安全”作出准 确认定。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第219号:彭定安破坏 电力设备案〕盗割铁路电气化接触网 回流线的行为如何定性?

  铁路电气化接触网回流线作为输 电线路,属于广义交通设施中的附属 电力设备。被告人盗割接触网回流线, 既构成盗窃罪,又构成破坏电力设备 罪,系想象竞合犯,按择一重罪处罚 原则,应以破坏电力设备罪追究其刑 事责任■

  〔参考案例第504号:冯留民破坏 电力设备、盗窃案〕如何判断盗窃电 力设备行为中的“危害公共安全"?

  如果盗割的是正在使用中的高压 输电线路备用线,或者用于医疗、交 通、抢险、生产、养殖等领域的正在 使用中的电路,往往会危害公共安全, 而对于一般生活用电、景观照明等用 电线路则要视其损害的范围及时间, 以及是否造成了严重后果而定C因此, 在没有相关证据直接证明其对公共安 全造成实际损害的情况下,就只能通 过其所偷窃的电力设备的地点和用途 来判断其对于公共安全的危害程度。 行为人如果采用破坏性的手段盗窃不 属于正在使用中的电力设备或者正在 使用中的电力设备的附属部件,但没 有危及危害公共安全的,则不构成破 坏电力设备罪,应当以盗窃罪论处

  〔参考案例第575号:杨辉、石磊 等破坏电力设备案〕盗窃电力设备过 程中,以暴力手段控制无抓捕意图的 过往群众的如何定性? 若行为人实施暴力,控制过往 群众的行为只是手段行为,剪取电缆 才是目的行为,其行为特征符合破坏 电力设备罪和故意伤害罪的牵连犯, 应择一重罪处罚。 盗窃电力设备过程中,为抗拒 抓捕而当场使用暴力或者以暴力相威 胁的,构成抢劫罪。当对盗窃行为选 择破坏电力设备罪处罚较重,而盗窃 行为又具备转化型抢劫罪的构成时, 时行为人应在破坏电力设备罪和抢劫 罪中择一重罪处罚,一 第一百一十九条【破坏交通工 具罪】【破坏交通设施罪】【破坏电 力设备罪】【破坏易燃易爆设备罪】 破坏交通工具、交通设施、电力设 备、燃气设备、易燃易爆设备,造 成严重后果的,处十年以上有期徒 刑、无期徒刑或者死刑。

  【过失损坏交通工具罪】【过失 损坏交通设施罪】【过失损坏电力设 备罪】【过失损坏易燃易爆设备罪】 过失犯前款罪的,处三年以上七年 以下有期徒刑;情节较轻的,处三 年以下有期徒刑或者拘役。

  【司法解释I ]

  《最高人民法院关于审理破坏电力设备 刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 (法释〔2007〕 15 号,20070821)

  第一条破坏电力设备,具有下 列情形之一的,属于刑法第一百一十 九条第一款规定的“造成严重后果”, 以破坏电力设备罪判处十年以上有期 徒刑、无期徒刑或者死刑:

  (一) 造成一人以上死亡、三人 以上重伤或者十人以上轻伤的;

  (二) 造成一万以上用户电力供 应中断六小时以上,致使生产、生活 受到严重影响的;

  (三) 造成直接经济损失一百万 元以上的;

  (四) 造成其他危害公共安全严 重后果的C

  第二条过失损坏电力设备.造 成本解释第一条规定的严重后果的, 依照刑法第一百一十九条第二款的规 定,以过失损坏电力设备罪判处三年 以上七年以下有期徒刑;情节较轻的, 处三年以下有期徒刑或者拘役。

  【司法解释II ]

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理盗窃油气、破坏油气设备等 刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》(法释〔2007〕3 号,20070119)

  第二条实施本解释第一条规定 的行为,具有下列情形之一的,属于 刑法第一百一十九条第一款规定的 “造成严重后果”,依照刑法第一百一 十九条第一款的规定定罪处罚:

  (-)造成一人以上死亡、三人 以上重伤或者十人以上轻伤的;

  (二) 造成井喷或者重大环境污 染事故的;

  (三) 造成直接经济损失数额在 五十万元以上的;

  (四) 造成其他严重后果的©

  第一百二十条【组织、领导、 参加恐怖组织罪】组织、领导恐怖 活动组织的,处十年以上有期徒刑 或者无期徒刑,并处没收财产;积 极参加的,处三年以上十年以下有 期徒刑,并处罚金;其他参加的, 处三年以下有期徒刑、拘役、管制 或者剥夺政治权利,可以并处罚金。

  犯前款罪并实施杀人、爆炸、 绑架等犯罪的,依照数罪并罚的规 定处罚。

  【第二次修正前条文】

  第一百二十条 【组织、领导、 参加恐怖组织罪】组织、领导恐怖活 动组织的,处十年以上有期徒刑或者 无期徒刑;积极参加的,处三年以上 十年以下有期徒刑;其他参加的,处 三年以下有期徒刑、拘役、管制或者 剥夺政治权利口

  犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架 等犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

  【第一次修正前条文】

  第一百二十条 【组织、领导、 参加恐怖组织罪】组织、领导和积极 参加恐怖活动组织的,处三年以上十 年以下有期徒刑;其他参加的,处三 年以下有期徒刑、拘役或者管制。

  犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑 架等犯罪的,依照数罪并罚的规 定处罚。

  【修正说明】

  刑法修正案(三)第三条将原条 文第一款中组织、领导恐怖活动组织 犯罪的法定刑由“三年以上十年以下 有期徒刑”提高为“十年以上有期徒 刑或者无期徒刑”。刑法修正案(九) 第五条增设了财产刑

  【相关立法】

  《中华人民共和国反恐怖主义法》 (20160101)

  第三条本法所称恐怖主义,是 指通过暴力、破坏、恐吓等手段,制 造社会恐慌、危害公共安全、侵犯人 身财产,或者胁迫国家机关、国际组 织,以实现其政治、意识形态等目的 的主张和行为。

  本法所称恐怖活动,是指恐怖主 义性质的下列行为:

  (一) 组织、策划、准备实施、 实施造成或者意图造成人员伤亡、重 大财产损失、公共设施损坏、社会秩 序混乱等严重社会危害的活动的;

  (二) 宣扬恐怖主义,煽动实施 恐怖活动,或者非法持有宣扬恐怖主 义的物品,强制他人在公共场所穿戴 宣扬恐怖主义的服饰、标志的;

  (三) 组织、领导、参加恐怖活 动组织的;

  (四) 为恐怖活动组织、恐怖活 动人员、实施恐怖活动或者恐怖活动 培训提供信息、资金、物资、劳务、 技术、场所等支持、协助、便利的;

  (五) 其他恐怖活动。

  本法所称恐怖活动组织,是指三 人以上为实施恐怖活动而组成的犯罪 组织。

  本法所称恐怖活动人员,是指实 施恐怖活动的人和恐怖活动组织的 成员。

  本法所称恐怖事件,是指正在发 生或者已经发生的造成或者可能造成 重大社会危害的恐怖活动。

  第三十条 对恐怖活动罪犯和极 端主义罪犯被判处徒刑以上刑罚的, 监狱、看守所应当在刑满释放前根据 其犯罪性质、情节和社会危害程度, 服刑期间的表现,释放后对所居住社 区的影响等进行社会危险性评估。进 行社会危险性评估,应当听取有关基 层组织和原办案机关的意见。经评估 具有社会危险性的,监狱、看守所应 当向罪犯服刑地的中级人民法院提出 安置教育建议,并将建议书副本抄送 同级人民检察院。

  罪犯服刑地的中级人民法院对于 确有社会危险性的,应当在罪犯刑满 释放前作出责令其在刑满释放后接受 安置教育的决定。决定书副本应当抄 送同级人民检察院。被决定安置教育 的人员对决定不服的,可以向上一级 人民法院申请复议。

  安置教育由省级人民政府组织实 施。安置教育机构应当每年对被安置 教育人员进行评估,对于确有悔改表 现,不致再危害社会的,应当及时提 出解除安置教育的意见,报决定安置 教育的中级人民法院作出决定被安 置教育人员有权申请解除安置教育。

  人民检察院对安置教育的决定和 执行实行监督。

  【司法指导文件】

  《最高人民法院、最高人民检察院、公安 部关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件 适用法律若干问题的意见》(公通字 〔2014〕34 号,20140909)

  二、准确认定案件性质

  (一)为制造社会恐慌、危害公 共安全或者胁迫国家机关、国际组织, 组织、纠集他人,策划、实施下列行 为之一,造成或者意图造成人员伤亡、 重大财产损失、公共设施损坏、社会 秩序混乱的.以组织、领导、参加恐 怖组织罪定罪处罚:① ①此处略去与刑法修正案(九)冲 突的条文内容。 编者注 ..... 在恐怖活动组织成立以后,利 用宗教极端、暴力恐怖思想控制组织 成员,指挥组织成员进行恐怖活动的; 对特定或者不特定的目标进行 爆炸、放火、杀人、伤害、绑架、劫 持、恐吓、投放危险物质及其他暴力 活动的; 制造、买卖、运输、储存枪 支、弹药、爆炸物的; 设计、制造、散发、邮寄、销 售、展示含有暴力恐怖思想内容的标 识、标志物、旗帜、徽章、服饰、器 物、纪念品的; ..... 组织、领导、参加恐怖活动组织, 同时实施杀人、放火、爆炸、非法制造 爆炸物、绑架、抢劫等犯罪的,以组织、 领导、参加恐怖组织罪和故意杀人罪、 放火罪、爆炸罪、非法制造爆炸物罪、 绑架罪、抢劫罪等数罪并罚。

  (二)参加或者纠集他人参加恐 怖活动组织的,或者为参加恐怖活动 组织、接受其训练,出境或者组织、 策划、煽动、拉拢他人出境,或者在 境内跨区域活动,进行犯罪准备行为 的,以参加恐怖组织罪定罪处罚”

  【法院参考案例】

  〔参考案例第1220号:依斯坎达 尔•艾海提等组织、领导、参加恐怖 组织、故意杀人案〕如何把握恐怖活 动组织成员的罪责认定?

  应当客观、正确对待恐怖活动组 织成员地位与其应当承担的刑事责任 的关系,不能为了判处重刑或者因为 组织者、领导者已死亡或在逃而将积 极参加者拔高认定为组织者、领导者; 同时,即便只是积极参加者,如果在 实施杀人、放火、爆炸等恐怖活动时 行为积极、作用突出,而相关恐怖活 动造成严重后果,仍可根据其实施的 恐怖活动的行为性质以故意杀人罪、 放火罪、爆炸罪等罪名依法判处重刑 乃至死刑。

  第一百二十条之一【帮助恐怖 活动罪】资助恐怖活动组织、实施 恐怖活动的个人的,或者资助恐怖 活动培训的,处五年以下有期徒刑、 拘役、管制或者剥夺政治权利,并 处罚金;情节严重的,处五年以上 有期徒刑,并处罚金或者没收财产。

  为恐怖活动组织、实施恐怖活 动或者恐怖活动培训招募、运送人 员的,依照前款的规定处罚。

  单位犯前两款罪的,对单位判 处罚金,并对其直接负责的主管人 员和其他直接责任人员,依照第一 款的规定处罚。

  【修正前条文】

  第一百二十条之一【资助恐怖活 动罪】资助恐怖活动组织或者实施恐 怖活动的个人的,处五年以下有期徒 刑、拘役、管制或者剥夺政治权利, 并处罚金;情节严重的,处五年以上 有期徒刑,并处罚金或者没收财产。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚 金,并对其直接负责的主管人员和其 他直接责任人员,依照前款的规定 处罚。

  【修正说明】

  本罪由刑法修正案(三)第四条 增设,后由刑法修正案(九)第六条 作出下述修改:一是在第一款的罪状 中增加“资助恐怖活动培训的”的表 述,将资助恐怖活动培训的行为明确 纳入本罪。二是增加了一款,作为第 二款,规定:“为恐怖活动组织、实施 恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运 送人员的,依照前款的规定处罚丁三 是将原第二款改为第三款,并对其作 了相应的文字修改。

  【立法-要点注释】 构成本罪主观上必须是故意,不 知道对方是恐怖活动组织或者实施恐怖 活动的个人或者是由于受其欺骗而为其 提供资助的不构成本罪C提供资助的犯 罪动机是多种多样的,有的是出于同情, 有的是出于政治或者宗教目的,但不同 动机不影响本罪的构成。 “恐怖活动组织”既包括在我 国境内的恐怖活动组织,也包括在境 外其他国家或者地区的恐怖活动组织。 “实施恐怖活动的个人”,是指巳经实 施了恐怖活动或者将要实施恐怖活动 的个人,包括我国公民、外国人和无 国籍人。 如果行为人与恐怖活动组织或 者实施恐怖活动的个人通谋,为其提 供物资、资金、账号、证明,或者为 其提供运输、保管或者其他方便的, 属于共同犯罪,根据刑法总则关于共 同犯罪的有关规定进行惩处。 本罪在主观上必须是故意,即 犯罪分子知道或者应当知道对方是恐 怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖 活动培训而为其招募、运送人员。对 于不明真相,或者因上当受骗而为其 提供招募、运送服务的,不构成本条 规定的犯罪。 【司法解释丨】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字[2010] 23 号,20100507)

  第一条〔资助恐怖箱动案(刑法 第一百二十条之一)〕资助恐怖活动 组织或者实施恐怖活动的个人的,应 予立案追诉n

  本条规定的“资助”,是指为恐 怖活动组织或者实施恐怖活动的个人 筹集、提供经费、物资或者提供场所 以及其他物质便利的行为“实施恐怖 活动的个人”,包括预谋实施、准备实 施和实际实施恐怖活动的个人。

  【司法解释

  《最高人民法院关于审理洗钱等刑 事案件具体应用法律若干问题的解释》 (法释〔2009〕15 号,20091111)

  第五条刑法第一百二十条之一 规定的“资助”,是指为恐怖活动组 织或者实施恐怖活动的个人筹集、提 供经费、物资或者提供场所以及其他 物质便利的行为。

  刑法第一百二十条之一规定的 “实施恐怖活动的个人”,包括预谋实 施、准备实施和实际实施恐怖活动的 个人。

  【司法指导文件】

  《最高人民法院撮高人民检察院、公安 部关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件 适用法律若干问题的意见》(公通字 〔2014〕34 号,20140909)

  二、准确认定案件性质

  (四)明知是恐怖活动组织或者 实施恐怖活动人员而为其提供经费, 或者提供器材、设备、交通工具、武 器装备等物质条件,或者提供场所以 及其他物质便利的,以资助恐怖活动 罪定罪处罚。

  通过收取宗教课税募捐,为暴力 恐怖、宗教极端犯罪活动筹集经费的, 以相应犯罪的共同犯罪定罪处罚;构 成资助恐怖活动罪的,以资助恐怖活 动罪定罪处罚。

  第一百二十条之二【准备实施 恐怖活动罪】有下列情形之一的, 处五年以下有期徒刑、拘役、管制 或者剥夺政治权利,并处罚金;情 节严重的,处五年以上有期徒刑, 并处罚金或者没收财产:

  (-)为实施恐怖活动准备凶 器、危险物品或者其他工具的;

  (二) 组织恐怖活动培训或者积 极参加恐怖活动培训的;

  (三) 为实施恐怖活动与境外恐 怖活动组织或者人员联络的;

  (四) 为实施恐怖活动进行策划 或者其他准备的。

  有前款行为,同时构成其他犯罪 的,依照处罚较重的规定定罪处罚。 【修正说明】

  本罪由刑法修正案(九)第七条 增设。

  【立法-要点注释】 "恐怖活动培训”,在内容上, 既可以是传授、灌输恐怖主义思想、 主张,使恐怖活动人员形成更顽固的 思想,也可以是进行心理、体能训练 或者传授、训练制造工具、武器、炸 弹等方面的犯罪技能和方法,还可以 是进行恐怖活动的实战训练等..在具 体的组织方式上,包括当面讲授、开 办培训班、组建训练营、开办论坛、 组织收听观看含有恐怖主义内容的音 视频村料、在网上注册成员建立共同 的交流指导平台等, “情节严重”、是指准备凶器、 危险品数量巨大,培训人员数量众多, 与境外恐怖活动组织频繁联络,策划 袭击可能造成重大人员伤亡以及重大 目标破坏等情形。 第一百二十条之三【宣扬恐怖 主义、极端主义、煽动实施恐怖活 动罪】以制作、散发宣扬恐怖主义、 极端主义的图书、音频视频资料或 者其他物品,或者通过讲授、发布 信息等方式宣扬恐怖主义、极端主 义的,或者煽动实施恐怖活动的, 处五年以下有期徒刑、拘役、管制 或者剥夺政治权利,并处罚金;情 节严重的,处五年以上有期徒刑, 并处罚金或者没收财产。

  【修正说明】

  本罪由刑法修正案(九)第七条 增设。

  【立法•要点注释】

  1.对于在私人场合或者秘密场

  合,在家庭、朋友之间,或者通过投 寄信件、利用不开放的网络论坛或者 聊夭室等进行的宣扬、煽动行为,也 属于本条规定的犯罪,应当依法追究 其刑事责任。 不指向具体的恐怖活动,而是 概括性地煽动实施恐怖活动的,属于 本条规定的煽动行为。对于鼓动、要 求、怂恿他人参加或者实施特定的恐 怖活动的,则应当按照刑法关于教唆 的规定定罪处罚。如果既有煽动行为 也有教唆行为,两者出现竞合的情形. 应当按照处罚较重的规定定罪量刑。 第一百二十条之四【利用极端 主义破坏法律实施罪】利用极端主 义煽动、胁迫群众破坏国家法律确 立的婚姻、司法、教育、社会管理 等制度实施的,处三年以下有期徒 刑、拘役或者管制,并处罚金;情 节严重的,处三年以上七年以下有 期徒刑,并处罚金;情节特别严重 的,处七年以上有期徒刑,并处罚 金或者没收财产。

  【修正说明】

  本罪由刑法修正案(九)第七条 增设。

  【立法-要点注释】

  “利用极端主义”是构成本罪的 一个要件。对于煽动、胁迫他人破坏 国家法律制度实施但没有利用极端主 义的.应当根据具体情况分别处理。 对于组织、利用会道门、邪教组织或 者利用迷信破坏国家法律、行政法规 实施,构成犯罪的,依照刑法第三百 条的规定定罪处罚-有些人由于狭隘 思想或者愚昧等原因,对宗教教义、 民族风俗习惯产生不正确的理解,并 进而破坏国家法律实施的,如果构成 犯罪,可以按照刑法的其他规定定罪 处罚;不构成犯罪的,依法予以行政 处罚或者进行批评、教育。

  第一百二十条之五【强制穿戴 宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标 志罪】以暴力、胁迫等方式强制他 人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖 主义、极端主义服饰、标志的,处 三年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处罚金。

  【修正说明】

  本罪由刑法修正案(九)第七条 增设。

  【立法•要点注释】

  '‘宣扬恐怖主义、极端主义服饰、 标志”,指的是穿着、佩戴的服饰、标 志包含了恐怖主义、极端主义的符号、 旗帜、徽记、文字、口号、标语、图 形或者带有恐怖主义、极端主义的色 彩,容易使人联想到恐怖主义、极端 主义。实践中比较普遍的是穿着模仿 恐怖活动组织统一着装的衣物,穿着 印有恐怖主义、极端主义符号、旗帜 等标志的衣物,佩戴恐怖活动组织标 志或者恐怖主义、极端主义标志,留 有象征恐怖主义、极端主义的特定发 型等。

  第一百二十条之六【非法持有 宣扬恐怖主义、极端主义物品罪】 明知是宣扬恐怖主义、极端主义的 图书、音频视频资料或者其他物品 而非法持有,情节严重的,处三年 以下有期徒刑、拘役或者管制,并 处或者单处罚金。

  【修正说明】

  本罪由刑法修正案(九)第七条 增设。

  【立法-要点注释】 对是否“明知”的认定,应当 结合案件的具体情况和有关证据材料 进行全面分析。要坚持重证据、重调 查研究,以行为人实施的客观行为为 基础,结合其一贯表现,具体行为、 程度、手段、事后态度,以及年龄、 认知和受教育程度、所从事的职业、 所生活的环境、所接触的人群等综合 作出判断。比如,对曾因实施暴力恐 怖、极端主义违法犯罪行为受过行政、 刑事处罚的,或者被责令改正后又实 施的,应当认定为明知。有其他共同 犯罪嫌疑人、被告人或者其他知情人 供认、指证,虽然行为人不承认其主 观上“明知”,但又不能作出合理解 释的,依据其行为本身和认知程度, 足以认定其确实知道或者应当知道的, 应当认定为明知。但是,结合行为人 的认知程度和客观条件,如果确实属 于不明知所持有物品为宣扬恐怖主义、 极端主义图书、音频视频资料等物品 的,不能认定为本罪。比如,捡拾到 保存有宣扬恐怖主义、极端主义音频 视频资料的手机、U盘或者其他存储 介质的;维修电脑的人员为修理电脑 而暂时保管他人送修的存有宣扬恐怖 主义、极端主义音频视频资料,而事 先未被告知,待公安机关查办案件时 才发现的;等等。 实践中有一些合法持有的情 形,如查办案件的人民警察查封、扣 押宣扬恐怖主义、极端主义的图书、 音频视频资料等物品因而持有的;研 究反恐怖主义问题的专家学者为进行 学术研究而持有少量恐怖主义、极端 主义宣传品的,则不能认定为犯罪。 第一百二十一条【劫持航空器 罪】以暴力、胁迫或者其他方法劫 持航空器的,处十年以上有期徒刑 或者无期徒刑;致人重伤、死亡或 者使航空器遭受严重破坏的,处 死刑。

  【立法-要点注释】

  本条中的“其他方法”,是指犯 罪分子使用除暴力、威胁方法以外的 方法劫持航空器的行为。如航空器的 驾驶人员,利用驾驶航空器的便利条 件,违反规定直接驾机非法出逃境外, 危害公众安全的行为G

  第一百二十二条【劫持船只、 汽车罪】以暴力、胁迫或者其他方 法劫持船只、汽车的,处五年以上 十年以下有期徒刑;造成严重后果 的,处十年以上有期徒刑或者无期 徒刑。

  【立法-要点注释】

  本条规定的劫持船只、汽车行为 的目的不是为了抢劫或者实施海盗行 为,对于以抢劫为目的劫持船只、汽 车的,应当依照抢劫罪的规定定罪处 罚。本条规定的劫持船只、汽车的目 的与第一百二十一条劫持航空器的目 的是基本一致的,主要是为了逃避法 律追究,让船只、汽车开往其指定的 地点,或者以劫持车船作为要挟手段, 让政府答应其提出的某项条件等。

  第一百二十三条【暴力危及飞 行安全罪】对飞行中的航空器上的 人员使用暴力,危及飞行安全,尚 未造成严重后果的,处五年以下有 期徒刑或者拘役;造成严重后果的, 处五年以上有期徒刑。

  【立法・要点注释】

  L “飞行中”,是指从飞机加速 进行起飞时,到飞机着陆后减慢速度 为止。 本条中的"使用暴力”,较劫 持航空器罪的范围要宽,包括乘客之 间、乘客与机组人员之间的暴力事件。 “造成严重后果的”,是指因 行为人在航空器中使用暴力的行为, 致使航空器不能正常航行,以致迫降、 坠毁等。 第一百二十四条【破坏广播电 视设施、公用电信设施罪】破坏广 播电视设施、公用电信设施,危害 公共安全的,处三年以上七年以下 有期徒刑;造成严重后果的,处七 年以上有期徒刑。

  【过失损坏广播电视设施、公用 电信设施罪】过失犯前款罪的,处 三年以上七年以下有期徒刑;情节 较轻的,处三年以下有期徒刑或者 拘役。

  【司法解释I】

  《最高人民法院关于审理破坏公用 电信设施刑事案件具体应用法律若干 问题的解释》(法释〔2004〕21号, 20050111)

  第一条采用截断通信线路、损 毁通信设备或者删除、修改、增加电 信网计算机信息系统中存储、处理或 者传输的数据和应用程序等手段,故 意破坏正在使用的公用.电信设施,具 有下列情形之一的,属宇刑法第一百 二十四条规定的“危害公共安全”, 依照刑法第一百二十四条第一款规定, 以破坏公用电信设施罪处三年以上七 年以下有期徒刑:

  (一) 造成火警、匪警、医疗急 救、交通事故报警、救灾、抢险、防 汛^?通信中断或者严重障碍,并因此 贻误救助、救治、救灾、抢险等,致 使人员死亡一人、重伤三人以上或者 造成财产损失三十万元以上的;

  (二) 造成二千以上不满一万用 户通信中断一小时以上,或者一万以 上用户通信中断不满一小时的;

  (三) 在一个本地网范围内,网 间通信全阻、关口局至某一局向全部 中断或网间某一业务全部中断不满二 小时或者直接影响范围不满五万(用 户x小时)的;

  (四) 造成网间通信严重障碍, 一日内累计二小时以上不满十二小 时的;

  (五) 其他危害公共安全的情形。

  第二条实施本解释第一条规定 的行为,具有下列情形之一的,属于 刑法第一百二十四条第一款规定的 “严重后果”,以破坏公用电信设施罪 处七年以上有期徒刑;

  (一) 造成火警、匪警、医疗急 救、交通事故报警、救灾、抢险、防 汛等通信中断或者严重障碍,并因此 贻误救助、救治、救灾、抢险等,致 使人员死亡二人以上、重伤六人以上 或者造成财产损失六十万元以上的;

  (二) 造成一万以上用户通信中 断一小时以上的;

  (三) 在一个本地网范围内,网 间通信全阻、关口局至某一局向全部 中断或网间某一业务全部中断二小时 以上或者直接影响范围五万(用户x 小时)以上的;

  (四) 造成网间通信严重障碍, -日内累计十二小时以上的;

  (五) 造成其他严重后果的。

  第三条故意破坏正在使用的公 用电信设施尚未危害公共安全,或者 故意毁坏尚未投入使用的公用电信设 施,造成财物损失,构成犯罪的,依 照刑法第二百七十五条规定,以故意 毁坏财物罪定罪处罚°

  盗窃公用电信设施价值数额不大, 但是构成危害公共安全犯罪的,依照 刑法第一百二十四条的规定定罪处罚; 盗窃公用电信设施同时构成盗窃罪和 破坏公用电信设施罪的,依照处罚较 重的规定定罪处罚。

  第四条指使、组织、教唆他人 实施本解释规定的故意犯罪行为的, 按照共犯定罪处罚。

  第五条本解释中规定的公用电 信设施的范围、用户数、通信中断和 严重障碍的标准和时间长度,依据国 家电信行业主管部门的有关规定确定。

  【司法解释II]

  《最高人民法院关于审理破坏广播 电视设施等刑事案件具体应用法律若 干问题的解释》(法释〔2011〕13号, 20110613)

  第一条采取拆卸、毁坏设备, 剪割缆线,删除、修改、增加广播电 视设备系统中存储、处理、传输的数 据和应用程序,非法占用频率等手段, 破坏正在使用的广播电视设施,具有 下列情形之一的,依照刑法第一百二 十四条第一款的规定,以破坏广播电 视设施罪处三年以上七年以下有期 徒刑:

  (一) 造成救灾、抢险、防汛和 灾害预警等重大公共信息无法发布的;

  (二) 造成县级、地市(设区的 市)级广播电视台中直接关系节目播 出的设施无法使用,信号无法播出的;

  (三) 造成省级以上广播电视传 输网内的设施无法使用,地市(设区 的市)级广播电视传输网内的设施无 法使用三小时以上,县级广播电视传 输网内的设施无法使用十二小时以上, 信号无法传输的;

  (四) 其他危害公共安全的情形。

  第二条实施本解释第一条规定 的行为,具有下列情形之一的,应当 认定为刑法第一百二十四条第一款规 定的“造成严重后果”,以破坏广播 电视设施罪处七年以上有期徒刑:

  (一)造成救灾、抢险、防汛和 灾害预警等重大公共信息无法发布. 因此贻误排除险情或者疏导群众,致 使一人以上死亡、三人以上重伤或者 财产损失五十万元以上,或者引起严 重社会恐慌、社会秩序混乱的;

  (二) 造成省级以上广播电视台 中直接关系节目播出的设施无法使用, 信号无法播出的;

  (三) 造成省级以上广播电视传 输网内的设施无法使用三小时以上, 地市(设区的市)级广播电视传输网 内的设施无法使用十二小时以上,县 级广播电视传输网内的设施无法使用 四十八小时以上,信号无法传输的;

  (四) 造成其他严重后果的。

  第三条过失损坏正在使用的广 播电视设施,造成本解释第二条规定 的严重后果的,依照刑法第一百二十 四条第二款的规定,以过失损坏广播 电视设施罪处三年以上七年以下有期 徒刑;情节较轻的,处三年以下有期 徒刑或者拘役。

  过失损坏广播电视设施构成犯罪, 但能主动向有关部门报告,积极赔偿 损失或者修复被损坏设施的,可以酌 情从宽处罚。

  第四条建设、施工单位的管理 人员、施工人员,在建设、施工过程 中,违反广播电视设施保护规定、故 意或者过失损毁正在使用的广播电视 设施,构成犯罪的,以破坏广播电视 设施罪或者过失损坏广播电视设施罪 定罪处罚。其定罪量刑标准适用本解 释第一至三条的规定。

  第五条盗窃正在使用的广播电 视设施,尚未构成盗窃罪,但具有本 解释第一条、第二条规定情形的,以 破坏广播电视设施罪定罪处罚;同时 构成盗窃罪和破坏广播电视设施罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚O

  第六条 破坏正在使用的广播电 视设施未危及公共安全,或者故意毁 坏尚未投入使用的广播电视设施,造 成财物损失数额较大或者有其他严重 情节的,以故意毁坏财物罪定罪处罚。

  第七条实施破坏广播电视设施 犯罪,并利用广播电视设施实施煽动 分裂国家、煽动颠覆国家政权、煽动 民族仇恨、民族歧视或者宣扬邪教等 行为,同时构成其他犯罪的,依照处 罚较重的规定定罪处罚。

  第八条 本解释所称广播电视台 中直接关系节目播出的设施、广播电 视传输网内的设施,参照国家广播电 视行政主管部门和其他相关部门的有 关规定确定。

  【司法指导文件I】

  《最高人民法院、最高人民检察 院、公安部、国家安全部关于依法办 理非法生产销售使用“伪基站”设备 案件的意见》(公通字〔2014〕13号, 20140314)

  一、准确认定行为性质

  (二)非法使用“伪基站”设备 干扰公用电信网络信号,危害公共安 全的,依照《刑法》第一百二十四条 第一款的规定,以破坏公用电信设施 罪追究刑事责任;同时构成虚假广告 罪、非法获取公民个人信息罪①、破

  ① 该罪罪名已经调整为侵犯公民个 人信息罪——编者注 坏计算机信息系统罪、扰乱无线电通 讯管理秩序罪的,依照处罚较重的规 定追究刑事责任。

  除法律、司法解释另有规定外, 利用“伪基站”设备实施诈骗等其他 犯罪行为,同时构成破坏公用电信设 施罪的,依照处罚较重的规定追究刑 事责任'

  【司法指导文件II】

  《最高人民法院研究室关于非法生 产、销售、使用“伪基站”行为定性 的研究意见》(2014)

  二、……行为人利用“伪基站” 设备,以非法占用电信频率的方式, 破坏正在使用中的公用无线通信网络, 在较大范围内较长时间造成用户通信 中断,严重危害公共安全的,可以以 破坏公用电信设施罪定罪处罚。.

  第一百二十五条【非法制造、 买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹 药、爆炸物罪】非法制造、买卖、 运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆 炸物的,处三年以上+年以下有期 徒刑;情节严重的,处十年以上有 期徒刑、无期徒刑或者死刑。

  【非法制造、买卖、运输、储存 危险物质罪】非法制造、买卖、运 输、储存毒害性、放射性、传染病 病原体等物质,危害公共安全的, 依照前款的规定处罚。

  单位犯前两款罪的,对单位判 处罚金,并对其直接负责的主管人 员和其他直接责任人员,依照第一 款的规定处罚。

  【修正前条文】

  第一百二十五条 【非法制造、 买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、 爆炸物罪】非法制造、买卖、运输、 邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的, 处三年以上十年以下有期徒刑;情节 严重的,处十年以上有期徒刑、无期 徒刑或者死刑。

  【非法买卖、运输核材料罪】非 法买卖、运输核材料的,依照前款的 规定处罚。

  单位犯前两款罪的,对单位判处 罚金,并对其直接负责的主管人员和 其他直接责任人员,依照第一款的规 定处罚。

  【修正说明】

  刑法修正案(三)第五条将原条 文中的“核材料”修改为“毒害性、 放射性、传染病病原体等物质”。

  【立法-要点注释】 “非法”,既包括违反法律、 法规,也包括违反国家有关部门发布 的规章、通告等规范性文件。 “运输”与“邮寄"的主要区 别是运输的方式,一个通过交通工具, 另一个是通过邮政系统,“运输"一 般较“邮寄"的数量要多。 “枪支”,是指以火药或者压 缩气体等为动力,利用管状器具发射 金属弹丸或者其他物质,足以致人伤 亡或者丧失知觉的各种枪支。包括军 用的手枪、步枪、冲锋枪、机枪以及 射击运动用的各种枪支,还有各种民 用的狩猎用枪等。“弹药”,是指上述 枪支所使用的子弹、火药等;“爆炸 物”,是指具有爆破性并对人体造成杀 伤的物品,如手榴弹、炸药以及雷管、 爆破筒、地雷等。 【司法解释1】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》(公通字〔2008〕36 号,20080625)

  第二条〔非法制造、买卖、运 输、储存危险物质案(刑法第一百二 十五条第二款))非法制造、买卖、 运输、储存毒害性、放射性、传染病 病原体等物质,危害公共安全,涉嫌 下列情形之一的,应予立案追诉:

  (一) 造成人员重伤或者死亡的;

  (二) 造成直接经济损失十万元 以上的;

  (三) 非法制造、买卖、运输、 储存毒鼠强、氟乙酰胺、氟乙酰钠、 毒鼠硅、甘氟原粉、原液、制剂五十 克以上,或者饵料二千克以上的;

  (四) 造成急性中毒、放射性疾 病或者造成传染病流行、暴发的;

  (五) 造成严重环境污染的;

  (六) 造成毒害性、放射性、传 染病病原体等危险物质丢失、被盗、 被抢或者被他人利用进行违法犯罪活 动的;

  (七) 其他危害公共安全的情形。

  【司法解释n)

  《最高人民法院关于审理非法制 造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物 等刑事案件具体应用法律若干问题的 解释》(原法释〔2001〕15号,根据 法释〔2009〕18 号修正,20100101)

  第一条个人或者单位非法制造、 买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、 爆炸物,具有下列情形之一的,依照 刑法第一百二十五条第一款的规定, 以非法制造、买卖、运输、邮寄、储 存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚:

  (一) 非法制造、买卖、运输、 邮寄、储存军用枪支一支以上的;

  (二) 非法制造、买卖、运输、 邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的 非军用枪支一支以上或者以压缩气体 等为动力的其他非军用枪支二支以 上的;

  (三) 非法制造、买卖、运输、 邮寄、储存军用子弹十发以上、气枪 铅弹五百发以上或者其他非军用子弹 一百发以上的;

  (四) 非法制造、买卖、运输、 邮寄、储存手榴弹一枚以上的;

  (五) 非法制造、买卖、运输、 邮寄、储存爆炸装置的;

  (六) 非法制造、买卖、运输、 邮寄、储存炸药、发射药、黑火药一 千克以上或者烟火药三千克以上、雷 管三十枚以上或者导火索、导爆索三 十米以上的;

  (七) 具有生产爆炸物品资格的 单位不按照规定的品种制造,或者具 有销售、使用爆炸物品资格的单位超 过限额买卖炸药、发射药、黑火药十 千克以上或者烟火药三十千克以上、 雷管三百枚以上或者导火索、导爆索 三百米以上的;

  (八) 多次非法制造、买卖、运 输、邮寄、储存弹药、爆炸物的; (九)虽未达到上述最低数量标 准,但具有造成严重后果等其他恶劣 情节的。

  介绍买卖枪支、弹药、爆炸物的, 以买卖枪支、弹药、爆炸物罪的共犯 论处。

  第二条 非法制造、买卖、运输、 邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物,具 有下列情形之一的,属于刑法第一百 二十五条第一款规定的“情节严重”:

  (-)非法制造、买卖、运输、 邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的数 量达到本解释第一条第(一)、(二)、

  (三)、(六)、(七)项规定的最低数 易标准五倍以上的;

  (二) 非法制造、买卖、运输、 邮寄、储存手榴弹三枚以上的;

  (三) 非法制造、买卖、运输、 邮寄、储存爆炸装置,危害严重的;

  (四) 达到本解释第一条规定的 最低数量标准,并具有造成严亜后果 等其他恶劣情节的

  第七条 非法制造、买卖、运输、 邮寄、储存、盗窃、抢夺、持有、私 藏、携带成套枪支散件的,以相应数 最的枪支计;非成套枪支散件以每三 卜件为一成套枪支散件计。

  第八条刑法第一百二十五条第 一款规定的“非法储存”,是指明知 是他人非法制造、买卖、运输、邮寄 的枪支、弹药而为其存放的行为,或 者非法存放爆炸物的行为。

  第九条 因筑路、建房、打井、 整修宅基地和土地等正常生产、生活 需要,以及因从事合法的生产经营活 动而非法制造、买卖、运输、邮寄、 储存爆炸物,数量达到本解释第一条 规定标准,没有造成严重社会危害, 并确有悔改表现的、可依法从轻处罚; 情节轻微的,可以免除处罚。

  具有前款情形,数量虽达到本解 释第二条规定标准的,也可以不认定 为刑法第一百二十五条第一款规定的 “情节严重” °

  在公共场所、居民区等人员集中 区域非法制造、买卖、运输、邮寄、 储存爆炸物,或者因非法制造、买卖、 运输、邮寄、储存爆炸物三年内受到 两次以上行政处罚又实施上述行为, 数量达到本解释规定标准的、不适用 前两款量刑的规定

  第十条实施非法制造、买卖、 运输、邮寄、储存、盗窃、抢夺、持 有、私藏其他弹药、爆炸物品等行为. 参照本解释有关条文规定的定罪量刑 标准处罚。

  【司法解释in】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于涉以压缩气体为动力的枪支、气 枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》 (法释〔2018〕8 号,20180330)

  近来,部分高级人民法院、省级 人民检察院就如何对非法制造、买卖、 运输、邮寄、储存、持有、私藏、走 私以压缩气体为动力的枪支、气枪铅 弹(用铅、铅合金或者其他金属加工 的气枪弹)行为定罪量刑的问题提出 清示,经研究、批复如下:

  一、对于非法制造、买卖、运输、 邮寄、储存、持有、私藏、走私以压

  缩气体为动力且枪口比动能较低的枪 支的行为,在决定是否追究刑事责任 以及如何裁量刑罚时,不仅应当考虑 涉案枪支的数量,而且应当充分考虑 涉案枪支的外观、材质、发射物、购 买场所和渠道、价格、用途、致伤力 大小、是否易于通过改制提升致伤力, 以及行为人的主观认知、动机目的、 一贯表现、违法所得、是否规避调査 等情节,综合评估社会危害性,坚持 主客观相统一,确保罪责刑相适应。

  二、对于非法制造、买卖、运输、 邮寄、储存、持有、私藏、走私气枪 铅弹的行为,在决定是否追究刑事责 任以及如何裁量刑罚时,应当综合考 虑气枪铅弹的数量、用途以及行为人 的动机目的、一贯表现、违法所得、 是否规避调查等情节,综合评估社会 危害性,确保罪责刑相适应。

  【司法解释m -注释】

  L关于非法制造、买卖、运输、 邮寄、储存、持有、私藏、走私以压 缩气体为动力且枪口比动能较低的枪 支的定罪量刑。对于非法制造、买卖、 运输、邮寄、储存、持有、私藏、走 私以压缩气体为动力且枪口比动能较 低的枪支案件,在决定是否追究刑事 责任以及如何裁量刑罚时,不应当唯 枪支数量论,而应当根据案件情况综 合评估社会危害性。具体而言,除涉 案枪支的数量外,还应当充分考虑如 下情况:

  一是涉案枪支的外观、材质、发 射物、购买场所和渠道、价格。这主 要是考虑到实践中一些以压缩气体为 动力且枪口比动能较低的枪支,虽然 经鉴定枪口比动能达到了枪支认定标 准,但是从其外观看一般人明显不会 认识到系枪支(如玩具枪),材质通 常不同于一般枪支(如使用材质茨差 的塑料),发射物明显致伤力较小 (如发射BB弹),就购买场所和渠道 而言一般人认为购买不到枪支的地方 (如玩具市场),就价格而言一般人认 为不可能是枪支的对价(如仅花费了 几十元钱)。对于上述情形,在决定是 否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时, 就应当根据相应情节作出特别考虑。

  二是涉案枪支的致伤力大小、是 否易于通过改制提升致伤力。以压缩 气体为动力的枪支的枪口比动能区间 较大,且由于发射物不同,枪支致伤 力存在明显差异。因此,在办理具体 案件时,应当要求公安机关做好涉案 枪支的鉴定工作,涉案枪支的鉴定意 见要载明枪支的数量、发射物、枪口 比动能的具体数值等情况,以便判断 其致伤力大小。此外,此类枪支中的 部分枪支,其本身致伤力不大,但易 于通过改制达到较大致伤力,具有更 大的社会危害性。对于是否易于通过 改制提升致伤力,应当由公诉机关予 以证明,必要时可以通过鉴定人、有 专门知识的人出庭作证的方式作进一 步判断。

  三是涉案枪支的用途和行为人的 主观认知、动机目的、一贯表现、违 法所得、是否规避调查等情节c这主 要侧重从行为人角度对社会危害性进 行考量。特别是,要坚持主客观相统 一,防止“客观归罪",即只要涉案 枪支经鉴定认定为枪支即追究刑事责 任,而对行为人主观上是否明知涉案 物品系枪支置之不顾。根据主客观相 统一原则的要求,对于此类案件的处 理,要根据在案证据对行为人主观明 知作出准确认定,对于不能认定行为 人主观上明知涉案物品系枪支的,不 认定为犯罪。例如,赵某某、朱某某 夫妇在集贸市场内销售“玩具枪”, 公安机关从其作为玩具出售的枪状物 中起获43支,经鉴定均为以弹簧为动 力转化为压缩气体发射球形弹丸,其 中有18支符合枪支标准二在本案的审 查起诉阶段,检察机关认为,对赵某 某、朱某某夫妇在集贸市场内销售 “玩具枪”的行为,没有充分的证据 证明其主观上明知出售的物品系枪支 并具有非法买卖枪支的故意,故依法 作出存疑不起诉处理。该案的处理, 正是从主观明知方面作了准确判断, 体现了主客观相统一原则的基本要求。

  四是对于以收藏、娱乐为目的, 非法购买、持有以压缩气体为动力、 枪口比动能较低且不属于易于通过改 制提升致伤力的枪支的,社会危害性 相对较小,应当依法从宽处罚;如果 行为人系切犯,确有悔改表现,没有 造成严重后果的、可以依法不起诉或 者免予刑事处罚;情节显著轻微危害 不大的,不以犯罪论处;确有必要判 处刑罚的,可以非法持有枪支罪依法 从宽处罚。对行为人是否规避调查的 考量,主要考虑行为人是否采用伪装、 隐藏等有意规避有关部门调查的方式 实施上述涉枪违法犯罪的行为。

  需要注意的是,在本批复起草过 程中,对于是否应当明确“枪口比动 能较低”的具体数值,存在不同认识。 经慎重研究认为,涉以压缩气体为动 力的枪支的案件情况非常复杂,在决 定是否追究刑事责任以及如何裁量刑 罚时,需要考虑枪口比动能这一重要 因素,但更须根据案件情况综合考量。 在此背景下,如对“枪口比动能较 低”的具体数值作出规定,恐会导致 对具体案件的处理陷入“一刀切”的 困境,不符合批复所确立的综合考量 精神。例如,涉案枪支的枪口比动能 虽然较低,但是易于通过改制提升致 伤力,社会危害性大,如受制于“枪 口比动能较低"的具体数值,可能难 以依法严惩;相反,涉案枪支的枪口 比动能虽然达到一定数值,比如达到 11焦耳/平方厘米,但综合考虑购买 场所和渠道、价格、用途等因素,综 合评估认为社会危害性不大的,若受 制于“枪口比动能较低”的具体数 值,可能出现处理过苛、处罚过严的 问题。基于上述考虑,本批复最终未 对“枪口比动能较低”的具体数值作 出明确,司法实践中,应当根据案件 具体情况,在综合考虑其他相关情节 的基础上,妥当把握“枪口比动能较 低"的认定。

  顺带提及的是.司法实践中对于 涉“火柴枪”等其他致伤力较低的枪 支的案件的处理,同样存在类似的问 题。鉴于相关问题尚待进一步总结司 法经验,本批复未作明确规定。但是, 处理具体案件时,可以根据本批复的 精神,在决定是否追究刑事责任以及 如何裁量刑罚时,综合评估社会危害 性,坚持主客观相统一,实现罪责刑 相适应。 对于非法制造、买卖、运输、 邮寄、储存、持有、私藏、走私气枪 铅弹的定罪量刑。对于非法制造、买 卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、 走私气枪铅弹的行为,也要避免唯数 量论,而应当根据案件情况综合评估 社会危害性,妥当决定是否追究刑事 责任以及如何裁量刑罚,确保罪责刑 相适应。除气枪铅弹外,用其他金属 加工的气枪弹与气枪铅弹可能具有大 致相当的致伤力e因此,为避免司法 实践中对“气枪铅弹”作机械把握, 本批复明确气枪铅弹是指“用铅、铅 合金或者其他金属加工的气枪弹气 【司法解释IV】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理非法制造、买卖、运输、储 存毒鼠强等禁用剧毒化学品刑事案件 具体应用法律若干问题的解释》(法 释〔2003〕14 号,20031001)

  第一条 非法制造、买卖、运输、 储存毒鼠强等禁用剧毒化学品,危害 公共安全,具有下列情形之一的,依 照刑法第一百二十五条的规定,以非 法制造、买卖、运输、储存危险物质 罪,处三年以上十年以下有期徒刑:

  (一) 非法制造、买卖、运输、 储存原粉、原液、原药制剂50克以 上,或者饵料2千克以上的;

  (二) 在非法制造、买卖、运输、 储存过程中致人重伤、死亡或者造成 公私财产损失10万元以上的。

  第二条 非法制造、买卖、运输、 储存毒鼠强等禁用剧毒化学品,具有 下列情形之一的,属于刑法第一百二 十五条规定的“情节严重”,处十年 以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:

  (一) 非法制造、买卖、运输、 储存原粉、原液、制剂500克以上, 或者饵料20千克以上的;

  (二) 在非法制造、买卖、运输、 储存过程中致3人以上重伤、死亡, 或者造成公私财产损失20万元以 上的;

  (三) 非法制造、买卖、运输、 储存原粉、原药、制剂50克以上不满 500克,或者饵料2千克以上不满20 千克,并具有其他严重情节的。

  第三条单位非法制造、买卖、 运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品 的,依照本解释第一条、第二条规定 的定罪量刑标准执行。

  第五条本解释施行以前,确因 生产、生活需要而非法制造、买卖、 运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品 饵料自用,没有造成严重社会危害的, 可以依照刑法第十三条的规定,不作 为犯罪处理。

  本解释施行以后,确因生产、生 活需要而非法制造、买卖、运输、储 存毒鼠强等禁用剧毒化学品饵料自用, 构成犯罪,但没有造成严重社会危害, 经教育确有悔改表现的,可以依法从 轻、减轻或者免除处罚。

  第六条 本解释所称“毒鼠强等 禁用剧毒化学品”,是指国家明令禁止 的毒鼠强、氟乙酰胺、氟乙酸钠、毒 鼠硅、甘氟。

  【司法指导文件I】

  《最高人民法院关于处理涉枪、涉 爆申诉案件有关问题的通知》(法〔2003〕 8 号,20030115)

  我院于2001年9月17日发出 《对执行〈关于审理非法制造、买卖、 运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件 具体应用法律若干问题的解释〉有关 问题的通知》(以下简称《通知》)① 后,一些高级人民法院向我院请示, 对于符合《通知》的要求,但是已经 依照我院于2001年5月16日公布的 《关于审理非法制造、买卖、运输枪 支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应 用法律若干问题的解释》(以下简称 《解释》)作岀生效裁判的案件,当事 人提出申诉的,人民法院能否根据 《通知》精神再审改判等问题。为准 确适用法律和司法解释,现就有关问 题通知如下:

  《解释》公布后,人民法院经审 理并已作出生效裁判的非法制造、买 卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事 案件,当事人依法提出申诉,经审査 认为生效裁判不符合《通知》规定 的,人民法院可以根据案件的具体情 况,按照审判监督程序重新审理,并 依照《通知》规定的精神予以改判。

  【司法指导文件II】

  《最高人民法院关于九七刑法实施 后发生的非法买卖枪支案件,审理时新 的司法解释尚未作出,是否可以参照 1995年9月20日最高人民法院〈关于办 理非法制造、买卖、运输非军用枪支、 弹药刑事案件适用法律问题的解释〉的 规定审理案件请示的复函》(〔2003〕刑 立他字第8号,20030729)

  原审被告人侯磊非法买卖枪支的 行为发生在修订后的《刑法》实施以 后,而该案审理时《最高人民法院关 于审理非法制造、买卖、运输枪支、 弾药、爆炸物等刑事案件具体应用法 律若干问题的解释》尚未颁布,因此, 依照我院法发〔1997〕3号《关于认 真学习宣传贯彻修订的〈中华人民共 和国刑法〉的通知》的精神,该案应 参照1995年9月20日最高人民法院 法发〔1995〕20号《关于办理非法制 造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑 事案件适用法律问题的解释》的规定 办理口

  【司法指导文件ID】

  《最高人民法院、最高人民检察院、公安 部、国家安全监管总局关于依法加强对涉嫌 3嘩的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责 究知》(安龊、管三〔20⑵116 号,20120906)

  一、非法生产、经营烟花爆竹及 相关行为涉及非法制造、买卖、运输、 邮寄、储存黑火药、烟火药,构成非 法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆 炸物罪的,应当依照刑法第一百二十 五条的规定定罪处罚;非法生产、经 营烟花爆竹及相关行为涉及生产、销 售伪劣产品或不符合安全标准产品, 构成生产、销售伪劣产品罪或生产、 销售不符合安全标准产品罪的,应当 依照刑法第一百四十条、第一百四十

  ①该通知已被废止。--- 编者注 六条的规定定罪处罚;非法生产、经 营烟花爆竹及相关行为构成非法经营 罪的,应当依照刑法第二百二十五条 的规定定罪处罚。上述非法生产经营 烟花爆竹行为的定罪量刑和立案追诉 标准,分别按照《最髙人民法院关于 审理非法制造、买卖、运输枪支、弹 药、爆炸物等刑事案件具体应用法律 若干问题的解释》(法释〔2009〕18 号)、《最高人民法院、最高人民检察 院关于办理生产、销售伪劣商品刑事 案件具体应用法律若干问题的解释》 (法释〔2001〕1()号)、《最高人民检 察院、公安部关于公安机关管辖的刑 事案件立案追诉标准的规定(一)》 (公通字〔2008〕36号)、《最高人民 检察院、公安部关于公安机关管辖的 刑事案件立案追诉标准的规定(二)》 (公通字〔2010〕23号)等有关规定 执行。

  【司法指导文件IV】

  《最高人民检察院法律政策研究室关于 非法制造、买卖、运输、储存以火药为动力发 射弹药的大口径武器的行为如何适用法律 问题的答复> ([2004]高检研发第18 号,20041103)

  对于非法制造、买卖、运输、储 存以火药为动力发射弹药的大口径武 器的行为,应当依照刑法第一百二十 五条第一款的规定,以非法制造、买 卖、运输、储存枪支罪追究刑事责任。

  【司法指导文件V】

  《最高人民法院研究室关于非法买 卖气枪铅弹行为是否构成犯罪的研究 意见》(2012)

  非法买卖气枪铅弹,数量达到 《最高人民法院关于审理非法制造、买 卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事 案件具体应用法律若干问题的解释》 规定的定罪量刑标准,应当以非法买 卖弹药罪定罪处罚。但考虑到社会上 非法买卖气枪铅弹的行为主要是为了 娱乐或者供他人娱乐,如果没有造成 严重危害后果,行为人主观恶性不深, 具有悔罪表现,可结合案情对被告人 从宽处理。

  【司法指导文件VI】

  《最高人民法院研究室关于磷化铝 是否属于刑法规定的毒害性物质的研 究意见》(2012)

  磷化铝片剂属于刑法中规定的毒 害性物质,但是结合磷化铝在粮食储 存中被广泛使用以及案件的具体情况, 可以对被告人从宽处理。

  【公安文件I ]

  《公安部关于对以气体等为动力发 射金属弹丸或者其他物质的仿真枪认 定问题的批复》(公复字〔2006〕5 号,20061011)

  依据《中华人民共和国枪支管理 法》第四十六条的规定,利用气瓶、 弹簧、电机等形成压缩气体为动力、 发射金属弹丸或者其他物质并具有杀 伤力的“仿真枪”,具备制式气枪的 本质特征,应认定为枪支,并按气枪 进行管制处理。对非法制造、买卖、 运输、储存、邮寄、持有、携带和走 私此类枪支的,应当依照《中华人民 共和国枪支管理法》、《中华人民共和 国刑法》、《中华人民共和国治安管理 处罚法》的有关规定追究当事人的法 律责任。对不具有杀伤力但符合仿真 枪认定规定的,应认定为仿真枪;对 非法制造、销售此类仿真枪的,应当 依照《中华人民共和国枪支管理法》 的有关规定,予以处罚。

  【公安文件n】

  《仿真枪认定标准》(公通字〔2008〕 8 号,20080219)

  一、 凡符合以下条件之一的,可 以认定为仿真枪: 符合《中华人民共和国枪支管 理法》规定的枪支构成要件,所发射 金属弹丸或其他物质的枪口比动能小 于1.8焦耳/平方厘米(不含本数)、 大于0.16焦耳/平方厘米(不含本 数)的; 具备枪支外形特征,并且具有 与制式枪支材质和功能相似的枪管、 枪机、机匣或者击发等机构之一的; 外形、颜色与制式枪支相同或 者近似,并且外形长度尺寸介于相应 制式枪支全枪长度尺寸的二分之一与 一倍之间的。 二、 枪口比动能的计算,按照 《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》 规定的计算方法执行。

  三、 术语解释 制式枪支:国内制造的制式枪 支是指已完成定型试验,并且经军队 或国家有关主管部门批准投入装备、 使用(含外贸出口)的各类枪支。国 外制造的制式枪支是指制造商已完成 定型试验,并且装备、使用或投入市 场销售的各类枪支C 全枪长:是指从枪管口部至枪 托或枪机框(适用于无枪托的枪支) 底部的长度。 【公安文件III】

  《公安部关于仿真枪认定标准有关 问题的批复》(公复字〔2011〕1号, 20110108)

  一、 关于仿真枪与制式枪支的比 例问题

  公安部《仿真枪认定标准》第一 条第三项规定的“外形长度尺寸介于 相应制式枪支全枪长度尺寸的二分之 一与一倍之间”,其中的“一倍”是 指比相应制式枪支全枪长度尺寸长出 一倍;其中的二分之一与一倍均不包 含本数。

  二、 关于仿真枪仿制式枪支年代 问题

  鉴于转轮手枪等一些手动、半自 动枪械均属于第一次世界大战以前就 已问世的产品。因此,制式枪支的概 念不能以第一次世界大战来划定,仍 应当按照《仿真枪认定标准》的有关 规定执行。但绳枪、燧发枪等古代前 装枪不属于制式枪支的范畴。

  【公安文件IV】

  《公安部关于对彩弹枪按照枪支进 行管理的通知》(公治〔2002〕82号, 20020607)

  彩弹枪射击运动,是一项利用彩 弹枪进行对抗射击的娱乐活动。目前 彩弹枪正逐步向小口径化方向发展, 所发射的彩弹也由软质向硬质转化, 且初速越来越快,威力越来越大,近 距离射击可对人体构成伤害。为加强 对彩弹枪的管理,特通知如下:

  彩弹枪的结构符合《中华人民共 和国枪支管理法》第四十六条有关枪 支定义规定的要件,且其发射彩弹时 枪口动能平均值达到93焦耳,已超过 国家军用标准规定的对人体致伤动能 的标准(78焦耳)。各地要按照《中 华人民共和国枪支管理法》的有关规 定对彩弹枪进行管理,以维护社会治 安秩序,保障公共安全’

  【公安文件V】

  《公安部关于对空包弹管理有关问 题的批复》(公复字〔2011〕3号, 20110922)

  空包弹是一种能够被枪支击发的 无弹头特种枪弹.鉴于空包弹易被犯 罪分子改制成枪弹,并且发射时其枪 口冲击波在一定距离内,仍能够对人 员造成伤害。因此,应当依据《中华 人民共和国枪支管理法》将空包弹纳 入枪支弹药管理范畴:其中,对中国 人民解放军、武装警察部队需要配备 使用的各类空包弹,纳入军队、武警 部队装备枪支弹药管理范畴予以管理; 对公务用枪配备单位需要使用的各类 空包弹,纳入公务用枪管理范畴予以 管理;对民用枪支配置、影视制作等 单位需要配置使用的各类空包弹,纳 人民用枪支弹药管理范畴予以管理。

  对于射钉弹、发令弹的口径与制 式枪支口径相同的,应当作为民用枪 支弹药进行管理;口径与制式枪支口 径不同的,对制造企业应当作为民用 爆炸物品使用单位进行管理,其销售、 购买应当实行实名登记管理。

  【公安文件VI】

  《公安部关于涉弩违法犯罪行为的 处理及性能鉴定问题的批复》(公复 字〔2006〕2 号,20060525)

  一、 弩是一种具有一定杀伤能力 的运动器材,但其结构和性能不符合 《中华人民共和国枪支管理法》对枪 支的定义,不属于枪支范畴。因此, 不能按照《最高人民法院关于审理非 法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆 炸物等刑事案件具体应用凛律若干问 题的解释》追究刑事责任,仍应按照 《公安部、国家工商行政管理局关于加 强弩管理的通知》(公治〔 1999〕1646 号)的规定,对非法制造、销售、运 输、持有弩的登记收缴,消除社会治 安隐患。

  二、 对弩的鉴定工作,不能参照 公安部《公安机关涉案枪支弹药性能 鉴定工作规定》(公通字〔2001〕68 号)进行。鉴于目前社会上非法制造、 销售、运输、持有的弩均为制式产品. 不存在非制式弩的情况,因此不需要 进行技术鉴定。

  【指导性案例-法院】

  〔王召成等非法买卖、储存危险物 质案,FZD2013-13] 国家严格监督管理的氣化钠等 剧毒化学品,易致人中毒或者死亡, 对人体、环境具有极大的毒害性和危 险性,属于刑法第一百二十五条第二 款规定的“毒害性”物质。 “非法买卖”毒害性物质,是 指违反法律和国家主管部门规定,未 经有关主管部门批准许可,擅自购买 或者出售毒害性物质的行为,并不需 要兼有买进和卖出的行为: 【法院公报案例】

  〔铜陵市狮子山区人民检察院诉查 从余、黄保根非法买卖爆炸物案, GB2005 - 5)

  被告人非法买卖炸药的行为,已 构成非法买卖爆炸物罪,但鉴于其确 因生活所需非法买卖炸药,没有造成 严重社会危害,经教育确有悔改表现, 可以在法定刑以下判处刑罚。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第360号:徐钦朋非法 买卖爆炸物案〕确因生产、生活所需 非法买卖爆炸物的,应当如何适用 刑罚?

  行为人确因生产、生活所需而非 法买卖爆炸物,没有造成严重社会危 害,经教育确有悔改表现的,可依法 免除或者从轻处罚一

  〔参考案例第361号:吴传贵等非 法制造、买卖爆炸物案〕非法制造、 买卖大量炸药,炸药在买方存储中发 生爆炸的,应当如何量刑?

  刑法第一百二十五条规定的“情 节严重”,与非法制造、买卖、运输、 邮寄、存储爆炸物之间应当是直接的 因果关系一,炸药的爆炸是在炸药卖出 后的存储中发生,非法制造、买卖炸 药的行为与爆炸的发生不是典型的直 接的因果关系即非法制造炸药的行 为与炸药发生爆炸这一后果之间的距 离比典型的因果关系之间的距离远, 相应地,行为人承担这一后果的刑事 责任也应当从轻,,

  〔参考案例第463号:庄木根、刘 平平、郑斌非法买卖枪支、贩卖毒品 案〕非法买卖枪支时以毒品冲抵部分 价款行为如何定性?

  以毒品冲抵部分买卖枪支价款的 行为构成贩卖毒品罪;与非法买卖枪 支罪不构成牵连犯从一重处断,应当 以贩卖毒品罪与非法买卖枪支罪数罪 并罚。

  〔参考案例第631号:吴芝桥非法 制造、买卖枪支、弹药案〕如何认定 非法制造、买卖枪支、弹药罪的“情 节严重”?

  《最高人民法院关于审理非法制 造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物 等刑事案件具体应用法律若干问题的 解释》第二条第(四)项规定:“达 到本解释第一条规定的最低数量标准, 并具有造成严重后果等其他恶劣情节 的”,属于刑法第一百二十五条第一款 规定的“情节严重”。这里的“造成 严重后果等其他恶劣情节”包括:枪 支弹药流散到社会后是否造成人身伤 亡的结果;是否针对妇女、儿童等特 定对象犯罪;非法制造、买卖的枪支、 弹药是否被他人用于犯罪活动;是否 出于自己实施犯罪的目的或者意图为 犯罪分子提供枪支、弹药而非法制造、 买卖枪支弹药等。

  〔参考案例第940号:戴永光走私 弹药、非法持有枪支案〕气枪铅弹是 否属于刑法中的“弹药"?

  气枪铅弹属于刑法中的“弹药”, 但行为人出于兴趣爱好走私或者非法 持有的,量刑时应当有别于一般非军 用子弹。 第一百二十六条【违规制造、 销售枪支罪】依法被指定、确定的 枪支制造企业、销售企业,违反枪 支管理规定,有下列行为之一的, 对单位判处罚金,并对其直接负责 的主管人员和其他直接责任人员, 处五年以下有期徒刑;情节严重的, 处五年以上十年以下有期徒刑;情 节特别严重的,处十年以上有期徒 刑或者无期徒刑:

  (-)以非法销售为目的,超过 限额或者不按照规定的品种制造、 配售枪支的;

  (-)以非法销售为目的,制造 无号、重号、假号的枪支的; 非法销售枪支或者在境内 销售为出口制造的枪支的。 【立法-要点注释】 “依法”,是指枪支管理法和 有关部门依据枪支管理法制定的有关 规定。 “被指定、确定的枪支制造企 业”,是指根据枪支管理法由国家和有 关部门指定、确定的允许制造枪支的 企业。枪支管理法第十四条规定,公 务用枪,即部队、警察、民兵以及其 他特殊部门所装备的各种军用枪支, 由国家指定的企业制造;民用枪支, 即猎枪、麻醉注射枪、射击运动枪等 其他非军用枪支,由国务院有关主管 部门提出,由国务院公安部门确定。 同时,制造民用枪支的企业,由国务 院、公安部门核发民用枪支制造许可 证件,有效期三年,期满需要继续制 造民用枪支的,应当重新申请领取许 可证件。 “被指定、确定的枪支销售企 业”,是指根据枪支管理法及国家有关 部门的规定,由国务院有关部门确定 的有权销售枪支的企业。根据枪支管 理法的规定,配售民用枪支的企业, 由省级人民政府公安机关确定;并由 省级人民政府的公安机关核发民用枪 支配售许可证件,有效期为三年,期 满需继续配售民用枪支的v应当重新 申请领取许可证件。 “以非法销售为目的",是指 其生产活动、经营活动是以非法出售 枪支获得非法利润为目的。 “超过限额制造、配售枪支 的",是指枪支制造企业、销售企业超 过国家有关主管部门下达的生产或配 售枪支的数量指标或者任务,而擅自 制造、配售枪支的行为。根据枪支管 理法及有关主管部门的规定,制造、 销售枪支的企业,每年的生产任务、 销售总数都由各级公安部门及其他有 关主管部门统一下达任务指标。 '‘不按照规定的品种”,是指 生产枪支的企业没有按照国家规定的 技术标准生产枪支或者配售枪支的企 业不按照国家规定的配售枪支的品种、 型号去配售枪支C “制造无号、重号、假号的枪 支",是指生产枪支的企业,为了逃避 检查,规避法律,在生产枪支过程中 有意制造一批没有编号或者重复编号 或者虚假编号的枪支,用以非法销售 牟利的行为。根据枪支管理法的规定, 公安部门对生产的民用枪支必须在生 产前确定并统一编制枪支的序号,下 达到制造民用枪支的企业a生产企业 必须在民用枪支指定的部位铸印制造 厂的厂名、枪种代码和公安部门统一 编制的枪支序号。如果制造无号、重 号或者假号的枪支,就可以逃避有关 主管机关的检查,而达到非法牟利的 目的。 【司法解释I】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》(公通字〔2008〕36 号,20080625)

  第三条〔违规制造、销售枪支 案(刑法第一百二十六条)〕依法被 指定、确定的枪支制造企业、销售企 业.违反枪支管理规定,以非法销售 为目的,超过限额或者不按照规定的 品种制造、配售枪支,或者以非法销 售为目的,制造无号、重号、假号的 枪支,或者非法销售枪支或者在境内 销售为出口制造的枪支,涉嫌下列情 形之一的,应予立案追诉:

  (一) 违规制造枪支五支以上的;

  (二) 违规销售枪支二支以上的;

  (三) 虽未达到上述数量标准, 但具有造成严重后果等其他恶劣情 节的。

  本条和本规定第四条、第七条规 定的“枪支”,包括枪支散件。成套 枪支散件,以相应数量的枪支计;非 成套枪支散件,以每三十件为一成套 枪支散件计。

  【司法解释n)

  《最高人民法院关于审理非法制 造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物 等刑事案件具体应用法律若干问题的 解释》(原法释〔2001〕15号,根据 法释〔2009〕18 号修正,20100101)

  第三条依法被指定或者确定的 枪支制造、销售企业,实施刑法第一 百二十六条规定的行为,具有下列情 形之一的,以违规制造、销售枪支罪 定罪处罚:

  (一) 违规制造枪支五支以上的;

  (二) 违规销售枪支二支以上的;

  (三) 虽未达到上述最低数量标 准,但具有造成严重后果等其他恶劣 情节的。

  具有下列情形之一的,属于刑法 第一百二十六条规定的“情节严重”:

  (-)违规制造枪支二十支以 上的;

  (二) 违规销售枪支十支以上的;

  (三) 达到本条第一款规定的最 低数量标准,并具有造成严重后果等 其他恶劣情节的.

  具有下列情形之一的,属于刑法 第一百二十六条规定的“情节特别严 重”:

  (一) 违规制造枪支五十支以 上的;

  (二) 违规销售枪支三十支以 上的;

  (三) 达到本条第二款规定的最 低数量标准,并具有造成严重后果等 其他恶劣情节的。

  第一百二十七条【盗窃、抢夺 枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪】 盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的, 或者盗窃、抢夺毒害性、放射性、 传染病病原体等物质,危害公共安 全的,处三年以上十年以下有期徒 刑;情节严重的,处十年以上有期 徒刑、无期徒刑或者死刑。

  【抢劫枪支、弹药、爆炸物、危 险物质罪】【盗窃、抢夺枪支、弹 药、爆炸物罪】抢劫枪支、弹药、 爆炸物的,或者抢劫毒害性、放射 性、传染病病原体等物质,危害公 共安全的,或者盗窃、抢夺国家机 关、军警人员、民兵的枪支、弹药、 爆炸物的,处十年以上有期徒刑、 无期徒刑或者死刑。

  【修正前条文】

  第一百二十七条 【盗窃、抢夺 枪支、弹药、爆炸物罪】盗窃、抢夺 枪支、弹药、爆炸物的,处三年以上 十年以下有期徒刑;情节严重的,处 十年以上有期徒刑、无期徒刑或者 死刑。

  【抢劫枪支、弹药、爆炸物罪】 【盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪】 抢劫枪支、弹药、爆炸物或者盗窃、 抢夺国家机关、军警人员、民兵的枪 支、弹药、爆炸物的,处十年以上有 期徒刑、无期徒刑或者死刑。

  【修正说明】

  刑法修正案(三)第六条将“危 险物质”增列为犯罪对象。

  【司法解释】

  《最高人民法院关于审理非法制 造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物 等刑事案件具体应用法律若干问题的 解释》(原法释〔2001〕15号,根据 法释〔2009〕18 号修正,20100101)

  第四条 盗窃、抢夺枪支、弹药、 爆炸物,具有下列情形之一的,依照 刑法第一百二十七条第一款的规定, 以盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪 定罪处罚:

  (一) 盗窃、抢夺以火药为动力 的发射枪弹非军用枪支一支以上或者 以压缩气体等为动力的其他非军用枪 支二支以上的;

  (二) 盗窃、抢夺军用子弹十发 以上、气枪铅弹五百发以上或者其他 非军用子弹一百发以上的;

  (三) 盗窃、抢夺爆炸装置的;

  (四) 盗窃、抢夺炸药、发射药、 黑火药一千克以上或者烟火药三千克 以上、雷管三十枚以上或者导火索、 导爆索三十米以上的;

  (五) 虽未达到上述最低数星标 准•但具有造成严重后果等其他恶劣 情节的。

  具有下列情形之一的,属于刑法 第一百二十七条第一款规定的“情节 严重”:

  (一) 盗窃、抢夺枪支、弹药、 爆炸物的数量达到本条第一款规定的 最低数量标准五倍以上的;

  (二) 盗窃、抢夺军用枪支的;

  (三) 盗窃、抢夺手榴弹的;

  (四) 盗窃、抢夺爆炸装置,危 害严重的;

  (五) 达到本条第一款规定的最 低数量标准,并具有造成严重后果等 其他恶劣情节的。

  第一百二十八条【非法持有、 私藏枪支、弹药罪】违反枪支管理 规定,非法持有、私藏枪支、弹药 的,处三年以下有期徒刑、拘役或 者管制;情节严重的,处三年以上 七年以下有期徒刑。

  【非法出租、出借枪支罪】依法 配备公务用枪的人员,非法出租、 出借枪支的,依照前款的规定处罚。

  【非法出租、出借枪支罪】依法 配置枪支的人员,非法出租、出借 枪支,造成严重后果的,依照第一 款的规定处罚。

  单位犯第二款、第三款罪的, 对单位判处罚金,并对其直接负责 的主管人员和其他直接责任人员, 依照第一款的规定处罚。

  【立法•要点注释】 “非法持有”,是指不符合配 备、配置枪支、弹药条件的人员,违 反枪支管理法律、法规的规定,擅自 持有枪支、弹药的行为。 “私藏”,是指依法配备、配 置枪支、弹药的人员,在配备、配置 枪支、弹药的条件消失后.违反枪支 管理法律、法规的规定,私自藏匿所 配备、配置的枪支、弹药且拒不交出 的行为。 “依法配备公务用枪的人员”、 是指公安机关、国家安全机关、监狱、 劳动教养机关的人民警察、人民法院 的司法警察、人民检察院的司法警察 和担负案件侦查任务的检察人员,以 及海关的缉私人员.在依法履行职责 时确有必要使用枪支的,还有国家重 要的军工、金融、仓储、科研等单位 的专职守护、押运人员在执行守护、 押运任务时确有必要使用枪支等人员 "公务用枪",即指各种军用枪支,如 手枪、冲锋枪、机枪等。 “非法出租”,是指以牟利为 目的.将配备给自己的枪支租给他人 的行为:“非法出借”,是指擅自将配 备给自己的枪支借给他人的行为,行 为人若明知他人使用枪支进行犯罪活 动仍出租、出借的,则应定为共犯 不能适用本款定罪处刑. “依法配置枪支的人员"中的 “枪支”,是指民用枪支,如猎枪,麻 醉注射枪、射击运动枪等。对于配置 上述民用枪支的范围,枪支管理法巳 作了明确规定.构成本条第三款之罪 的、必须是造成严重后果的非法出租、 出借行为,如使用人利用该枪支打伤、 打死人等情况。 【司法解释1】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》(公通字〔2008〕36 号,20080625)

  第四条〔非法持有、私藏枪支、 弹药案(刑法第一百二十八条第一 款)〕违反枪支管理规定,非法持有、 私藏枪支、弹药,涉嫌下列情形之一 的,应予立案追诉:

  (一) 非法持有、私藏军用枪支 一支以上的;

  (二) 非法持有、私藏以火药为 动力发射枪弹的非军用枪支一支以上, 或者以压缩气体等为动力的其他非军 用枪支二支以上的;

  (三) 非法持有、私藏军用子弹 二十发以上、气枪铅弹一千发以上或 者其他非军用子弹二百发以上的;

  (四) 非法持有、私藏手榴弹、 炸弹、地雷、手雷等具有杀伤性弹药 一枚以上的;

  (五) 非法持有、私藏的弹药造 成人员伤亡、财产损失的。

  本条规定的“非法持有”,是指 不符合配备、配置枪支、弹药条件的 人员,擅自持有枪支、弹药的行为; “私藏”,是指依法配备、配置枪支、 弹药的人员,在配备、配置枪支、弹 药的条件消除后,私自藏匿所配备、 配置的枪支、弹药且拒不交出的行为。

  第五条〔非法出租、出借枪支 案(刑法第一百二十八条第二、三、 四款)〕依法配备公务用枪的人员或 单位,非法将枪支出租、出借给未取 得公务用枪配备资格的人员或单位. 或者将公务用枪用作借债质押物的, 应予立案追诉。

  依法配备公务用枪的人员或单位, 非法将枪支出租、出借给具有公务用 枪配备资格的人员或单位,以及依法 配置民用枪支的人员或单位,非法出 租、出借民用枪支,涉嫌下列情形之 一的,应予立案追诉:

  (一) 造成人员轻伤以上伤亡事 故的;

  (二) 造成枪支丢失、被盗'被 抢的;

  (三) 枪支被他人利用进行违法 犯罪活动的;

  (四)其他造成严重后果的情形。

  【司法解释【I】①

  《最高人民法院关于审理非法制 造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物 等刑事案件具体应用法律若干问题的 解释》(原法释〔2001〕15号,根据 法释〔2009〕18 号修正,20100101)

  第五条具有下列情形之一的, 依照刑法第一百二十八条第一款的规 定,以非法持有、私藏枪支、弹药罪 定罪处罚:

  (一) 非法持有、私藏军用枪支 一支的;

  (二) 非法持有、私藏以火药为 动力发射枪弹的非军用枪支一支或者 以压缩气体等为动力的其他非军用枪 支二支以上的;

  (三) 非法持有、私藏军用子弹 二十发以上,气枪铅弾一千发以上或 者其他非军用子弹二百发以上的;

  (四) 非法持有、私藏手榴弹一 枚以上的;

  (五) 非法持有、私藏的弹药造 成人员伤亡、财产损失的。

  具有下列情形之一的,属于刑法 第一百二十八条第一款规定的“情节 严重

  (一) 非法持有、私藏军用枪支 二支以上的;

  (二) 非法持有、私藏以火药为 动力发射枪弹的非军用枪支二支以上

  ① 在适用本司法解释时,应参照本 法第一百二十五条【司法解释ID】°

  编者注 或者以压缩气体等为动力的其他非军 用枪支五支以上的;

  (三) 非法持有、私藏军用子弹 一百发以上,气枪铅弹五千发以上或 者其他非军用子弹一千发以上的;

  (四) 非法持有、私藏手榴弹三 枚以上的;

  (五) 达到本条第一款规定的最 低数量标准,并具有造成严重后果等 其他恶劣情节的。

  第八条第二款刑法第一百二十 八条第一款规定的“非法持有”,是 指不符合配备、配置枪支、弹药条件 的人员,违反枪支管理法律、法规的 规定,擅自持有枪支、弹药的行为。

  第八条第三款刑法第一百二十 八条第一款规定的“私藏”,是指依 法配备、配置枪支、弹药的人员,在 配备、配置枪支、弹药的条件消除后, 违反枪支管理法律、法规的规定,私 自藏匿所配备、配置的枪支、弹药且 拒不交出的行为。

  【司法解释ID ]

  《最高人民检察院关于将公务用枪 用作借债质押的行为如何适用法律问 题的批复》(高检发释字〔1998〕4 号,19981103)

  依法配备公务用枪的人员,违反 法律规定,将公务用枪用作借债质押 物,使枪支处于彬依法持枪人的控制、 使用之下,严重危害公共安全,是刑 法第一百二十八条第二款所规定的非 法出借枪支行为的一种形式,应以非 法出借枪支罪追究刑事责任;对接受 枪支质押的人员,构成犯罪的,根据 刑法第一百二十八条第一款的规定, 应以非法持有枪支罪追究其刑事责任。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第644号:叶燕兵非法 持有枪支案)邀约非法持枪者携枪帮 忙能否构成非法持有枪支罪的共犯?

  为帮其他人解决纠纷而邀约持枪 者携枪帮忙,主观上有非法控制、使 用枪支的意图,客观上又通过持枪者 实现了对枪支非法持有的状态,二人 属于共同犯罪。

  第一百二十九条【丢失枪支不 报罪】依法配备公务用枪的人员, 丢失枪支不及时报告,造成严重后 果的,处三年以下有期徒刑或者 拘役。

  【立法-要点注释】

  “丢失枪支”,主要是指依法配备 公务用枪的人员的枪支被盗、被抢或 者遗失等情况。现实中丢失枪支的情 况很复杂,有的行为人有过错,有的 行为人没有过错,但无论枪支如何丢 失,都构成本罪的前提条件。

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》(公通字〔2008〕36 号,20080625)

  第六条 〔丢失枪支不报案(刑 法第一百二十九条)〕依法配备公务 用枪的人员,丢失枪支不及时报告, 涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (一)丢失的枪支被他人使用造 成人员轻伤以上伤亡事故的; (二) 丢失的枪支被他人利用进 行违法犯罪活动的;

  (三) 其他造成严重后果的情形。

  第一百三十条【非法携带枪 支、弹药、管制刀具、危险物品危 及公共安全罪】非法携带枪支、弹 药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、 放射性、毒害性、腐蚀性物品,进 入公共场所或者公共交通工具,危 及公共安全,情节严重的,处三年 以下有期徒刑、拘役或者管制。

  【立法-要点注释】 “管制刀具”,是指国家依法 进行管制,只能由特定人员持有、使 用,禁止私自生产、买卖、持有的刀 具,如匕首、三棱刮刀、弹簧刀以及 类似的单刃刀、双刃刀和三棱尖刀等。 “公共场所、主要是指大众 进行公开活动的场所,如商店、影剧 院、体育场、街道等 “公共交通工 具”,是指火车、轮船、长途客运汽 车、公共电车、汽车、民用航空器等。 【司法解释I】 《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》(公通字〔2008〕36 号,20080625)

  第七条 〔非法携带枪支、弹药、 管制刀具、危险物品危及公共安全案 (刑法第一百三十条)〕非法携带枪 支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易 燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品, 进入公共场所或者公共交通工具,危 及公共安全,涉嫌下列情形之一的, 应予立案追诉:

  (一) 携带枪支一支以上或者手 榴弹、炸弹、地雷、手雷等具有杀伤 性弹药一枚以上的;

  (二) 携带爆炸装置一套以上的;

  (三) 携带炸药、发射药、黑火 药五百克以上或者烟火药一千克以上、 雷管二十枚以上或者导火索、导爆索 二十米以上,或者虽未达到上述数量 标准,但拒不交出的;

  (四) 携带的弹药、爆炸物在公 共场所或者公共交通工具上发生爆炸 或者燃烧,尚未造成严重后果的;

  (五) 携带管制刀具二十把以上, 或者虽未达到上述数量标准,但拒不 交岀,或者用来进行违法活动尚未构 成其他犯罪的;

  .(六)携带的爆炸性、易燃性、 放射性、毒害性、腐蚀性物品在公共 场所或者公共交通工具上发生泄漏、 遗洒,尚未造成严重后果的;

  (七)其他情节严重的情形。

  【司法解释11】

  《最高人民法院关于审理非法制 造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物 等刑事案件具体应用法律若干问题的 解释》(原法释〔2001〕15号,根据 法释〔2009〕18 号修正,201(X)101)

  第六条非法携带枪支、弹药、 爆炸物进入公共场所或者公共交通工 具,危及公共安全,具有下列情形之 一的,属于刑法第一百三十条规定的 “情节严重”:

  (一) 携带枪支或者手榴弹的;

  (二) 携带爆炸装置的;

  (三) 携带炸药、发射药、黑火 药五百克以上或者烟火药一千克以上、 雷管二十枚以上或者导火索、导爆索 二十米以上的;

  (四) 携带的弹药、爆炸物在公 共场所或者公共交通工具上发生爆炸 或者燃烧,尚未造成严重后果的;

  (五) 具有其他严重情节的。

  行为人非法携带本条第一款第 (三)项规定的爆炸物进入公共场所 或者公共交通工具,虽未达到上述数 量标准,但拒不交岀的,依照刑法第 一百三十条的规定定罪处罚;携带的 数量达到最低数量标准,能够主动、 全部交出的,可不以犯罪论处

  【公安文件I】

  《公安部关于对少数民族人员佩带 刀具乘坐火车如何处理问题的批复》 (公复字〔2001〕6 号,20010428)

  根据国务院批准、公安部发布的 《对部分刀具实行管制的暂行规定》 (〔83〕公发(治)31号)的规定, 管制刀具是指匕首、三棱刀(包括机 械加工用的三棱刮刀)、带有自锁装置 的弹簧刀(跳刀)以及其他相类似的 单刃、双刃1三棱尖刀。任何人不得 非法制造、销售、携带和私自保存管 制刀具。少数民族人员只能在民族自 治地区佩带、销售和使用藏刀、腰刀、 靴刀等民族刀具;在非民族自治地区, 只要少数民族人员所携带的刀具属于 管制刀具范围,公安机关就应当严格 按照相应规定予以管理。凡公安工作 中涉及的此类有关少数民族的政策、 法律规定,各级公安机关应当积极采 取多种形式广泛宣传,特别是要加大 在车站等人员稠密的公共场所及公共 交通工具上的宣传力度。

  少数民族人员违反《中华人民共 和国铁路法》和《铁路运输安全保护 条例》携带管制刀具进入车站、乘坐 火车的,由公安机关依法予以没收, 但在本少数民族自治地区携带具有特 别纪念意义或者比较珍贵的民族刀具 进入车站的,可以由携带人交其亲友 带回或者交由车站派出所暂时保存并 岀具相应手续,携带人返回时领回; 对不服从管理,构成违反治安管理行 为的,依法予以治安处罚;构成犯罪 的,依法追究其刑事责任

  【公安文件II】

  《公安部关于公安机关处置信访活动 中违法犯罪行为适用法律的指导意见》 (公通字〔2013〕25 号,20130719)

  二、对危害公共安全违法犯罪行 为的处理 在信访接待场所、其他国家机 关或者公共场所、公共交通工具上非 法携带枪支、弹药、弓弩、匕首等管 制器具,或者爆炸性、毒害性、放射 性、腐蚀性等危险物质的,应当及时 制止,收缴枪支、弹药、管制器具、 危险物质;符合《治安管理处罚法》 第三十二条、第三十条规定的,以非 法携带枪支、弹药、管制器具、非法 携带危险物质依法予以治安管理处罚; 情节严重,符合《刑法》第一百三十 条规定的,以非法携带枪支、弹药、 管制刀具、危险物品危及公共安全罪 追究刑事责任。 【公安文件III】

  《公安部关于将陶瓷类刀具纳入管制 刀具管理问题的批复》(公复字〔2010〕 1 号,20100407)

  陶瓷类刀具具有超高硬度、超高 耐磨、刃口锋利等特点,其技术特性 已达到或超过了部分金属刀具的性能, 对符合《管制刀具认定标准》(公通 字〔2007〕2号)规定的刀具类型、 刀刃长度和刀尖角度等条件的陶瓷类 刀具,应当作为管制刀具管理。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第368号:孔德明非法 携带危险物品危及公共安全罪〕如何 区分非法运输、储存爆炸物罪和非法 携带危险物品危及公共安全罪?

  行为人一直将用于水下施工爆破 而以合法手续领取的炸药存放在船上, 其驾船行驶的目的是装运货物,而非 将炸药从一地运至另一地,将此行为 认定为运输炸药不符合主客观一致原 则,应当以非法携带危险物品危及公 共安全罪定罪处罚。

  第一百三十一条【重大飞行事 故罪】航空人员违反规章制度,致 使发生重大飞行事故,造成严重后 果的,处三年以下有期徒刑或者拘 役;造成飞机坠毁或者人员死亡的, 处三年以上七年以下有期徒刑。

  【立法-要点注释】 “航空人员",是指从事民用 航空活动的空勤人员和地面人员。空 勤人员包括驾驶员、领航员、飞行机 械人员、飞行通信员和乘务员;地面 人员包括航空指挥人员、航空器维修 人员、空中交通管制员、飞行签派员 和航空电台通信员等. “违反规章制度”,是指违反 了对民用航空器的维修、操作管理、 空域管理、运输管理及安全飞行管理 等方面的规章制度。如民用航空器不 按照空中交通管制单位指定的航路和 飞行高度飞行,民用航空器机组人员 的飞行时间、执勤时间大大超过国务 院民用航空主管部门规定的时限等。 “重大飞行事故”,是指在航 空器飞行过程中发生的航空器严重毁 坏、破损造成人身伤亡的事件等。 “造成严重后果”,是指造成 人员重伤或者航空器严重损坏以及承 运的货物毁坏等重大损失的情形。 第一百三十二条【铁路运营安 全事故罪】铁路职工违反规章制度, 致使发生铁路运营安全事故,造成 严重后果的,处三年以下有期徒刑 或者拘役;造成特别严重后果的, 处三年以上七年以下有期徒刑。

  【立法-要点注释】 “铁路职工”,是指从事铁路 管理、运输、维修等工作的人员,既 包括工人,也包括管理人员。 “铁路运营安全事故”,是指 铁路在运输过程中发生的火车倾覆、 出轨、撞车等造成人员伤亡、机车毁 坏以及致使公私财产遭受重大损失的 产重事件,不包括列车晚点、不能正 点发车或到达等非安全事故。 “造成严重后果”,是指造成人 员伤亡和公私财产遭受重大损失等结果。 【司法解释】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理危害生产安全刑事案件适用 法律若干问题的解释》(法释〔2015〕 22 号,20151216)

  第六条实施刑法第一百三十二 条……规定的行为,因而发生安全事 故,具有下列情形之一的,应当认定 为“造成严重后果”或者“发生重大 伤亡事故或者造成其他严重后果、对 相关责任人员,处三年以下有期徒刑 或者拘役:

  (一) 造成死亡一人以上,或者 重伤三人以上的;

  (二) 造成直接经济损失一百万 元以上的;

  (三) 其他造成严重后果或者重 大安全事故的情形,

  第七条实施刑法第一百三十二 条……规定的行为、因而发生安全事 故.具有下列情形之一的,对相关责 任人员,处三年以上七年以下冇期 徒刑:

  (一) 造成死亡]人以上或者重 伤十人以上.负事故主要责任的;

  (二) 造成直接经济损失五百万 元以上,负事故主要责任的;

  (三) 其他造成特别严重后果、 情节特别恶劣或者后果特别严重的 情形

  第十二条实施刑法第一百三十 二条……规定的犯罪行为,具有下列 情形之一的,从重处罚:

  (一)未依法取得安全许可证件 或者安全许可证件过期、被暂扣、吊 销、注销后从事生产经营活动的;

  (二) 关闭.破坏必要的安全监 控和报警设备的;

  (三) 已经发现事故隐患,经有 关部门或者个人提出后,仍不釆取措 施的;

  (四) 一年内曾因危害生产安全 违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事 处罚的;

  (五) 釆取弄虚作假、行贿等手 段,故意逃避、阻挠负有安全监督管 理职责的部门实施监督检査的;

  (六) 安全事故发生后转移财产 意图逃避承担责任的;

  (七) 其他从重处罚的情形&

  实施前款第五项规定的行为,同 时构成刑法第三百八卜九条规定的犯 罪的,依照数罪并罚的规定处罚

  第十三条实施刑法第一百三十 二条……规定的犯罪行为,在安全事 故发生后积极组织、参与事故抢救, 或者积极配合调查、主动赔偿损失的、 可以酌情从轻处罚

  第一百三十三条【交通肇事 罪】违反交通运输管理法规,因而 发生重大事故,致人重伤、死亡或 者使公私财产遭受重大损失的,处 三年以下有期徒刑或者拘役;交通 运输肇事后逃逸或者有其他特别恶 劣情节的,处三年以上七年以下有 期徒刑;因逃逸致人死亡的,处七 年以上有期徒刑。

  【立法-要点注释】

  “交通运输肇事后逃逸”,是指行 为人交通肇事构成犯罪,在发生交通 事故后,为逃避法律追究而逃跑的行 为。行为人交通肇事未造成严重后果 而逃逸的,不属于本条所规定的情况, 可作为行政处罚的从重情节考虑。

  【相关立法】

  《中华人民共和国道路交通安全 法》(20110501)

  第九十一条饮酒后驾驶机动车 的,处暂扣六个月机动车驾驶证,并 处一千元以上二千元以下罚款。因饮 酒后驾驶机动车被处罚,再次饮酒后 驾驶机动车的,处十日以下拘留,并 处一千元以上二千元以下罚款,吊销 机动车驾驶证。

  醉酒驾驶机动车的,由公安机关 交通管理部门约束至酒醒,吊销机动 车驾驶证,依法追究刑事责任;五年 内不得重新取得机动车驾驶证。

  饮酒后驾驶营运机动车的,处十 五日拘留,并处五千元罚款,吊销机 动车驾驶证,五年内不得重新取得机 动车驾驶证。

  醉酒驾驶营运机动车的,由公安 机关交通管理部门约束至酒醒,吊销 机动车驾驶证,依法追究刑事责任; 十年内不得重新取得机动车驾驶证, 重新取得机动车驾驶证后,不得驾驶 营运机动车。

  饮酒后或者醉酒驾驶机动车发生 重大交通事故,构成犯罪的,依法追 究刑事责任,并由公安机关交通管理 部门吊销机动车驾驶证,终生不得重 新取得机动车驾驶证:

  【司法解释I】

  《最高人民法院关于审理交通肇事 刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》(法释(2000〕33 号,20001121)

  第一条从事交通运输人员或者 非交通运输人员,违反交通运输管理 法规发生重大交通事故,在分清事故 责任的基础上,对于构成犯罪的.依 照刑法第一百三十三条的规定定罪 处罚。 X

  第二条交通肇事具有下列情形 之一的,处三年以下有期徒刑或者 拘役:

  (一) 死亡一人或者重伤三人以 上,负事故全部或者主要责任的;

  (二) 死亡三人以上,负事故同 等责任的;

  (三) 造成公共财产或者他人财 产直接损失,负事故全部或者主要责 任,无能力赔偿数额在三十万元以 上的°

  交通肇事致一人以上重伤,负事 故全部或者主要责任,并具有下列情 形之一的,以交通肇事罪定罪处罚:

  (-)酒后、吸食毒品后驾驶机 动车辆的;

  (二) 无驾驶资格驾驶机动车 辆的;

  (三) 明知是安全装置不全或者 安全机件失灵的机动车辆而驾驶的;

  (四) 明知是无牌证或者已报废 的机动车辆而驾驶的;

  (五) 严重超载驾驶的;

  (六) 为逃避法律追究逃离事故 现场的。

  第三条 “交通运输肇事后逃 逸”,是指行为人具有本解释第二条第 一款规定和第二款第(一)至(五) 项规定的情形之一,在发生交通事故 后,为逃避法律追究而逃跑的行为匚,

  第四条交通肇事具有下列情形 之一的,属于“有其他特别恶劣情 节”,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (一) 死亡二人以上或者重伤五 人以上,负事故全部或者主要责任的;

  (二) 死亡六人以上,负事故同 等责任的;

  (三) 造成公共财产或者他人财 产直接损失,负事故全部或者主要责 任,无能力赔偿数额在六十万元以 上的C

  第五条“因逃逸致人死亡”, 是指行为人在交通肇事后为逃避法律 追究而逃跑,致使被害人因得不到救 助而死亡的情形C

  交通肇事后,单位主管人员、机 动车辆所有人、承包人或者乘车人指 使肇事人逃逸,致使被害人因得不到 救助而死亡的,以交通肇事罪的共犯 论处。

  第六条行为人在交通肇事后为 逃避法律追究,将被害人带离事故现 场后隐藏或者遗弃,致使被害人无法 得到救助而死亡或者严重残疾的,应 当分别依照刑法第二百三十二条、第 二百三十四条第二款的规定,以故意 杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。

  第七条 单位主管人员、机动车 辆所有人或者机动车辆承包人指使、 强令他人违章驾驶造成重大交通事故, 具有本解释第二条规定情形之一的, 以交通肇事罪定罪处罚:

  第八条在实行公共交通管理的 范围内发生重大交通事故的,依照刑 法第一百三十三条和本解释的有关规 定办理C

  在公共交通管理的范围外,驾驶 机动车辆或者使用其他交通工具致人 伤亡或者致使公共财产或者他人财产 遭受重大损失,构成犯罪的,分别依 照刑法第一百二I一四条、第一百三十 五条、第二百三十三条等规定定罪 处罚。

  第九条 各省、自治区、直辖市 高级人民法院可以根据本地实际情况、 在三十万元至六十万元、六十万元至 一百万元的幅度内,确定本地区执行 本解释第二条第一款第(三)项、第 四条第(三)项的起点数额标准,并 报最高人民法院备案.

  【司法解释I・注释】 交通肇事后逃逸的前提条件界 事人逃跑的目的大多是逃避法律追究, 但也有少数人之所以逃跑,是害怕受 害方或者其他围观者对其进行殴打, 等等。同样是逃跑,但这些人往往在 逃离现场后,能够通过报告单位领导 或者报警等方式,接受法律的处理“ 因此,对逃跑行为作适度区分是必要 的,以保证准确适用法律,不枉不纵Q “逃跑"并没有时间和场所的 限定实昨.中,有的肇事人并未在肇 事后立即逃离现场,而是在将伤者送 至医院后或者等待交管部门处理的时 候逃跑,因此.只要是在肇事后为逃 避法律追兖而逃跑的行为,都应视为 “交通肇事后逃逸”。

  【司法解释II】

  《最高人民法院关于被盗机动车辆肇 事后由谁承担损害赔偿责任问题的批复》 (法释〔1999〕13 号,19990703)

  使用盗窃的机动车辆肇事,造成 被害人物质损失的,肇事人应当依法 承担损害赔偿责任,被盗机动车辆的 所有人不承担损害赔偿责任。

  【司法指导文件I】

  《最高人民法院关于常见犯罪的量 刑指导意见》(法发〔2017〕7号, 20170401)

  (一)交通肇事罪 构成交通肇事罪的,可以根据 下列不同情形在相应的幅度内确定量 刑起点: (1) 致人重伤、死亡或者使公私 财产遭受重大损失的,可以在二年以 下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑 起点。

  (2) 交通运输肇事后逃逸或者有 其他特别恶劣情节的,可以在三年至 五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

  (3) 因逃逸致一人死亡的.时以 在七年至十年有期徒刑幅度内确定量 刑起点。 在量刑起点的基础上,可以根 据事故责任、致人重伤、死亡的人数 或者财产损失的数额以及逃逸等其他 影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量, 确定基准刑。 【司法指导文件II】

  《最高人民法院关于处理自首和立 功若干具体问题的意见》(法发〔2010〕 60 号,20101222)

  一、关于“自动投案”的具体 认定

  交通肇事后保护现场、抢救伤者, 并向公安机关报告的,应认定为自动 投案,构成自首的,因上述行为同时 系犯罪嫌疑人的法定义务,对其是否 从宽、从宽幅度要适当从严掌握。交 通肇事逃逸后自动投案,如实供述自 己罪行的,应认定为自言,但应依法 以较重法定刑为基准.视情决定对其 是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度.

  【司法指导文件111】

  《最高人民法院研究室关于交通肇 事刑事案件附带民事赔偿范围问题的答 复》(法研〔2014〕30 号,20140224)

  ……交通肇事刑事案件的附带民 事诉讼当事人未能就民事赔偿问题达 成调解、和解协议的,无论附带民事 诉讼被告人是否投保机动车第三者强 制责任保险,均可将死亡赔偿金、残 疾赔偿金纳入判决赔偿的范围

  【司法指导文件IV】

  《最高人民法院研究室关于遇害者 下落不明的水上交通肇事案件应如何适 用法律问题的电话答复》(19921030)

  水上交通肇事案件中,如有遇害 者下落不明的,不能推定其已经死亡, 而应根据被告人的行为造成被害人下 落不明的案件事实,依照刑法定罪处 罚,民事诉讼应另行提起,并经过宣 告失踪人死亡程序后,根据法律和事 实处理赔偿等民事纠纷:

  【司法指导文件V】

  《最高人民法院研究室关于纵容他 人醉酒驾驶造成重大交通事故定性问 题的研究意见》(2012)

  对“纵容他人在道路上醉酒驾驶 机动车造成重大交通事故”的,不宜 以交通肇事罪追究刑事责任。主要考 虑:将机动车交由醉酒者驾驶与指使、 强令他人违章驾驶相比,行为人的主 观故意明显不同,以交通肇事罪追究 将机动车交由醉酒者驾驶的人的刑事 责任,不符合共同犯罪原理,当事人 之间对危害后果不存在共同罪过。

  【司法指导文件

  《最高人民法院研究室关于对运输 货车自行滑坡造成他人死亡如何定性 处理问题的研究意见》(2012)

  有关部门就对运输货车自行滑坡 造成他人死亡如何定性处理问题征求 最高人民法院研究室意见 最高人民 法院研究室经研究认为:行为人严重 超载与事故发生之间如有因果关系, 行为人的行为已符合交通肇事罪的构 成,但考虑到本案发生具有一定的偶 发性,如通过民事赔偿能够化解矛盾, 被害方不坚持追诉,也可不追究行为 人的刑事责任:如行为人严重超载与 事故发生之间不能认定存在因果关系, 则应认定为意外事件『

  【法院公报案例】

  〔安徽省颍上县人民检察院诉龚德 田交通肇事案,GB2017 -6)

  交通肇事案件中,已作为入罪要 件的逃逸行为,不能再作为对被告人 加重处罚的量刑情节而予以重复评价。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第84号:梁应金、周 守金等交通肇事案〕肇事交通工具的 单位主管人员能否构成交通肇事罪?

  肇事船舶的单位主管人员未按规 定配足船员,将不具备适航条件的船 舶投入运营,导致发生重大交通事故 的,构成交通肇事罪,〉

  〔参考案例第176号:周立杰交通 肇事案〕如何准确认定“交通肇事后 逃逸”?

  司法实践中,对肇事后已离开事 故现场还没有来得及投案即被抓获或 是扭送的肇事人,应当根据客观情形 准确判断他们的主观目的,,肇事后运 送伤者去医院抢救,在未来得及报案 前,就在途中或医院被抓获的,一般 应认定为无逃避法律追究的目的 若 是在将伤者送至医院后又偷偷离开的, 有报案条件和可能而不予报案,事后 又被抓获的,应当认定为有逃避法律 追究的目的 在基于临时躲避被害人 亲属加害的情况下,如确无条件和可 能及时报案即被抓获的,不属于肇事 后逃逸;反之,在临时躲避情形消失 后,在有报案条件及可能的情况下, 仍不予报案而继续逃避的,其性质又 转化为肇事后逃逸。

  〔参考案例第220号:倪庆国交通 肇事案〕如何准确把握“交通肇事后 将被害人带离事故现场而后遗弃,致 使被害人无法得到救助而死亡”的 情形?

  以故意杀人罪或者故意伤害罪追 究刑事责任的交通肇事案件,必须同 时具备以下条件:(1)行为人必须有 在交通肇事后将被害人带离事故现场, 并予以隐藏或遗弃的行为;(2)行为 人实施上述行为的目的是为逃避法律 追究;(3)被害人最终死亡或者造成 严重残疾,且该结果系由被隐藏或遗 弃而无法得到救助所致:这包含两层 意思:一是如果被害人虽被隐藏或遗 弃,但因有他力救助或其他原因而没 有发生死亡或严重残疾的结果,则不能 以故意杀人罪或故意伤害罪追究肇事人 责任;二是被害人死亡或者严重残疾的 结果在没被带离现场隐藏或遗弃之前已 经发生,如事故当场即死亡或因伤势严 重,被隐藏或遗弃前后不可避免地要发 生死亡的,同样不能以故意杀人罪或故 意伤害罪追究肇事人责任。

  〔参考案例第243号:李满英过失 致人死亡案〕驾驶交通工具在非公共 交通范围内撞人死亡的应如何定罪?

  所谓公共交通管理范围内,应当 是指纳入公安交通管理机关管理范围 内的道路。一般而言,机关、企事业 单位、厂矿、学校、封闭的住宅小区 等内部道路均不属于公共交通管理范 围.在上述区域道路上因使用交通工 具致人死亡,在排除行为人出于主观 故意以及不能构成过失以危险方法危 害公共安全罪的情况下,如构成过失 犯罪,需要定罪处罚的,不能按交通 肇事罪处理。原则上讲,一般应首先 考虑以过失致人死亡罪追究刑事责任, 如行为同时又符合重大责任事故罪或 重大劳动安全事故罪的构成要件,则 应按特别法条优于普通法条的适用原 则,以重大责任事故罪或重大劳动安 全事故罪等罪名追究刑事责任。

  〔参考案例第342号:钱竹平交通 肇事案)交通肇事“因逃逸致人死 亡”的司法认定? “因逃逸致人死亡”的认定必 须以逃逸行为的存在为前提。 在客观上,逃逸行为与死亡结 果之间应当具有因果关系口实践中要 注意考察救助行为是否能够阻止死亡 结果的发生。如果从被害人的伤情看, 及时送往医院也不能避免被害人死亡 的,或者被害人死亡结果的最终发生 并非肇事者逃逸行为所致,那么,不 能认定肇事者的逃逸行为与被害人死 亡结果之间具有因果关系,不能认定 为“因逃逸致人死亡”,只能按照 “交通运输肇事后逃逸”处罚。同时, 在时间上,死亡必然发生在逃逸行为 过程中或者逃逸之后。如果先前的交 通肇事行为发生时已经致被害人死亡 的,即使肇事者实施逃逸行为,仍然 属于“交通运输后逃逸”,而不能认 定为“因逃逸致人死亡"° 司法解释所规定的“救助”没 有特定的指向,因此应该理解为既可 以是肇事者的救助,也可以是其他人 的救助。及时的“救助”是确定逃逸 与死亡之间是否存在刑法上的因果关 系的一个中介。 〔参考案例第415号:孙贤玉交通 肇事案〕交通肇事后逃离现场又投案 自首的行为能否认定“肇事逃逸”? 认定葦事人“逃逸”不能仅看 肇事人是否离开现场,其关键在于肇 事人是否同时具备“积极履行救助义 务”和“立即投案”的行为特征。如 果肇事人肇事后积极对被害人进行救 助,如拦截车辆将被害人送往医院, 并立即报案在医院守候等待公安机关 的审查处理,虽然其离开了肇事现场, 但系为了救助被害人所致,当然不属 于交通肇事后“逃逸”。反之,如果 肇事人积极履行救助义务后没有立即 投案,如将被害人送往医院后而逃跑 的;或者虽然肇事人立即投案但有能 力履行却没有积极履行救助义务,均 属于肇事后“为逃避法律追究"的 “逃逸”行为。 如果肇事人“逃离现场”后没 有立即投案,而是经过一段时间后 “事后投案”,则说明肇事人的“逃 离”与“投案"分属两个独立的行 为,这种“事后投案”不能成为否定 其肇事后“逃逸”的理由。应认定为 “逃逸至于是“立即投案”还是 “事后投案”,应当根据投案路途远 近、投案时间间隔长短等案件当时的 客观情况,结合日常生活经验来认定“ 〔参考案例第588号:胡斌交通肇 事案〕超速驾车撞死人行道内行人的 如何定罪?.

  被告人属于在城市主要道路上严 重超速驾驶,但在驾车过程中未违反 交通信号灯指令,遇红灯时能够停车, 只是因为没有注意观察前方路面情况 而撞上在人行横道上行走的被害人, 可见,其当晚驾车除违反交通法规超 速行驶外还是能够基本遵守交通规则 的:被告人发现撞人后,立即踩刹车 并下车查看被害人伤势情况,随即拨 打了 120急救电话以及122报警电话, 并留在现场等候处理.这一系列行为 反映其肇事时主观上不希望交通事故 的发生,也没有放任交通事故发生的 表现,对被害人的死亡其内心是持否 定和排斥态度的,应当属于过失心态, 因此,被告人行为不能构成以危险方 法危害公共安全罪,应认定为交通肇 事罪。

  〔参考案例第696号:谭继伟交通 肇事案〕交通肇事后报警并留在现场 等候处理的,是否应认定为自动投案?

  司法实践中,以下几类交通肇事 后报警,并在现场等候处理的行为, 均应认定为自动投案:(1)交通肇事 后,立即报警,保护现场、抢救伤员 和财产,归案后又如实供述自己罪行 的;(2)吏通肇事后,委托他人代为 报警,自己忙于保护现场、抢救伤员 和财产,归案后又如实供述自己罪行 的;(3)交通肇事后,明知他人已经 报警,自己在现场等候交警部门处理, 归案后又如实供述自己罪行的。

  〔参考案例第697号:王友彬交通 肇事案〕在交通肇事后擅自离开就诊 医院,十余小时后才到交警部门接受 调查处理,是否构成“交通肇事后逃 逸”?

  在接受交警部门首次处理前,为 逃避法律追究擅自离开与其肇事行为 具有紧密联系的抢救医院,构成交通 肇事后的逃逸行为,且一经实施即告 成立。即使逃离抢救场所后又主动到 交警部门接受处理,仍不影响认定其 成立“交通肇事后逃逸”。

  〔参考案例第788号:刘本露交通 肇事案〕交通肇事后,行为人因受伤

  在医院治疗,公安机关向其询问案情 时,拒不交代肇事经过,并虚构身份 信息,后逃离医院的行为,是否应当 认定为“交通肇事后逃逸”?

  “交通肇事后逃逸"行为不宜仅 限定于事故现场°交通肇事后,行为 人因受伤在医院治疗,公安机关向其 询问案情时,拒不交代肇事经过,并 虚构身份信息,后逃离医院的行为, 应认定为交通肇事后逃逸。

  〔参考案例第857号:龚某交通肇 事案〕肇事者接受公安机关处理后, 在取保候审或者被监视居住期间逃跑 的,是否属于“交通肇事后逃逸” 行为?

  肇事者已经履行道路交通安全法 规定的肇事者必须履行的法定义务, 接受公安机关处理后,在侦查、起诉、 审判阶段逃离,或者经传唤不到案, 取保候审或者被监视居住期间逃跑, 行为人只是违背刑事诉讼法规定的法 定义务的,不能认定为“交通肇事后 逃逸”。

  〔参考案例第858号:马国旺交通 肇事案〕对致人重伤交通肇事案件中 的逃逸行为如何评价?

  被告人有多个违反交通运输管理 法规的行为时,如果肇事后逃逸作为 认定交通肇事罪的依据的,根据禁止 重复评价原则,不得再作为加重处罚 情节;如果其他违章行为足以认定构 成交通肇事罪的基本犯,则交通肇事 后逃逸应当认定为加重处罚情节.

  〔参考案例第890号:李启铭交通 肇事案〕校园道路是否属于道路交通 安全法规定的“道路”?

  2004年公布施行的道路交通安全 法修改了 “道路”的含义,扩大了公 共交通管理的范围,将“道路”的范 围明确为“公路、城市道路和虽在单 位管辖范围但允许社会机动车通行的 地方,包括广场、公共停车场等用于 公众通行的场所”,因此,允许社会车 辆通行的校园道路属于道路交通安全 法规定的“道路气 被告人在大学校 园醉驾肇事的行为构成交通肇事罪

  〔参考案例第908号:陆华故意杀 人案〕在醉酒驾驶致人死亡的案件中 如何区分交通肇事罪与(间接)故意 杀人罪?

  被告人在实施交通肇事行为后, 为逃避法律追究,明知有异物被拖拽 于汽车底下,继续驾车行驶可能会导 致被害人死亡结杲的发生,而继续驾 车逃逸,放任这种危害结果的发生, 并最终导致被害人死亡的,其行为属 于间接故意杀人,构成故意杀人罪

  〔参考案例第916号:张超泽交通 肇事案〕吸毒后驾驶机动车致使发生 交通事故的行为如何定性以及是否属 于刑法第一百三十三条规定的“其他 特别恶劣情节"?

  被告人吸毒后驾驶机动车致使发 生交通事故的,结合该案证据认定被 告人主观上系过失,客观行为属于交 通肇事,应当认定为交通肇事罪。一 般情况下,“死亡二人以上或者重伤五 人以上,负事故全部或者主要责任的” 属于“其他特别恶劣情节”,对于具 有毒驾情节的,可比照该项规定适当 降低致人伤亡的程度 如果毒驾肇事 致一人以上死亡、多人受伤的,可以 考虑认定为“其他特别恶劣情节”。

  〔参考案例第923号:李中海故意 杀人案〕如何认定交通肇事逃逸案件 中的间接故意杀人犯罪?

  行为人先前的交通肇事行为虽是 出于过失,但当其明知被害人在凌晨 时分因自己驾车肇事导致受伤摔倒在 交通干线的机动车道上无法动弹,存 在被后续车辆碾压致死的高度危险时, 仍未采取任何救助措施或者防范措施, 而是选择了自行逃逸,最终导致被害 人死亡,这一行为属于典型的放任危 害结果发生的情形,其罪过形式属于 间接故意,应当构成故意杀人罪。

  〔参考案例第1118号:邵大平交 通肇事案〕交通肇事撞伤他人后逃离 现场,致被害人被后续车辆碾压致死 的如何定性? “因逃逸致人死亡"的认定, 不以逃逸前的交通肇事行为构成犯罪 为前提,也不以行为人在逃逸前的交 通孽事行为中的责任大小为前提条件。 在二次碰撞事故中,应重点考 量被害人因何种原因处于危险状态、 危险程度、被害人对逃逸者的依赖程 度、逃逸者履行义务的难易程度、逃 逸者不履行义务对结果的原因力、将 结果仅归责于逃逸是否合适等因素, 综合判断逃逸行为与故意杀人间是否 具有等价性。 〔参考案例第1169号:赵双江故 意杀人、赵文齐交通肇事案〕如何理 解“交通肇事后逃逸”中“为逃避法 律追究而逃跑”的要件?车辆所有人 在交通肇事后将被害人隐藏致使被害 人无法得到救助而死亡的如何定性? 认定“交通肇事后逃逸”,应当 定位于“逃避法律追究而逃跑”,且 “逃跑”并不限于“当即从现场逃跑”。 车辆所有人在交通肇事后将被 害人隐藏致使被害人无法得到救助而 死亡的,应当以故意杀人罪论处。 第一百三十三条之一【危险驾 驶罪】在道路上驾驶机动车,有下 列情形之一的,处拘役,并处罚金:

  (-)追逐竞驶,情节恶劣的;

  (二) 醉酒驾驶机动车的;

  (三) 从事校车业务或者旅客运 输,严重超过额定乘员载客,或者 严重超过规定时速行驶的;

  (四) 违反危险化学品安全管理 规定运输危险化学品,危及公共安 全的。

  机动车所有人、管理人对前款 第三项、第四项行为负有直接责任 的,依照前款的规定处罚。

  有前两款行为,同时构成其他 犯罪的,依照处罚较重的规定定罪 处罚。

  【修正前条文】

  第一百三十三条之一【危险驾 驶罪】在道路上驾驶机动车追逐竞驶, 情节恶劣的,或者•在道路上醉酒驾驶 机动车的,处拘役,并处罚金。

  有前款行为,同时构成其他犯罪 的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  【修正说明】

  本罪由刑法修正案(八)第二十 二条增设。刑法修正案(九)第八条 对原条文作出下述修改:一是增加规 定从事校车业务或者旅客运输,严重 超过额定乘员载客,或者严重超过规 定时速行驶的;以及违反危险化学品 安全管理规定运输危险化学品,危及 公共安全的,构成危险驾驶罪。二是 明确机动车所有人、管理人对这两类 危险驾驶行为负有直接责任的,依照 危险驾驶罪的规定追究其刑事责任。

  【立法-要点注释】 本条第一款中的“道路”,根 据道路交通安全法第一百一十九条的 规定是指:公路、城市道路和虽在单 位管辖范围但允许社会机动车通行的 地方,包括广场、公共停车场等用于 公众通行的场所。同样,根据该条规 定,“机动车"是指以动力装置驱动 或者牵引,上道路行驶的供人员乘用 或者用于运送物品以及进行工程专项 作业的轮式车辆。 “追逐竞驶”就是平常所说的 “飙车”,是指在道路上,以同行的其 他车辆为竞争目标,追逐行驶。具体 情形包括在道路上进行汽车驾驶“计 时赛”,或者若干车辆在同时行进中互 相追赶等,既包括超过限定时速的追 逐竞驶,也包括未超过限定时速的追 逐竞驶。根据本条规定,在道路上追 逐竞驶,情节恶劣的才构成犯罪。判 断是否“情节恶劣”,应从追逐竞驶 造成的危害程度,以及危害后果等方 面进行认定。 关于在道路上醉酒驾驶机动 车。根据原国家质量监督检验检疫总 局2004年5月31日发布的《车辆驾 驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检 验》(GB19522 -2004)的规定,饮酒 驾车是指车辆驾驶人员血液中的酒精 含量大于或者等于20mg/100ml,小于 80mg/100ml的驾驶行为;醉酒驾车是 指车辆驾驶人员血液中的酒精含量大 于或者等于80mg/100ml的驾驶行为。 实践中,执法部门应依据这一标准来 判断酒后驾车和醉酒驾车两种行为。 关于未取得校车业务营运资格 者的刑事责任°有的从事校车业务的 车辆并未取得许可,有的从事旅客运 输的车牺不具备营运资格,还有一些 未取得客运道路运输经营许可非法从 事旅客运输的车辆,甚至还有货车违 反规定载人、拖拉机载人的;有的从 业人员并不具备相关资质,如有的校 车驾驶员就是由幼儿园的管理人员担 任的,有的客运车辆驾驶员并不具备 相应的驾驶资格。但是,未取得许可 或者不具备相关资质,不影响本罪刑 事责任的认定,只要是从事了校车业 务或者旅客运输,严重超过额定乘员 载客,或者严重超过规定时速行驶的, 都应当依照本条规定追究刑事责任。 关于运输危险化学品是否“危 及公共安全”的判断。应当结合运输 的危险化学品的性质、品种及数量, 运输的时间、路线,违反安全管理规 定的具体内容及严重程度,一旦发生 事故可能造成的损害后果等综合作出 判断。 关于“毒驾”者的刑事责任■ 对吸食、注射毒品后驾驶机动车的, 可依法采取注销机动车驾驶证、强制 隔离戒毒等措施,对“毒驾”造成严 重后果的,还可以根据案件的具体情 况追究其交通肇事、以危险方法危害 公共安全的刑事责任。 【司法指导文件】

  《最高人民法院、最高人民检察 院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车 刑事案件适用法律若干问题的意见》 (法发〔2013〕15 号,20131218)

  一、 在道路上驾驶机动车、血液 酒精含量达到80毫克/100毫升以上 的,属于醉酒驾驶机动车,依照刑法 第一百三十三条之一第一款的规定, 以危险驾驶罪定罪处罚。

  前款规定的“道路” “机动车”, 适用道路交通安全法的有关规定。

  二、 醉酒驾驶机动车,具有下列 情形之一的,依照刑法第一百三十三 条之一第一款的规定,从重处罚:

  (-)造成交通事故且负事故全 部或者主要责任,或者造成交通事故 后逃逸,尚未构成其他犯罪的;

  (二) 血液酒精含量达到200毫克 /100毫升以上的;

  (三) 在高速公路、城市快速路 上驾驶的;

  (四) 驾驶载有乘客的营运机动 车的;

  (五) 有严重超员、超载或者超 速驾驶,无驾驶资格驾驶机动车,使 用伪造或者变造的机动车牌证等严重 违反道路交通安全法的行为的;

  (六) 逃避公安机关依法检査, 或者拒绝、阻碍公安机关依法检査尚 未构成其他犯罪的;

  (七) 曾因酒后驾驶机动车受过 行政处罚或者刑事追究的;

  (八)其他可以从重处罚的情形。

  三、 醉酒驾驶机动车,以暴力、 威胁方法阻碍公安机关依法检査,又 构成妨害公务罪等其他犯罪的.依照 数罪并罚的规定处罚。

  四、 对醉酒驾驶机动车的被告人 判处罚金,应当根据被告人的醉酒程 度、是否造成实际损害、认罪悔罪态 度等情况,确定与主刑相适应的罚金 数额。

  五、 公安机关在查处醉酒驾驶机 动车的犯罪嫌疑人时,对查获经过、 呼气酒精含量检验和抽取血样过程应 当制作记录;有条件的,应当拍照、 录音或者录像;有证人的,应当收集 证人证言,

  六、 血液酒精含量检验鉴定意见 是认定犯罪嫌疑人是否醉酒的依据。 犯罪嫌疑人经呼气酒精含量检验达到 本意见第一条规定的醉酒标准,在抽 取血样之前脱逃的,可以以呼气酒精 含量检验结果作为认定其醉酒的依据。

  犯罪嫌疑人在公安机关依法检査 时,为逃避法律追究,在呼气酒精含 量检验或者抽取旭样前又饮酒,经检 验其血液酒精含量达到本意见第一条 规定的醉酒标准的,应当认定为醉酒。

  七、 办理醉酒驾驶机动车刑事案 件,应当严格执行刑事诉讼法的有关 规定,切实保障犯罪嫌疑人、被告人 的诉讼权利,在法定诉讼期限内及时 侦查、起诉、审判。

  对醉酒驾驶机动车的犯罪嫌疑人、 被告人,根据案件情况,可以拘留或 者取保候审。对符合取保候审条件, 但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证 人,也不交纳保证金的,可以监视居 住:对违反取保候审、监视居住规定 的犯罪嫌疑人、被告人,情节严重的, 可以予以逮捕”

  【公安文件】

  《公安部关于公安机关办理醉酒驾 驶机动车犯罪案件的指导意见》(公 交管〔2011〕190 号,20110919)

  三、进一步规范立案侦查 从严掌握立案标准。经检验驾 驶人血液酒精含量达到醉酒驾驶机动 车标准的,一律以涉嫌危险驾驶罪立 案侦查;未达到醉酒驾驶机动车标准 的,按照道路交通安全法有关规定给 予行政处罚。当事人被查获后,为逃 避法律追究,在呼气酒精测试或者提 取血样前又饮酒,经检验其血液酒精 含量达到醉酒驾驶机动车标准的,应 当立案侦査。当事人经呼气酒精测试 达到醉酒驾驶机动车标准,在提取血 样前脱逃的,应当以呼气酒精含量为 依据立案侦查。 全面客观收集证据。对已经立 案的醉酒驾驶机动车案件,应当全面、 客观地收集、调取犯罪证据材料,并 严格审査、核实。要及时检查、核实 车辆和人员基本情况及机动车驾驶人 违法犯罪信息,详细记录现场查获醉 酒驾驶机动车的过程、人员车辆基本 特征以及现场釆取呼气酒精测试、实 施强制措施、提取血样、口头传唤、 固定证据等情况。讯问犯罪嫌疑人时, 应当对犯罪嫌疑人是否有罪以及情节 轻重等情况作重点讯问,并听取无罪 辩解。要及时收集能够证明犯罪嫌疑 人是否醉酒驾驶机动车的证人证言、 视听资料等其他证据材料Q 【指导性案例•法院】

  〔张某某、金某危险驾驶案, FZD2014 -32) 机动车鸾驶人员出于竞技、追 求剌激、斗气或者其他动机,在道路 上曲折穿行、快速追赶行驶的,属于 《中华人民共和国刑法》第一百三十 三条之一规定的“追逐竞驶”。 追逐竞驶虽未造成人员伤亡或 财产损失,但综合考虑超过限速、闯 红灯、强行超车、抗拒交通执法等严 重违反道路交通安全法的行为,足以 威胁他人生命、财产安全的,属于危 险驾驶罪中“情节恶劣”的情形。 【法院公报案例】

  〔上海市浦东新区人民检察院诉张 纪伟、金鑫危险驾驶案,GB2013-12〕

  根据《中华人民共和国刑法》第 一百三十三条之一的规定,行为人在 道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶 劣的,以危险驾驶罪定罪处罚

  【法院参考案例】

  〔参考案例第760号:谢忠德危险 驾驶案〕“乡间小道”能否被认定为 危险驾驶罪中的“道路”?

  对危险驾驶罪中“道路”的理 解,应重点把握驾驶行为发生地是否 具有“公共性”,只要具有“公共 性”,就应当认定为“道路”。近年 来,随着经济发展、农村的一些道路 出现了明显的公路化演变,行驶的机 动车数量大量増多,机动车在农村道 路上发生的交通事故也大幅增加因 此,将农村中具有一定规模和较强公 共性的农村道路纳入“道路”范畴, 不仅符合立法价值取向,而且也顺应 了司法实践发展需要n

  〔参考案例第891号:廖开田危险 驾驶案〕在小区道路醉驾是否构成危 险驾驶罪?

  社会车辆只要登记车牌号或者交 纳一定费用,即可在小区内进出、停 放的,在该管理模式下的小区道路、 停车场属于道路交通安全法规定的 “道路气 被告人在该小区内醉酒驾驶 机动车,属于在道路上醉酒驾驶,其 行为构成危险驾驶罪

  〔参考案例第892号:林某危险驾 驶案〕醉酒驾驶超标电动自行车的, 是否构成危险驾驶罪?

  不宜将超标电动自行车认定为 “机动车”,在道路上醉酒驾驶超标电 动自行车的,不构成危险驾驶罪:如 果行为人驾驶超标电动自行车超速行 驶的(超过I5km/h),可以对其处以 警告、罚款或者扣留车辆的行政处罚。 如果发生轻微交通事故,可以通过民 事赔偿予以补救口如果发生重大交通 事故,符合交通肇事罪构成要件的, 可以依法处理。

  〔参考案例第893号:唐浩彬危险 驾驶案〕醉酒后在道路上挪动车位的 行为是否构成危险驾驶罪?

  行为人只要在道路上醉酒驾驶机 动车,即具有法律拟制的危险性,符 合危险驾驶罪的客观要件对于为挪 动车位而在道路上醉酒驾驶机动车, 且行驶距离较短、速度较慢的、未发 生严重后果的,可以不作为犯罪处理° 就为挪车而短距离醉驾的案件而 言,如果没有发生实际危害结果或者 仅发生轻微碰、擦后果的,可以根据 具体情节,认定犯罪情节显著轻微, 适用“但书”条款,不作为犯罪处 理,或者作免予刑事处罚。如果仅发 生轻微的交通事故,致使车辆刮擦、 致人轻微伤等,且行为人认罪、悔罪, 积极赔偿被害人损失并取得谅解的, 可以不作为犯罪处理或者作免予刑事 处罚处理。如果发生致人轻伤以上的 交通事故,一般不宜认为犯罪情节显 著轻微,但结合具体案情、行为人的 认罪、悔罪表现和赔偿情况,为体现 从宽处罚精神,可以对被告人适用 缓刑。

  〔参考案例第894号:吴晓明危险 驾驶案〕如何认定醉驾型危险驾驶案 件中的犯罪情节轻微?

  在醉驾型危险驾驶案件中,以行 为和行为人为视角,可将量刑情节分 为两类:

  关于行为方面,主要有以下几种 情节:(1)醉驾的时空环境,即时 间、路段、距离,包括:醉驾的时间 是深夜车辆较少时还是白天车流高峰 期,酔驾持续的时间有多长,饮酒与 驾驶之间间隔的时间长短;醉驾的路 段是繁华闹市还是人迹稀少的区域, 是普通道路还是城市快速路、高速公 路;被查获时醉驾的距离,离目的地 的剩余距离。(2)醉驾的机动车车 况。包括:是“铁包肉"的汽车还是 “肉包铁"的普通摩托车;是私家车 还是正在营运的客车;是符合安全技 术条件的机动车还是改装车、报废车; 是独自醉驾还是载有亲友醉驾。 (3)是否还有其他违反道路交通安全 法的行为。包括:无证驾驶或者准驾 车型不符;严重超速、超载、超员; 违反交通信号;吸毒后驾驶;伪造、 变造、遮挡号牌等。(4)醉驾的后 果,即是否发生交通事故以及造成后 果的严重程度“

  关于行为人方面,主要有以下几 种情节:(1)醉酒程度,即行为人的 血液酒精含量是刚超过认定醉酒驾驶 的标准80毫克/100毫升,还是超出很 高(2)犯罪态度。包括:是否有主 动停止醉驾、自首、坦白、立功或者 积极赔偿等法定或者酌定从宽处罚情 节;是否有拒不配合检查、弃车逃匿, 甚至殴打、驾车冲撞执法人员、冲卡 等恶劣行为。(3)犯罪动机或者对醉 驾行为本身的认识。包括:是否有违 法性认识,误以为休息数小时或者隔 夜之后会醒酒而醉驾;是忽视醉驾对 公共安全造成的危险而执意醉驾,还 是出于救助他人而不得已醉驾;是否 采取避免措施;等等。(4)行为人的 一贯表现。如是否有醉驾、酒驾以及 其他前科劣迹。

  上述情形,基本能够准确反映出 醉驾行为的社会危害程度以及行为人 的人身危险大小,是决定对行为人从 重或者从轻处罚的重要参考因素.就 从宽处罚而言,由于危险驾驶罪是刑 法分则中唯一一个主刑设置为拘役的 罪名,其轻罪的罪质特点决定了对行 为人从宽处罚时,往往需要在缓刑、 免予刑事处罚、不作为犯罪处理三者 中权衡,为此就有必要准确区分何种 情形属于犯罪情节较轻、犯罪情节轻 微、犯罪情节显著轻微,仅从上述列 举的几类情形中,就可以看出醉驾犯 罪情况比较复杂,对何种情形属于情 节较轻、轻微或者显著轻微,需要在 司法实践中不断探索。这也是最高人 民法院、最高人民检察院、公安部未 在其联合制定的《关于办理醉酒驾驶 机动车刑事案件适用法律若干问题的 意见》中明确相关认定标准的一个重 要原因°

  审判实践中,可以尝试从醉驾行 为的社会危害程度和行为人的人身危 险性大小入手,以“定性+定量”的 方式明确以下区分原则:

  一是对于没有发生交通事故,行 为人认罪、悔罪,且无其他法定或者 酌定从轻、从重处罚情节的,一般可 以认定为醉驾情节较轻;对于虽然发 生交通事故,但只造成轻微人身伤害 或者财产损失,且被告人积极赔偿取 得谅解,无其他从重处罚情节的,也 可以认定为醉驾情节较轻;对于既有 从轻处罚情节又有从重处罚情节的, 是否整体上认定为醉驾情节较轻,应 当从严掌握。根据刑法第七十二条的 规定,醉驾情节较轻的,依法可以适 用缓刑a

  二是犯罪情节轻微可以免予刑事 处罚的,除不低于缓刑的适用条件外, 还应当同时具备以下条件:(1)被告 人无从重处罚情节,原则上没有发生 交通事故,即便发生交通事故,也仅 造成轻微财产损失,或者轻微人身伤 害,且被告人积极赔偿,取得被害人 谅解;(2)至少具备一项法定或者酌 定从宽处罚情节,如自首、坦白、立 功、自动停止醉驾等;(3)醉酒程度 一般,血液酒精含量在160毫克/100 毫升以下;(4)有符合情理的醉驾理 由,如为救治病人而醉驾、在休息较 长时间后误以为醒酒而醉驾、为挪动 车位而短距离醉驾等°

  三是犯罪情节显著轻微可以不认 为是犯罪的,除不低于免予刑事处罚 的适用条件外,在“量”上应当更加 严格把握,要求同时具备:(1)没有 发生交通事故或者仅造成特别轻微财 产损失或者人身伤害;(2)血液酒精 含量在100毫克/10C)毫升以下; (3)醉驾的时间和距离极短,根据一 般人的经验判断,几乎没有发生交通 事故的可能性。

  〔参考案例第895号:魏海涛危险 驾驶案〕在醉驾型危险驾驶案件中如 何把握缓刑适用标准?

  危险鸾驶罪的犯罪情节较轻,不 以是否发生交通事故为划分标准。对 于虽然发生交通事故,但事故后果并 不严重,且被告人积极赔偿、认罪、 悔罪的,综合考虑全案情节,仍可以 认定为犯罪情节较轻,对被告人依法 可以宣告缓刑。为达到有效遏制、预 防醉驾犯罪的目的,对缓刑的适用也 不能失之过宽。对具有发生交通事故、 肇事后逃逸、严重超速超载、无证驾 驶、逃避或者阻碍公安机关依法检查 等从重处罚情节的被告人,适用缓刑 时应当从严掌握,一般不适用缓刑。

  〔参考案例第897号:黄建忠危险 驾驶案〕如何认定醉驾型危险驾驶犯 罪案件中的自首以及如何根据具体的 自首情形决定对被告人的从宽处罚 程度?

  被告人在得知对方当事人报警后, 在人身未受到控制情况下选择了未逃 离现场,自愿留在现场等候警方处理, 应当认定为“自动投案二在公安人 员到来后,主动更代其在驾车前饮酒 的事实,并配合公安人员对其进行呼 气酒精含量测试和抽取血样,应当认 定其如实供述自己的罪行,应当认定 构成“自首”。危险驾驶罪本身属于 轻罪,故被告人具有自首情节的,一 般可以从轻处罚但如前所述,醉驾 案件中被告人自动投案的情形不同, 有主动报警的,也有他人报警的,故 在从轻处罚的程度上应当有所区别。 如果被告人主动报警的,一般应当从 轻处罚,其中没有发生交通事故的, 或者只是造成轻微财产损失,没有人 员伤亡的,可以不作为犯罪处理或者 免除处罚。在他人报警的情况下,如 果被告人未逃离现场,是因为精神上 受到一定程度的强制而不敢逃逸,则 从轻处罚的幅度可以小于其主动报警 的情况;如果造成较为严重的交通事 故(尚不构成交通肇事罪),亦可以 考虑不予从轻处罚。时于被告人交通 肇事逃逸后自动投案,如实供述自己 罪行,构成自首的,可视具体情形决 定是否对其从轻处罚以及从轻处罚的 幅度,一般不能免除处罚。

  〔参考案例第898号:郑帮巧危险 驾驶案〕醉酒驾驶机动车致使本人重 伤的是否构成交通肇事罪?

  交通肇事罪司法解释“致一人以

  上重伤”中的“人”不包括肇事者本 人行为人醉酒驾驶机动车致使本人 受伤的不构成交通肇事罪,但在道路 上醉酒驾车的构成危险驾驶罪。

  〔参考案例第901号:于岗危险驾 驶、妨害公务案〕醉酒驾驶并抗拒检 查的是应当从一重处还是数罪并罚?

  醉酒驾驶并抗拒检查,分别符合 危险驾驶罪和妨害公务罪构成特征的, 应当按照数罪并罚的原则予以并罚。

  〔参考案例第902号:孔某危险驾 驶案〕醉驾逃逸后找人“顶包”并指 使他人提供虚假证言,导致无法及时 检验血液酒精含量的案件如何处理? 醉驾逃逸后找人“顶包”,并 指使他人提供虚假证言,导致无法及 时检验血液酒精含量的,应当以危险 驾驶罪、妨害作证罪数罪并罚C 醉驾入刑后,酒后驾驶抗拒、 逃避检查、交通肇事后逃逸的现象逐 渐增多,网络上甚至出现了专门为醉 酒驾驶行为支招逃避刑事追究的“醉 驾肇事逃逸攻略”。这些所谓的“攻 略”致使一些醉酒驾驶行为人心存侥 幸,误以为只要及时逃脱,待酒精挥 发、分解、消化、排泄后,血液酒精 含量就会大幅度下降甚至消失,如此 就能够逃避刑法处罚。因此,在绝大 多数情况下,应当要求公诉机关提供 血液酒精含量的鉴定意见,但同时应 当保留一定的例外」如果在任何情况 下都要求将血液酒精含量鉴定意见作 为认定醉酒的唯一依据,既不利于遏 制和预防醉驾犯罪,甚至还会纵容醉 驾肇事逃逸的行为。司法实践中,根 据间接证据定案的情况不在少数,只 要间接证据达到确实、充分的证明程 度,能够排除合理怀疑的,仍可认定 为酔酒驾驶.只是在这种情形下,对 取证要求更高,要穷尽一切手段收集 能够证明行为人在驾驶时处于醉酒状 态的各类证据: 具体包括以下几类:一是证实行 为人在驾驶前曾经饮酒或者肇事时呈 现醉态的证人证言、被害人陈述例 如,与行为人一同饮酒的人和饭店工 作人员关于行为人喝酒的时间、品种、 数量、度数以及驾车时的状态等■情节 的证言,目击证人或者被害人描述行 为人肇事后步态、神态等状况的证言 二是证实行为人饮酒、驾车离开时的 饭店监控录像、道路监控录像等视听 资料:三是专业人员的鉴定意见:对 于行为人逃逸不久即被抓获,体内还 能检出血液酒精含量值,但低于80毫 克/100毫升的,可以委托专业人员按 照业内通行的10毫克/ ( 100毫升- 小时)的血液清除率往回推算行为人 驾驶时的血液酒精含量 四是侦查实 验,,根据有关证人证言、监控录像等 证据证实的行为人饮酒的时间、品种、 数量、度数以及距驾驶的时间等情节 进行侦查实验,“还原”行为人驾驶 时的状态后,提取其血样送检,如果 血液酒精含量达到80毫克/100毫升 的,结合上述证据,可以认定行为人 驾驶时呈醉酒状态:需要强调的是, 鉴于血液酒精含量检验鉴定意见的重 要性以及缺失后的不可弥补性,根据 间接证据定案,是迫不得已的做法, 应当极为慎重,

  〔参考案例第905号:孟令悟危险

  驾驶案〕对涉嫌犯危险驾驶罪的犯罪 嫌疑人、被告人能否直接采取逮捕强 制措施以及判决文书如何表述刑期起 止日期?

  对于涉嫌犯危险驾驶罪的犯罪嫌 疑人、被告人不能直接采取逮捕强制 措施,除非在取保候审、监视居住期 间严重违反相关规定。由于刑期起止 日期与判决执行前被告人是否被羁押 密切相关,在危险驾驶案件的判决书 中表述刑期起止日期时,应当区分羁 押和未被羁押两种情形: 作出判决时,被告人被取保候 审或者监视居住的,判决执行之日不 能确定,刑期的起止日期也不能确定, 判决结果的刑期部分可表述为:“刑期 从判决执行之日起计算,判决执行前 先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日 (未采取拘留措施的,略去加着重号部 分)”,并将“即自X X X X年X X月 X X EJ起至X X X X年XX月XX日 止”略去。待判决生效后,将罪犯交 付执行机关执行之日即为刑期开始日 期,再根据先行羁押日期计算折抵后 的刑期终止日期,填写在执行通知书 中口本案因未对被告人孟令悟采取逮 捕措施,法院在判决书中略去刑期起 止日期的做法是正确的 作出判决时,被告人因违反取 保候审、监视居住的规定被逮捕的, 虽然不能确定判决执行之日,但经折 抵先行羁押日期,刑期的起止日期是 确定的,判决结果的刑期部分应当写 明“刑期从判决执行之日起计算,判 决执行前先行羁押的,羁押一日折抵 刑期一日,即自X X X X年XX月XX日(羁押之日)起至X X X X年X X月X X日止"a

  〔参考案例第917号:杨某危险驾 驶案〕醉酒驾驶仅致本人受伤的如何 处理?

  对于危险驾驶仅致本人受伤且不 具有从重处罚情节的,从刑罚的谦抑 精神出发,可以酌情从宽处罚。实践 中,因驾驶摩托车属于“肉包铁”, 常发生醉酒驾驶摩托车撞到树上、掉 进沟里、跌倒在地等致行为人本人自 伤的后果。在这种情况下,行为人的 身体和精神已经因其犯罪行为付出了 一定程度的代价,如果再施以严厉的 刑罚,有违刑罚谦抑精神c特别是在 有的案件中,行为人承担着家庭主要 经济来源,因本人遭受伤残而支出的 医疗费用已是一笔沉重的负担,加上 失去主要经济来源的家庭,容易转化 为社会负担和不稳定因素。这种情形 下,对仅导致自伤的醉驾行为人科以 刑罚或者重罚,社会效果并不好。当 然,在具体把握处罚幅度时,应当主 要考虑行为人在道路上醉酒驾驶机动 车有无法定从重处罚情节,是否属于 犯罪情节较轻、情节轻微或者显著轻 微,避免单纯将行为人本人受伤作为 判断其醉驾情节轻微与否的主要因素。 第一百三十四条【重大责任事 故罪】在生产、作业中违反有关安 全管理的规定,因而发生重大伤亡 事故或者造成其他严重后果的,处 三年以下有期徒刑或者拘役;情节 特别恶劣的,处三年以上七年以下 有期徒刑。

  【强令违章冒险作业罪】强令他 人违章冒险作业,因而发生重大伤 亡事故或者造成其他严重后果的, 处五年以下有期徒刑或者拘役;情 节特别恶劣的,处五年以上有期 徒刑。

  【修正前条文】

  第一百三十四条 【重大责任事 故罪】工厂、矿山、林场、建筑企业 或者其他企业、事业单位的职工,由 于不服管理、违反规章制度,或者强 令工人违章冒险作业,因而发生重大 伤亡事故或者造成其他严重后果的, 处三年以下有期徒刑或者拘役;情节 特别恶劣的,处三年以上七年以下有 期徒刑。

  【修正说明】

  刑法修正案(六)第一条对原条 文作了如下修改:一是将犯罪主体从 原来的企业、事业单位的职工扩大到 从事生产、作业的所有人员;二是将 “强令他人违章冒险作业”与一般的 违章生产、作业分开,作为第二款单 独规定,并将其刑罚从最高七年有期 徒刑提高到十五年有期徒刑0

  【立法-要点注释】 本罪主体是在各类生产经营活 动中从事生产、作业及其指挥管理的 人员,既包括工厂、矿山、林场、建 筑企业或者其他企业、事业单位的职 工,也包括其他生产、经营单位的人 员、个体经营户、群众合作经营组织 的生产、管理人员,甚至违法经营单 位、无照经营单位的生产、作业及其 指挥管理人员等。 “违反有关安全管理的规定" 的行为往往具有不同的形式。普通职 工主要表现为不服管理、不听指挥、 不遵守操作规程和工艺设计要求或者 盲目蛮干、擅离岗位等。生产管理人 员主要表现为违背客观规律在现场瞎 指挥,或者作出不符合安全生产、作 业要求的工作安排等。 实践中,有些企业、事业单位 或者群众合作经营组织、个体经营户 招用从业人员,不经技术培训,也不 进行必要的安全教育,直接安排其从 事生产、作业,使职工在不了解安全 管理规定的情况下违反安全管理规定. 因而发生重大责任事故,对于生产、 作业人员不宜认定为犯罪,但对发生 事故的单位和经营组织、经营户的直 接责任人员,则应当按照本罪定罪 处罚a “情节特别恶劣”,是指造成 伤亡人数特别多;造成直接经济损失 特别大,或者其他违反安全管理规定 非常恶劣的情况。比如,经常违反规 章制度,屡教不改;明知没有安全保 证,不听劝阻;发生过事故不引以为 戒,继续蛮干;违章行为特别恶劣, 如巳因违反规章制度受到批评教育或 行政处罚而不改正,再次违反安全管 理规定,造成重大事故;已发现事故 苗头,仍然不听劝阻、一意孤行,拒 不采纳工人和技术人员的意见,导致 事故发生的;通过恶劣手段掩盖安全 生产隐患,蒙骗工人作业,在出现险 情的情况下仍然继续生产、作业或者 指挥工人生产、作业的等。 "强令他人违章冒险作业”中 的“强令",不一定表现在恶劣的态 度、强硬的语言或者行动,只要是能 够对工人产生精神强制,使其不敢违 抗命令,不得不违章冒险作业的,均 构成“强令”。该款中的“情节特别 恶劣”,是指用恶劣手段强令工人违章 冒险作业,或者巳经出现事故苗头或 者已经发生事故,仍然强令冒险作业 的等。 自然事故,是指不依人的意志 为转移的自然原因造成的事故,如雷 电、暴风雨造成电路故障而引起的人 员伤亡或经济损失。如果无人违章, 纯属自然事故,不构成犯罪。 技术事故,是指由于技术手段 或者设备条件所限而无法避免的人员 伤亡或经济损失。比如,在生产和科 学实验中,总会因为科技水平和设备 条件的限制,不可避免地出现一些事 故,造成一些损失,这不是犯罪问题, 但是,如果凭借.现有的科技和设备条 件.经过努力本来可以避免事故发生, 由于疏忽大意或者过于自信未能避免 的,则可能构成重大责任事故罪, 【司法解释I】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》(公通字(2008) 36 号,20080625)

  第八条〔重大责任事故案(刑法 第一百三十四条第一款)〕在生产、 作业中违反有关安全管理的规定,涉 嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (一)造成死亡一人以上,或者 重伤三人以上;

  (二) 造成直接经济损失五十万 元以上的;

  (三) 发生矿山生产安全事故, 造成直接经济损失一百万元以上的;

  (四) 其他造成严重后果的情形。

  第九条〔强令违章冒险作业案 (刑法第一百三十四条第二款)〕强令 他人违章冒险作业,涉嫌下列情形之 一的,应予立案追诉:

  (一) 造成死亡一人以上,或者 重伤三人以上;

  (二) 造成直接经济损失五十万 元以上的;

  (三) 发生矿山生产安全事故, 造成直接经济损失一百万元以上的;

  (四) 其他造成严重后果的情形。

  【司法解释II】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理危害生产安全刑事案件适用 法律若干问题的解释》(法释〔2015〕 22 号,20151216)

  第一条刑法第一百三十四条第 一款规定的犯罪主体,包括对生产、 作业负有组织、指挥或者管理职责的 负责人、管理人员、实际控制人、投 资人等人员,以及直接从事生产、作 业的人员°

  第二条刑法第一百三十四条第 二款规定的犯罪主体,包括对生产、 作业负有组织、指挥或者管理职责的 负责人、管理人员、实际控制人、投 资人等人员。

  第五条明知存在事故隐患、继


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