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懂法之人确信合法却被指控 用“法、理、力、心”四尺度预测风险

法律预测和刑事辩护方法


  为何懂法之人确信合法却被指控?以“法、理、力、心”四类尺度预测法律风险

  农权法律网:2016年著名企业家S在其撰写的《“非法”、合法与违法》一文中提及了自己的企业因占地、集资、经营等问题,多次被有关部门查处。他认为这些问题最多只属于“非法”而不属于“违法”,不属于违法自然就不属于犯罪了。从文章里我们可以看到他似乎是一个懂法之人,但他在2003年因“非法吸收公众存款罪”被判刑,而今(2021年)他又因为涉嫌8项罪名被提起了公诉,其中仍然有“非法吸收公众存款罪”,而且有的罪名与他在其文章中谈到的土地等问题有关。媒体曾报道“在集资前,S曾找律师专门讨论,认为只要把范围限制在职工和邻近的几个村庄就不属违法。从此,S就认为自己的集资属于合法的、正当的行为,放心大胆地干了。”S认为“觉得很荒唐,因为他们是在用法律审判道德。我是学过法律的,法律是道德的底线,立法的目的是保护讲道德的人,打击不讲道德的人,可恰恰我做的道德的事情,受到了法律的打击”。他认为自己是懂法之人,而且确信自己的行为肯定是合法才实施的。

  我还搜集了不少其他国内外案例,案例中大部分行为人与S一样,都是确信自己正确(合法无罪)却被指控了。比如,某人在网上发文揭露批评某企业产品欺诈;某消费者因产品质量不合格进行高额索赔;某农民征地拆迁时要求补偿;某人利用行为艺术维权;某企业家通过熟人集资。部分行为人自己确信属于正确合法但却被指控有罪。这类行为人大部分可以算懂法之人,他们是研究了法条或者咨询了法律人才去实施那个行为的。对这些行为到底是否违法是否构成犯罪,人们(包括法律专家)没有统一的意见,结论截然不同:违法、不违法、犯罪、不犯罪。

  今天我的问题有两个,一是这些行为人到底是有罪还是无罪?到底哪种结论正确?是行为人错了还是公检法错了?二是为什么懂法之人却不能预测自己的行为后果避免法律风险?法律的预测功能是否可信?法律风险能否避免?

  王焕申:为何会出现自己确信合法却被指控?情况非常复杂,不能一概而论。我认为主要原因是这些行为人陷入了认识误区。他们习惯于通过法条衡量自己的行为,区分正确与错误,认为一个行为不是正确(合法)就是错误(不合法),认为只要法条“说”行为正确就不会有风险就不会被指控。如果行为人认为自己行为正确却被指控了,那么不是行为人错了就是公检法错了。这些认识误区是法条主义误导的结果。走出误区需要认识到两个问题:一是法条不是唯一的尺度。执法司法者除了使用法条尺度,还会使用其他尺度进行判断(后面会谈到四类尺度),尺度不同结果自然不同;二是通过法条尺度得出的结论也具有不确定性,不能确定哪个答案是正确的。即使只使用法条尺度度量案件,因为对法条和案件事实的理解、解释和判断不同,不同的人也可能得出不同的结论。这就意味着,一个案件总会有几个处理结果可以选择,比如任何一个刑事案件至少包括有罪、无罪、罪轻、罪重等几种可能结果。无法确定哪一个结果属于正确答案,即不存在可以证明的正确答案。这就是法律的不确定性。也就是说,正确答案只是一种理念,我们自认为正确的意见只能接近她,但任何人无法证明自己的意见就是那个正确答案。

  所以,行为人确信自己的行为正确只是自认为的正确,不是客观的正确。公检法确信的正确(比如有罪)也不代表客观正确,也同样只是自认为的正确。但因为他们是在行使国家权力,所以不管正确与否,其结论具有强制效力。美国联邦最高法院大法官杰克逊的名言一针见血:“我们说了算并不是因为我们正确,我们正确是因为我们说了算。”

  总之,解决纠纷处理案件(比如一个人有罪还是无罪),不存在能够证明的正确答案,只存在公检法使用权力选择认定的答案。假如法院判决你有罪,不管你(包括任何人)说判决是正确还是错误,对它的效力一点都没有影响。因此,在预测一个行为是否具有法律风险(有罪还是无罪?)时,讨论谁对谁错问题毫无意义。

  我们可以从法律与自然和疾病诊断的类比进一步理解这个问题。

  自然界可以通过规律推导出一个结果:玉米种子长出的苗肯定是玉米苗而不是小麦苗,白天过去就是黑夜。疾病诊断如果是新冠肺炎就是新冠肺炎,即使一个学生正确诊断了疾病并予以了证明,任何高级别的医生也不能凭着级别高或者权威大而随意否定其结果,不能把肺炎改为脑炎。尽管有时候自然科学或疾病诊断结果也会出现错误,但可以通过纠正错误找到正确答案,总之正确答案是存在的,可以验证的。而司法领域却不存在自然科学中的这种正确答案,其答案具有极大的不确定和各种可能性,只是共识性程度高的案件答案确定性大一些罢了。不少案件到底是有罪还是无罪,你无法说哪种结果肯定正确,只要需要一个案件可以不断地改判,只有最终结果没有正确结果。美国法官弗兰克提醒我们:“我们之中任何一个人都不知道,是否有一天自己会被指控并错误地被宣告为有罪。我建议你看看博查德的重要著作《判决无辜者有罪》。他在书中报道了65 个案件,是从被美国法院判处监禁或死刑的大量无辜者的案例中精选出来的。”美国大法官卡多佐告诉我们:“格斯特法官自己演讲时坦诚他任法官期间一共审理了4000来个案件,全部是通过抓阄方式判决的,其中2309个案件提出上诉均维持原判。”亚历山德拉.纳塔波夫在《无罪之罚:美国司法的不公正》中,描述了把日常合法行为作为犯罪处理的大量案件,司法的不确定性使无辜之人也失去了安全感。

  自然科学领域中通过自然规律推导发现结果的过程与身份、权力和良心没有丝毫关系。而司法判决只能是国家任命的法官作出,而且判决结果往往依赖于法官的良心。这意味着即使你认为某个判决没有任何正当理由,即使你认为作出该判决的法官不具备某种素质,也丝毫不会影响该判决的效力。

  一个案件判决结果是裁决者自由裁量权的产物,法条对裁决者没有强制的约束力,裁决时不一定适用法条这个法定尺度,即使适用法条,不同的裁决者会有不同的结论。

  结论具有不确定性的证据到处都是。其一是在网络上几乎每一个案件都存在争议。对于许霆案的性质,盗窃罪诈骗罪侵占罪、民事不当得利、甚至抢劫罪等多种结论莫衷一是。就连几乎人人都认为有罪的案件,也有人认为无罪,而且能够说出理由。其二是法院的“几乎相同的案件,判决结果常常不同”。比如对于著名的打假人王海知假买假行为,有的法院判决属于消费行为,索赔胜诉;有的判决认为不属于消费行为,索赔败诉;还有的判决买卖合同无效不能索赔。甚至同一个法院对几乎相同的案件出现两种完全不同结果的判决(近日报道:广州同一个法院对两起发生在一个村的几乎相同的土地租赁纠纷的判决结果截然相反)。你说的行为人确信合法却被指控,就是行为人的结论与公检法的结论不同。这与法院的“同案不同判”是一个道理,不同的人就可能有不同的结论。

  有人认为案件可以分为简单案件与疑难案件,对简单案件而言,可以在法条中发现正确答案。而且宣称大部分案件属于简单案件。但一个案件到底是简单还是疑难,实际是人对案件的认识(共识)不同所造成,是相对的变化的。你认为是简单案件我认为是疑难案件,今天认为是简单案件明天又认为是疑难案件,或者你我都认为是简单案件但结论却正好相反,即你认为无罪我认为有罪(这在第三人看来又属于疑难案件了)。也就是说,简单案件与疑难案件的划分结果不是固定的,而是会因为视角和时间的不同发生变化。因此你无法确定执法司法者会把某个案件视为简单案件还是疑难案件。所以在预测法律风险时,不要被简单与疑难或者正常与不正常的划分给误导,即你不要轻率地把某个行为定型为只是一个日常简单正常的行为(案件),因此认为肯定合法。比如你认定捡拾垃圾的行为是一个简单日常正常行为肯定合法,但已发生多起在火车上捡拾垃圾的老人被拘留的案例。或者你认为写点正常内容(反映实际情况)的东西发个帖子是简单日常正常行为肯定合法,但也有被指控的案例发生(大部分是地方或部门利益驱动)。只要有一个与你准备实施的行为相似的案例发生过特别是近期发生过,你就要预测风险程度大小谨慎行事了。大部分日常行为是安全的,但难题是如何区分出可能具有风险的那些少量行为(可称为“有风险的行为”),这些有风险行为数量虽少,但只要实施一次就可能毁掉我们的一生。

  总之,一个行为是否构成犯罪,不能确定正确答案,有罪或无罪是法院判决的结果。这就意味着行为人确信合法正确的行为,公检法可能认为构成犯罪。因此,我们在确定自己的行为是否应该实施时,要预测公检法会如何认定,如果某个行为具有被公检法认定为违法犯罪的现实可能性,那么该行为就是“有风险的行为”。首先是侦查机关(一般是公安)会否会立案?然后是检察院是否会起诉?最后法院是否会判决有罪?立案环节非常重要,决定着以后环节的走向。早在100多年前,美国大法官霍姆斯就提出了法律的“预测理论”。

  农权法律网:看来盲目确信正确非常有害啊。

  王焕申:是这样。盲目确信自己的判断,而不考虑公检法的可能判断,往往导致牢狱之灾,或者给他人造成灾难。

  在法律问题上,因为确信自己正确给自己或他人造成灾难性后果,表现在多个方面。一是上述的懂法之人确信自己正确合法却被指控为违法或犯罪,给自己造成牢狱之灾。二是自认为正确,给别人“传经送宝”。某些培训大师在公开课上传授如何巧妙地规避法律的手法,而且确信自己只要规避了法条,就会把不合法变为合法。他丝毫没有考虑公检法会有怎样的态度和行动。公检法如果认定你故意伪装合法玩弄法律,那么很可能会更加果断作出违法犯罪的判断。类似的案例国内外都有。三是在网络上给他人“判决有罪”似乎已经成为风气。比如对于任何一个事件或案件都会发表十分确信正确的言论,仅仅通过道听途说的案情片段或不实之词,就代替了法院的全面庭审调查,得出了自以为无比正确的结论:肯定是性骚扰了,肯定是出轨了,肯定是偷换了,肯定是腐败了,肯定是......没有想过假如不是会怎么样,而事实上某些案件最终结果确实不是如此(与司法部门的结论相反)。这种私刑甚至比司法刑罚还令人痛苦,会直接导致社会性死亡。这种“有罪推定”、“疑罪从有”与法律的司法审判理念(如无罪推定疑罪从无)背道而驰,等于颠覆了司法审判,使多少无辜普通百姓的人生彻底被毁?参与者没有想过如果自己被私刑会怎么样。四是律师如果在代理或辩护时轻率的确信正确也会造成极大灾难。比如律师轻率确信被告人有罪,而法院却判决无罪。五是公检法的轻率确信正确,会给当事人造成灾难性后果。有专家研究刑事冤错案(后来因为被害人活着归来或者真凶出现而平反)的发生大部分是因为侦查人员过于轻信自己认定被告人有罪的初始判断(直觉),进而通过刑讯逼供取得证据,就是为了证明自己的判断正确,结果铸成冤案。所以说,正因为公检法具有说了算要人命的大权力,公检法越应该慎重行事,不能滥用自由裁量权。

  农权法律网:自认为的正确不是客观正确,但难道我们不能使用“正确”“错误”这些语词了?

  王焕申:当然无法避免这种使用。比如在诉讼中为自己辩护或搞理论研究以及进行舆论批评时,称起诉错误、称判决错误、称自己的主张正确等等,这都很正常也无法避免,律师为被告人做无罪辩护,其前提基础就是确信被告人无罪是正确的信念。但不管怎么使用“错误”“正确”,即使很多人赞成你的观点,你也要明白自己确信的正确不是客观正确只是自认为的正确。有时候,当事人自己对于案情是什么非常清楚,可以说知道正确答案,比如滕兴善、赵作海、佘祥林等人自己肯定知道自己没有杀人,无罪才是正确答案。但对于其他人来讲,无法知道真相也就可能不认同你的结论。因此,即使是自己明知正确答案这种情况,以其他人视角看也一样不存在客观的正确答案。“被害人”“亡者归来”这类超级铁证能够最强有力地证明滕兴善等人无罪,法院宣称原判为错案,这是最接近客观地使用“正确”或“错误”的极少见特殊情况。即使真凶出现的情况都无法与之相比,比如在聂树斌案中王书金供认自己是真凶,却没有被法院认定,判决无罪是遵循“疑罪从无”原则的结果。不同的视角会有不同的结论。我们只能通过不断的论辩、斗争和实践检验,找到一个具有一定共识的接近正确的答案。

  农权法律网:那么我们如果不按照自己的确信来决定安排自己的行为,预测公检法会如何决定,有没有简单的操作模式呢?

  王焕申:运用“法、理、力、心”四类尺度进行预测。

  要减少法律风险,就要预测自己的行为(案件)是否会被执法司法者裁决违法或有罪,就要了解执法司法者裁决时的基本思路和影响因素,即以执法司法者如何行动为尺度衡量我们的行为。执法司法者的决定是“自由裁量”的产物。应该说所谓自由裁量只能是在某种尺度约束下的自由裁量。要预测就是要知道自由裁量的所有尺度是什么?我把实践中现实存在的执法司法尺度简单概括为“法、理、力、心”四类尺度。这个模式为:我们以执法司法者的行动为尺度,而执法司法者以“法、理、力、心”为尺度。

  “法、理、力、心”四类尺度包括法内的法外的,好的坏的。因为我们的目的是为了预测裁决的实际结果,即使属于法外的坏的尺度也可能影响甚至决定结果,如果去除它就无法预测了。

  法(法条类)和理(道理道德类)两类尺度比较好理解。力类尺度是指相关力量和事实因素,包括政治的经济的社会的文化的方方面面的因素。比如后果压力、舆论压力、政治压力、权力压力金钱压力身份压力等等。这些力量事实因素的压力实际可以转换成一种裁决尺度,影响甚至决定裁决结果。恰当运用某些力量压力形成的尺度,调整法条尺度裁量的结果,使判决实现法律效果、社会效果和政治效果的统一,比如刘涌案由死缓改判为死刑、许霆案由无期徒刑改判为有期徒刑5年,就是种种力量特别是舆论压力促成的结果。小产权房如果依据法尺度无疑属于违法建筑,可能需要做拆除或其它处理。但为何大部分(符合某些条件的)不会被这样处理?是力类尺度(后果压力)发挥了作用。这样使用力尺度可能是积极的。而那些因受贿而进行枉法裁判,实际是遵循了“谁给钱就应该判他胜诉”的力类(金钱)尺度。有的案件则体现了“领导说有罪就是有罪”的力类(权力)尺度。这样使用力类尺度是违背公平正义的。

  而“心”尺度就是裁决者个人的内心尺度。裁决者的价值观、偏见和个性等等往往决定了裁决者将会如何裁量。有时似乎并不使用外在尺度而完全靠内心直觉完成裁决,甚至自己会自造一种人们意想不到的尺度(如上述美国某法官靠抓阄决定判决结果)。即使使用外在尺度,其“度量”方法也是由裁决者选择,其结果仍然具有巨大的不确定性,可见个人内心尺度的决定性作用。很多时候,能否实现正义有赖于裁决者的人格和良心。

  农权法律网:公检法的裁决特别是法院判决,都是宣称遵循了法条,好像看不到其他什么尺度啊?

  王焕申:将执法司法裁决者作出裁决的尺度归纳为“法、理、力、心”四类,是对执法司法实践真相的简单概括。但一般公开摊在桌面上的好像只有法条类尺度,因为法条类尺度才是法治理想模式的要求。在法律文书(如公安的起诉意见书、检察院的起诉书和法院的判决书)中,都宣称其结论是通过适用法条(法条类尺度)获得的。在没有合适的法条可以适用时,利用各种解释规则和方法获得结论,也宣称其使用的是法条尺度。但有时候事实上可能已经完全背离了法条尺度,比如即使那些因为受贿使用了金钱尺度(属于力类尺度)的枉法裁判的判决书中,其使用的尺度表面看起来也完全是法条尺度,甚至通过高超的修辞手段使其比正常的判决书更符合法条。事实上,因为内心裁决过程具有隐蔽性可伪装的特点,任何情况包括上述美国法官通过抓阄判决的情况,都能够冠以法条尺度的修辞。所以说,有些情况下,法条尺度只是表面的装饰品,其掩盖了得出结论的真正尺度。比如许霆案由原判决的无期徒刑改为5年有期徒刑,明显是因为舆论压力,力尺度发挥了作用,但判决书完全体现不出这一点。还有李昌奎案,一审判决死刑,二审(云南高院)改判死缓,因为舆论的汹涌压力使再审(云南高院)又改判死刑。但同一法院两份完全不同结果的判决书(表面)所使用的尺度都是法条尺度。死缓判决理由是:因邻里矛盾引发、有自首情节、认罪态度好、积极赔偿,因此可从轻处罚(死缓);死刑判决理由是:“其行为已分别构成强奸罪故意杀人罪,且犯罪手段特别残忍,情节特别恶劣,后果特别严重,社会危害极大,不足以对其从轻处罚”。明明不是完全遵循法条尺度却声称完全使用的法条尺度,好像任何判决(包括明显不公平正义的判决)都是遵循法条的结果,实际是用法条尺度掩盖了真实的舆论力尺度。如此会给人们制造思想误区进而影响人们的判断,确信只有法条能够发现正确答案,而且往往确信自己的答案就是那个正确的答案,进而陷入预测的误区。

  裁决者会自觉不自觉地把一个案件相关的各种事实和因素视为各种力,包括法条和理都属于力。当裁决者认定某个案件为疑难案件后,其裁决将是各种合力交互作用斗争博弈的结果。在我们社会主义国家,司法向来考虑底层大众的需求,为此应该容纳那些具有积极作用的其它尺度(比如力类尺度中的社会效果尺度)。只要把人民的事情办好,即使突破法条尺度使用其他的尺度也是正常的。最高人民法院副院长贺小荣指出“从理论上讲,个案不应该受社会评价因素的干扰和影响,而事实上,法官和法院不可能置社会舆论和公众评价于不顾。”

  农权法律网:如此说来,司法要受到社会和政治的影响?司法如何独立?

  王焕申:裁决者尽管能够自由裁量,但各种各样的约束力一般会迫使多数裁决限定在一个框架内。正义应该是司法的最高准则。但现实中,政治是最大的约束力,是司法的总尺度。法条主义者认为司法是一个脱离政治的完全独立系统,但事实上,法律系统与政治系统两者是你中有我我中有你,法律是政治的法律,是具有特殊性的政治,政治是本质是两个系统的总开关,这在国家实行例外状态(紧急状态、战争状态等)时一目了然。美国在911之后以反恐为由任意监听控制拘捕嫌疑人,随时可以宣布实施例外状态。一旦按照政治的标准考虑问题,首要是“敌友”的划分,一旦谁被确定为敌,那么,谁就只能得到敌的待遇,孟晚舟案件以及很多法治国的类似案件,都是最好的证明。

  归根结底,法律必然反映政治的本质。不存在脱离政治制度的法律权利。政治是法律的风向标,只有懂政治,才可能真正理解法条词句(这个充满丰富多变内容的大口袋)的内涵和公检法的态度,如果用西方法律理念解释中国的法条并以此指引行为,必然会使自己面临被指控的危险。我国作为社会主义国家,对法条词句含义的解释必然要体现社会主义核心价值观。为此最高人民法院发布了《关于在人民法院工作中培育和践行社会主义核心价值观的若干意见》《关于在司法解释中全面贯彻社会主义核心价值观的工作规划》《关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》等文件。

  以平等和自由为例,每个国家的法律都有规定,但含义大相径庭。两者互为基础,过度强调一方就会损害另一方。资本主义的本质要求其自由是在损害实质平等权利基础上的,必然造成贫富的两极分化。而社会主义的本质要求其自由是在实质平等基础上的自由,是共同富裕基础上的自由。

  农权法律网:裁决结果会受到多种因素影响,使用多种尺度,那么对案件(行为)结果的预测又如何准确?

  王焕申:裁决结果往往是权力的决断。因此完全准确预测裁决结果绝无可能。“法、理、力、心”四类尺度预测方法,至少为预测(和辩护)指出了正确的方向路标:第一、完全依赖法条寻找正确答案的办法(即法条尺度)并不可靠,有时会给我们带来灾难。第二、因为执法司法者使用多种尺度的情况存在,我们实施行为预测法律风险时要全面考虑裁决者使用各种尺度的可能性。第三、在为自己的行为辩护时需要用“法、理、力”三种力量斗争模式以有效应对“法、理、力、心”四类尺度。


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